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2. El Centro de Principales Intereses del Deudor en el Derecho Concursal Chileno

Carlos Ellenberg

El Centro de Principales Intereses del Deudor en el Derecho Concursal Chileno(1)(2)

En un caso de insolvencia internacional coexisten actividades del deudor, bienes, acreedores y procesos judiciales en varios países al mismo tiempo (Goode, 2011). En tal escenario, el derecho internacional privado se encuentra con una serie de dificultades sustantivas y adjetivas, de cuya respuesta depende el fin último de armonización normativa trazado por los instrumentos internacionales que abordan la insolvencia. Estos problemas, en general, dicen relación con la determinación de la ley de fondo aplicable, foro jurisdiccional competente, efectos atribuibles a un procedimiento concursal en términos de reconocimiento, y cumplimiento internacional (Fletcher, 2005).

Westbrook (2011) concibe como la mejor alternativa la aplicación de un sistema supranacional uniformado de leyes sobre prioridades y preferencias concursales. La doctrina mayoritaria, sin embargo, resiste esta postura. Se afirma que “la armonización o unificación de la ley en esta área es extremadamente improbable que ocurra” (Garrido, 2011: 460). La razón parece evidente: la regulación concursal, y particularmente la graduación de acreencias, son decisiones políticas de los Estados con el fin de privilegiar determinados valores por sobre

(1) El presente trabajo utiliza las abreviaciones COMI y UNCITRAL tomadas de sus respectivos originales en inglés Centre of Main Interests y United Nations Commission on International Trade Law. (2) Abreviaciones frecuentes: COMI (centro de principales intereses del deudor); Ley Modelo UNCITRAL o Ley Modelo (Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional); Reglamento 1346/2000 (Reglamento (CE) Nº 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia de 29 de mayo de 2000)

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otros (Ibíd). Esto explica las diferencias sustanciales que existen en regulación concursal en los distintos países (Fletcher, 2005).

La comunidad internacional está consciente de esta realidad. Por eso se ha preferido abordar la armonización normativa desde el derecho procesal. Dentro de los dispositivos al efecto, tiene un rol protagónico el concepto de centro de principales intereses del deudor (COMI). Se trata de una regla de competencia internacional cuyo fin es localizar el llamado procedimiento extranjero principal, sirviendo, al mismo tiempo, de herramienta de administración y coordinación concursal entre diversos países. El COMI, así presentado, corresponde al lugar donde el deudor ejerce de forma habitual, y por tanto reconocible por terceros, la administración de sus intereses.

En Chile, la idea de COMI resultaba extraña hasta la dictación de la Ley 20.720 sobre reorganización y liquidación de empresas y personas. El concepto fue adoptado como parte de la positivización de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Insolvencia Transfronteriza. En este contexto, el ensayo analiza los fundamentos y la versión chilena del COMI. En particular, se intentará demostrar que su formulación en la Ley 20.720 es inconsistente en el plano internacional y puede perjudicar los objetivos de la Ley Modelo.

Teorías Esenciales del Derecho Internacional Privado de Insolvencias

En los últimos veinte años, el derecho concursal internacional ha experimentado una sostenida evolución. El interés se gatilló por la reformulación de los principios básicos que orientan a la Ley Modelo UNCITRAL y al Reglamento (CE) 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia. Estos principios son de utilidad para entender los fundamentos del derecho concursal internacional y, enseguida, el rol del COMI como herramienta procesal.

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Principio del Universalismo

La escuela universalista propone un esquema en el cual exista un único procedimiento concursal, con efectos mundiales, que envuelva todos los bienes del deudor y que sea sometido en su completitud a la lex fori concursus (Trautman, Westbrook y Gaillard, 1993). La quiebra o concurso goza de fuerza universal desde un doble punto de vista. En primer término, acapara todos los bienes del deudor, independiente del país donde se ubiquen. Al no existir procesos paralelos, todos los acreedores interesados, sea cual sea su origen, deberán concurrir a verificar sus créditos al concurso universalmente abierto. En otras palabras, la competencia del tribunal de apertura tendrá efectos erga omnes. En segundo lugar, la ley de fondo aplicable será exclusivamente aquella del país que conozca de la quiebra y, por tanto, necesariamente también tendrá efectos extraterritoriales. En este diseño, competencia y ley aplicable se determinan por el lugar donde el deudor tenga su COMI.

Quienes proponen este enfoque ven en él beneficios antes y durante un procedimiento concursal. Para Westbrook (2000), el universalismo ofrece conocer ex ante la ley aplicable y el tratamiento que recibirán los intervinientes concursales, cuestión que repercute directamente en el acceso al crédito y costes de transacción y riesgo asociado. Cualquiera sea el concurso, el universalismo reduce los costos de litigación y administración (Rasmussen, 1997), evita fallos contradictorios y aumenta el valor de la masa (Guzmán, 2000). Esto último, al limitar al deudor la disposición de bienes que se encuentren en el extranjero e imposibilitar pretensiones individuales de acreedores en desmedro del concurso globalmente abierto (Carballo, 2005).

Principio del Territorialismo

El territorialismo acepta tantos concursos como bienes, obligaciones y acreedores existan en diversos lugares. Cada país administra de acuerdo a sus propias leyes la quiebra o reorganización abierta en él. Los efectos de dichos procedimientos se limitan a los bienes presentes en el foro concursal y no se irradian a otros países, pero tampoco se reconocen los

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efectos de un concurso extranjero. Abiertamente se opta por favorecer a acreedores locales (Trautman et al., 1993). En consecuencia, para el territorialismo resulta natural la coexistencia de varios criterios de competencia internacional. Como señala Carballo:

Este modelo implica la existencia de varios foros de competencia judicial internacional alternativos como, por ejemplo, la existencia de un establecimiento del deudor, o el haber realizado éste actividades negociales o contraído obligaciones en el territorio de un determinado Estado, o la presencia o situación en dicho Estado de bienes del deudor. (2005: 67)

Esta multiplicidad de factores y luego la administración concursal confinada a leyes, bienes y límites de cada país, revela al territorialismo como incapaz de abordar satisfactoriamente la problemática concursal internacional (Clark y Goldstein, 2011). El territorialismo, no obstante, ha desentrañado los defectos del universalismo y la forma en que se pretende la funcionalidad del COMI dentro de su esquema. La crítica más poderosa radica en la utopía de que la competencia del tribunal de apertura será mundial y que la ley aplicable tendrá igualmente efectos mundiales. Desde luego, en ausencia de algún instrumento internacional al efecto, ello supondría una violación a la soberanía nacional. Además, se verían truncadas las pretensiones y expectativas de todas las partes interesadas si tuvieran que someter las consecuencias de la insolvencia del deudor a una ley extraña (Fletcher, 2005). Al mismo tiempo, se concibe al COMI como una regla manipulable y que por tanto introduce incertidumbre (LoPucki, 2005).

Tesis intermedias: Contractualismo, Territorialismo Cooperativo y Universalismo Modificado

Rasmussen (2000) propone la teoría contractualista aplicada a personas jurídicas e influenciada por la visión privatista de la quiebra formulada por Jackson en su célebre – y criticada – creditors’ bargain theory. La teoría contractualista propone que cada corporación puede libremente elegir en su pacto social la ley a la que se someterá en caso de insolvencia. El planteamiento,

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sin embargo, adolece de vicios de fondo de difícil solución. Primero, ignora un eventual perjuicio a terceros en la insolvencia, a quienes les resulta inoponible la elección de ley de los constituyentes (Fletcher, 2005). Segundo, fomenta la creación de los llamados debtor’s havens (LoPucki, 2000), en tanto permite al deudor insolvente huir a una normativa completamente distinta a aquella que acataba en condiciones normales. Esta doctrina parece inaplicable, al promover la eficiencia maximizando el recupero pero ignorando que la insolvencia tiene también consecuencias sociales (Finch, 2009).

Enseguida, la teoría del territorialismo cooperativo de LoPucki (2000, 2005) mantiene la independencia de cada foro concursal para conocer y administrar el procedimiento, pero introduce mecanismos de cooperación internacional. Se trata de arbitrios consensuales: tratados, convenciones y, particularmente, protocolos suscritos por administradores de concursos paralelos en distintos países y sancionados judicialmente. Empero, tal como en la visión pura del territorialismo, la multiplicidad de procedimientos supone un alto costo económico, que torna ineficiente la conducción y administración de la quiebra global. Por otro lado, al no existir un mandato legal para cooperar, esta teoría queda reducida a la mera voluntad de los respectivos administradores concursales (Adams y Fincke, 2008).

La propuesta que sí ha tenido un marcado impacto teórico y práctico, es aquella del universalismo modificado. En este esquema, el concurso abierto en el lugar del COMI del deudor conserva efectos globales, pero posibilita la apertura de procesos territoriales o secundarios en otros países con prerrogativas y deberes respecto del procedimiento principal. Según Westbrook, el universalismo modificado se presenta “… reservando a los tribunales locales discreción para evaluar la justicia del procedimiento del país de origen y para proteger los intereses de los acreedores locales” (2000: 2301). Por ejemplo, si se ordena la remisión de bienes de la masa antes del remate, se debe asegurar que los acreedores del concurso territorial serán recibidos y tratados equitativamente en el procedimiento principal (Goode, 2011).

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El concurso territorial tiene un rol auxiliar y de coordinación respecto al procedimiento principal ventilado en el lugar del COMI del deudor. El primero debe abrirse cumpliendo con un preciso criterio de competencia, de lo contrario, como observa Garrido (2011: 473), “no habría distinción entre universalismo modificado y territorialismo”. Ergo, se autoriza la apertura de un procedimiento territorial únicamente donde el deudor tenga un establecimiento. Se entiende por tal, “cualquier lugar de operaciones donde el deudor ejecute actividades económicas no transitorias con medios humanos y bienes” (Virgos y Garcimartin, citados en Garrido, ibid).

Insolvencia Transfronteriza en Chile: Del Código de Bustamante a la Ley Modelo UNCITRAL. Comentario Crítico.

Hasta octubre de 2014, el Código de Bustamante abordaba la insolvencia transfronteriza con serias limitaciones y defectos que conspiran contra la eficiencia que requiere un escenario de esta naturaleza. El Código de Bustamante es un tratado internacional que como tal produce efectos únicamente respecto de los demás Estados signatarios. Que tenga esta naturaleza genera, desde luego, una cadena de inconvenientes.

En primer lugar, Chile ratificó este instrumento con reserva general de primacía de la ley chilena, actual o futura, por sobre ley extranjera en caso de conflicto. Pero enseguida está el impedimento del exequátur para que resoluciones judiciales extranjeras tengan efectos en Chile. De los requisitos de procedencia de esta institución, en materia de insolvencia transfronteriza resulta especialmente problemática la condición de reciprocidad. Esta exigencia ha sido deliberadamente eliminada tanto en la Ley Modelo como en el Reglamento 1346/2000 al constituir un atentado directo a la finalidad de armonización normativa y eficiencia en la administración concursal internacional (Yamauchi, 2007).

El Código de Bustamante también adolece de incongruencias de orientación. El texto postula un absoluto carácter universal de la quiebra, que incluso con temeridad extiende a la ley sustantiva aplicable. El Código es explícito en cuanto a que los efectos retroactivos

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de la declaratoria de quiebra y de las acciones revocatorias concursales se rigen por la ley aplicable a dichos juicios. Los efectos de éstos “serán aplicables en el territorio de los demás Estados contratantes” (artículo 419). Sin embargo, al mismo tiempo, el artículo 415 autoriza la existencia, ilimitada, de procedimientos territoriales en el Estado donde el deudor tenga un establecimiento mercantil enteramente separado económicamente. Resulta difícil concebir cómo en una misma regulación pueden cohabitar pacíficamente normas de universalismo con territorialismo puro. Esta diferencia irreconciliable hace que el Código de Bustamante deba, en el mejor de los casos, considerarse obsoleto, pero que seguramente amedrentará a un inversionista extranjero si se le presenta como normativa aplicable a la quiebra internacional en Chile.

Por su parte, el texto de la Ley Modelo UNCITRAL fue adoptado en el actual Capítulo VIII de la Ley 20.720, intitulado “De la Insolvencia Transfronteriza”. La historia de la ley sugiere que esta incorporación fue más bien irreflexiva, sin un análisis de fondo sobre las consecuencias de la Ley Modelo en nuestro país. Simplemente se subentendieron los beneficios de incorporar a Chile al grupo de países que cuentan con este instrumento.

La Ley Modelo es una herramienta única en su tipo aplicada a la insolvencia internacional. Es fruto del trabajo prolongado del Grupo de Trabajo V UNCITRAL en los años noventa, compuesto por expertos, jueces y abogados provenientes de diversos sistemas jurídicos. El esfuerzo de sus ideólogos estuvo centrado en examinar y dar solución a los problemas prácticos más recurrentes de las quiebras internacionales y proporcionar un texto flexible que se ofrezca a los Estados para su adopción legal.

En este marco de flexibilidad, a diferencia del Reglamento del Consejo Europeo 1346/2000, la Ley Modelo intencionalmente se formuló sin normas de conflictos de leyes ni reglas de competencia internacional (Harmer, 1997). Por esta razón, es de naturaleza meramente procesal (Goode, 2011). La ley, principalmente, pretende una administración equitativa y eficiente de la quiebra a través de cuatro ejes principales: acceso, reconocimiento, medidas provisionales y cooperación. Luego, el objetivo de armonización y unificación de la legislación

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comercial internacional se aborda mediante este instrumento que no es un tratado o convención, por tanto libre de sus formalidades (González y Pessoa de Oliveira, 2013).

En nuestro medio, la naturaleza de soft law de la Ley Modelo ha despertado suspicacias en la doctrina. Sandoval (2009: 231) estima que “… como instrumento de uniformidad del comercio internacional, tiene, a nuestro parecer, un rol muy limitado”. No comparto esta opinión. Si bien, como anticipaba el profesor Fletcher, la naturaleza de esta ley puede ser vista por algunos como su “talón de Aquiles” (2005: 486);

… la esperanza debe ser que un número suficientemente grande de Estados comercialmente significativos demuestren un compromiso de implementar la ley más o menos en su completitud dentro de su derecho interno. En esta manera, otros Estados pueden verse influenciados a superar su escepticismo sobre el valor de la ley. (Ibíd)

Así ha ocurrido en la práctica. Actualmente, 41 países han adoptado la Ley Modelo, destacando Canadá, Estados Unidos, Australia, Reino Unido, entre otros (UNCITRAL, 2015). En el derecho inglés, la Ley Modelo (Cross-Border Insolvency Regulations 2006) es parte del sistema de fuentes por debajo del Reglamento 1346/2000 pero con preferencia a otras normas legales y de common law (Goode, 2011).

La Ley Modelo además ha servido de inspiración para otras iniciativas trascendentales. Un caso es la quiebra de la firma de servicios financieros Lehman Brothers, la mayor quiebra internacional conocida, con más de 16 administradores y 75 procedimientos concursales paralelos esparcidos en más de 9 países con ley diametralmente opuesta (Altman, 2011). Por medio del denominado “Protocolo Lehman”, acreedores y administradores suscribieron un acuerdo por el cual se sometían a disposiciones que regulaban materias de coordinación, comunicación, preservación de bienes, etc. El protocolo está basado en la filosofía del universalismo modificado, similar a la Ley Modelo, y tiene por objetivo minimizar costos administrativos, maximizar el recupero de acreencias y manejar consistentemente los

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procedimientos concursales paralelos (ibid). Otro ejemplo son los principios del Transnational Insolvency Project del American Law Institute y del International Insolvency Institute, propuestos para países que no cuentan con instrumentos de insolvencia transfronteriza.

En fin, se ha advertido que una variación de los conceptos básicos de la Ley Modelo provocaría el efecto inverso al de eficiencia y predictibilidad esperados (Locatelli, 2008). En otros términos, su éxito dependerá exclusivamente de la forma y extensión en que los Estados decidan adoptarla (Wessels, 2006). Por ello, la política de sus creadores ha sido instruir a los países a incorporarla con las menores variaciones posibles (Harmer, 1997).

El COMI y el Procedimiento Extranjero Principal en la Ley 20.720

Los efectos más importantes de la Ley Modelo se producen a partir de la solicitud de reconocimiento de un procedimiento extranjero presentada en Chile por un representante extranjero. Según el artículo 301 letra a) de la Ley 20.720, por procedimiento extranjero se entiende:

… “el procedimiento colectivo, ya sea judicial o administrativo, incluido el de índole provisional, que se tramite en un Estado extranjero con arreglo a una ley relativa a la insolvencia y en virtud del cual los bienes y negocios del deudor queden sujetos al control o a la supervisión del tribunal o representante extranjero, a los efectos de su reorganización o liquidación”.

De acuerdo al artículo 301 letra b), un procedimiento extranjero será principal tratándose del “procedimiento extranjero que se tramite en el Estado donde el deudor tenga su domicilio, entendiendo por tal el centro de sus principales intereses”. El procedimiento extranjero será no principal si se tramita en el lugar donde el deudor tenga un establecimiento. Por establecimiento, según la letra f) del mismo artículo, se entiende “todo lugar de operaciones en que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos

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y bienes o servicios”. La distinción entre las dos clases de procedimiento es fundamental, ya que de ello dependerán los efectos que se le atribuyan al reconocimiento solicitado.

Si se acoge la petición de reconocimiento de un procedimiento extranjero principal, automáticamente, a partir de la resolución respectiva, se suspende el inicio o continuación de acciones individuales, medidas de ejecución y el derecho de transferir, gravar o disponer los bienes del deudor (artículo 319). Si, por el contrario, el procedimiento extranjero se reconoce como no principal, el juez, a petición del representante extranjero, estará facultado para decretar las medidas señaladas en el artículo 319 más las administrativas del artículo 320. Igualmente, el representante extranjero puede solicitar, provisionalmente, alguna de las medidas anteriores.

De esta manera, el juez nacional, al conocer de la solicitud, deberá arribar a la convicción de que, tratándose de un procedimiento calificado como principal, éste se halle efectivamente radicado en el lugar del COMI del deudor. En este proceso de discernimiento no le está permitido calificar los méritos de la resolución del tribunal extranjero que inició el concurso correspondiente (Fletcher, 2005). No obstante, tanto por el propio diseño de la Ley Modelo como de su versión chilena, esta labor puede resultar especialmente compleja por motivos de forma y fondo.

En lo primero, la ley no establece un procedimiento propiamente tal para el reconocimiento. A esta carencia se le formula un reproche de debido proceso, al no existir en la ley una instancia que vele por el principio contradictorio y bilateralidad de audiencia (Adams y Fincke, 2008).

Enseguida, en cuanto al fondo, la Ley Modelo no define lo que debe entenderse por COMI. En el texto nacional, el intérprete únicamente cuenta con la presunción del artículo 315 número 3), que dispone: “salvo prueba en contrario, se presumirá que el domicilio social del deudor o su residencia habitual, si se trata de una persona natural, es el centro de sus principales intereses”. Por analogía, se ha utilizado como orientación el considerando (13) del

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Reglamento 1346/2000, según el cual “el centro principal de intereses debería corresponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus intereses y que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros”.

Considero que la omisión de una definición de COMI es un defecto de la Ley Modelo. Tal como vaticinó LoPucki criticando al universalismo, en los hechos el COMI quedó como un estándar “intencionalmente vago y prácticamente sin significado” (2005: 143). En la Unión Europea, el mismo defecto en el Reglamento 1346/2000 provocó una estampida de casos parecidos en tribunales, manipulando el COMI para optar por un foro más adecuado a sus intereses. Con la Ley Modelo ocurre lo mismo: acreedores manipulan el COMI y luego buscan en otro país los beneficios del reconocimiento de un procedimiento principal. En otras palabras, la indeterminación del estándar estimuló aquello que repugna a todo instrumento de insolvencia transfronteriza, esto es, el forum shopping. En virtud de este fenómeno, el deudor despliega una serie de estrategias para iniciar un procedimiento concursal en una jurisdicción extranjera cuya ley le reporta más beneficios que aquella a la que realmente debe someterse. Se trata de una práctica reprobable que sobrepasa a acreedores y terceros porque los obliga a litigar ante una ley y jurisdicción extraña. Los siguientes casos proporcionan una ilustración de esta realidad en relación al COMI.

En Staubitz-Schreiber [2006] B.C.C. 639, un deudor persona natural residente en Alemania presentó su propia quiebra. Dos meses después mudó su COMI a España, invocando tener residencia y trabajo en ese país. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolvió que la validez del COMI debe ser al momento de la interposición de la solicitud de apertura del concurso y no a la fecha de la resolución que se pronuncie sobre ella. Entender lo contrario obligaría a los acreedores a una continua búsqueda del paradero del deudor en cualquier país en que se encuentre, perjudicando la eficacia y eficiencia en la administración concursal internacional pretendida por el Reglamento.

En Interedil v Fallimento [2012] Bus LR, con anterioridad a la petición de quiebra, una empresa italiana mudó su domicilio social a Inglaterra y canceló su inscripción, registrándose en este

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último país como empresa extranjera. Sin embargo, Interedil conserva propiedad relevante en Italia y efectúa ciertas operaciones. El TJUE dictaminó que, “en caso de traslado del domicilio de una sociedad deudora antes de presentarse la solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia, se presume que el centro de sus intereses principales se encuentra en su nuevo domicilio social” (considerando 59).

A falta de disposición expresa en el Reglamento, el TJUE ha fijado los criterios básicos para desvirtuar dicha presunción. Así aconteció en Eurofood IFSC Ltd [2006] BCC 397. Dada la importancia de este fallo, transcribo literalmente su considerando 33:

...el centro de intereses principales debe identificarse con arreglo a criterios objetivos que, al mismo tiempo, puedan ser comprobados por terceros. Esta objetividad y esta posibilidad de comprobación por parte de terceros son necesarias para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad en relación con la determinación del órgano jurisdiccional competente para abrir un procedimiento principal de insolvencia. La seguridad jurídica y la previsibilidad revisten una importancia todavía mayor en la medida en que la determinación de la jurisdicción competente implica, conforme al artículo 4 apartado 1 del Reglamento, la determinación de la ley aplicable.

Continúa el considerando 34:

De lo anterior se desprende que, al determinar el centro de intereses principales de una sociedad deudora, la presunción iuris tantum que establece el legislador comunitario en favor del domicilio social de dicha sociedad sólo puede desvirtuarse si existen elementos objetivos que puedan ser comprobados por terceros que permitan establecer que la situación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación del citado domicilio social.

Estas decisiones han sido de enorme impacto y fueron codificadas en el nuevo Reglamento (UE) 2015/848, con vigencia desde 2017, que fija el texto refundido del actual Reglamento

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1346/2000. Pero también dichas decisiones se consideraron por UNCITRAL en la llamada “Guía para la Incorporación al Derecho Interno e Interpretación de la Ley Modelo”. Se configuran así dos directrices básicas en la construcción del COMI. Primero, deberá tenerse en cuenta su origen internacional. Después, siguiendo a Interedil, debe ser entendido como un concepto autónomo uniformemente interpretado, independiente de la legislación nacional.

En Chile, estas orientaciones podrían frustrarse por diferencias que, aunque pocas, son sensibles respecto del original de la Ley Modelo.

En primer lugar, al definir la expresión procedimiento extranjero principal, el artículo 301 letra b) dice que corresponde “al que se tramite en el Estado donde el deudor tenga su domicilio, entendiendo por tal el centro de sus principales intereses”. La voz domicilio en este concepto clave parece desafortunada. Como se demostró, es precisamente el carácter subjetivo del domicilio y su asimilación al COMI la razón que ha provocado contiendas en su determinación. Por lo mismo, tanto las partes como el juez podrían introducir interpretaciones propias que pugnen con los elementos objetivos de localización y los parámetros orientadores fijados por el TJUE para desvirtuar la presunción que gira en torno al COMI.

Se agrega a lo anterior, la hipótesis de la pluralidad de domicilios permitida en Chile para personas naturales y jurídicas (artículos 140 y 142 Código Orgánico de Tribunales). Que esto sea así significa que las complejas materias internacionales de la Ley Modelo pueden ser conocidas por cualquier tribunal ordinario a lo largo del país, dependiendo del domicilio, pese a no contar con medios técnicos y humanos adecuados. Precisamente, según el artículo 303 de la Ley 20.720, son competentes los tribunales ordinarios, arbitrales y la superintendencia del ramo, a pesar de que la doctrina comparada exige judicatura especializada (Adams y Fincke, 2008). Y ello porque podrían darse escenarios más problemáticos que los planteados precedentemente y de los cuales la Ley Modelo omite una solución. Por ejemplo, el COMI de grupos empresariales. Existe cierto consenso en que en estos casos el COMI debiera ser uno solo: aquel del grupo considerado colectivamente como una unidad económica integrada y no el de cada entidad aislada (Altman, 2011). La pregunta crítica es el grado de

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integración económica del grupo, donde la acertada determinación del COMI exige que los jueces tengan especial preparación en estructuras corporativas, financieras y de mercado (Adams y Fincke, 2008).

Finalmente, la Ley 20.720 limitó la excepción de orden público del texto oficial de UNCITRAL, estableciendo que tribunal y superintendencia pueden negarse a una medida de tribunal extranjero contraria al orden público nacional. La versión de UNCITRAL, sin embargo, exige que la medida sea “manifiestamente” contraria al orden público. Chile se incluye entonces en un acotado grupo de países que formula esta reserva (Mohan, 2012), la que puede fomentar litigación estéril basada en la magnitud de la pretendida infracción al orden público. Con todo, debiera seguirse el estándar consagrado en Eurofood: “El menoscabo deber constituir una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado requerido o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento” (considerando 63).

Conclusiones

Teoría y práctica han presentado al COMI como una poderosa herramienta de corte universalista para lidiar con la eficacia y eficiencia que requiere la administración concursal internacional. Aquel sería el aporte que desde el derecho procesal se brinda al objetivo final de armonización normativa en materias de insolvencia transfronteriza. Sin embargo, la falta de una definición vinculante de COMI y su pretendida construcción vía precedente judicial, han mermado su significancia práctica y posibilitado la manipulación de foros concursales. La Ley Modelo UNCITRAL, más directa que indirectamente, está involucrada en esta problemática. Si bien no considera al COMI como un factor de competencia judicial internacional, sí recurre a él en la calificación del procedimiento extranjero principal, de lo cual depende su utilidad.

El presente ensayo expuso los fundamentos teóricos de la institución del COMI, al mismo tiempo de reparar que el legislador chileno, al adoptar la Ley Modelo en la Ley 20.720, lo hizo con modificaciones a sus conceptos originales que pueden introducir distorsiones a los

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fines de la Ley Modelo en general y a la operatoria del COMI en particular. Por esta razón, se aconseja abordar su interpretación con la jurisprudencia del TJUE resolviendo situaciones similares en el marco del Reglamento 1346/2000. De otra manera, su aplicación errada podría empeorar los defectos de la Ley Modelo UNCITRAL que, aunque moderna y útil, contiene fallas estructurales.

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