16_ronald_dworkin. los derechos en serio

7/28/2019 16_ronald_dworkin. Los Derechos en Serio

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ENSAYO SOBRE DWORKIN

Ronald Dworkin es actualmente el sucesor de Hart en su ctedra de la Universidad de Oxford y uno de los principalesrepr esent antes de la filosofa jurd ica anglosajona. El libroque se presenta a los lectores de habla castellana est formado por un conjunto de artculos escritos en la ltimadcada.

Crtico implacable y puntilloso de las escuelas positivistas y utilitaristas, Dworkin basndose en la filosofa deRawls y en los principios del liberalismo individualista pretende construir una teora general del derecho que no excluyani el razonamiento moral ni el razonamiento filosfico. Eneste sentido Dworkin es el antiBentham en tanto consideraque una teora general del derecho no debe separar la ciencia descriptiva del derecho de la poltica jurdica. Por otra

parte y tambin frente a Bentham que consideraba que laidea de los derechos naturales era un disparate en zancospropone una teora basada en los derechos individuales, locual significa que sin derechos individuales no existe el Derecho.

La obra de Dworkin ha originado una polmica muy importante que ha trascendido ms all de los crculos acadmicos. Las tesis de Dworkin han tenido ms detractoresque seguidores. Un lector imparcial se encontrar con la paradoj a de que sus crticos le, hayan dedicad o tant a atenci ny, sin embargo si se atiende al contenido de sus crticas,sostengan que no merece la pena tomrselo en serio. 1 Es muyposible que la paradoja sea ms aparente que real porque lafilosofa jurdica de Dworkin constituye un punto de partidainteresante para la crtica del positivismo jurdico y de lafilosofa utilitarista. Por otra parte pretende fundamentar la filosofa poltica liberal sobre unas bases ms slidas, progresistas e igualitarias. Todo ello explica el impacto de su obraen el marco de la filosofa jurdica actual.

En Europa continental la obra de Dworkin no es muyconocida. Recientemente se ha traducido al italiano este mismo libro y algunos autores le han dedicado atencin. Una de

Diseo de la cubierta. Nacho Soriano

Ttulo original:Taking Rights Seriously

Gerald Duckworth & Co. Ltd., Londres

Traduccin deMARTA GUASTAVINO

1. a edicin: septiembre 19841. a reimpresin: diciembre 1989

2.a

reimpresin: septiembre 19953. a reimpresin: septiembre 19974. a reimpresin: marzo 19995. a reimpresin: abril 2002

1977: Ronald Dworkin

Derechos exclusivos de edicin en espaolreservados para todo el mundoy propiedad de la traduccin:

1984 y 2002: Editorial Ariel, S. A.Provenca, 260 - 08008 Barcelona

ISBN: 84-344-1508-9

Depsito legal: B. 2.932 - 2002Impreso en Espaa

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7LOS DERECHOS EN SERIO

1. LOS DERE CHO S DE LOS CIUDADANOS

El lenguaje de los derechos domina, actualmente, el debatepoltico en los Estados Unidos. Se plantea si el Gobierno respeta los derechos morales y polticos de sus ciudadanos, obien si la poltica exterior del Gobierno, o su poltica racial,vulneran abiertamente tales derechos. Las minoras cuyos derechos han sido violados, tiene, a su vez, derecho a violarla ley? O la propia mayora silenciosa, tiene derechos, entre ellos el derecho a que quienes infringen la ley sean castigados? No es sorprendente que tales cuestiones tengan ahora primaca. El concepto de los derechos, y especialmente elconcepto de los derechos contra el Gobierno, encuentra suuso ms natural cuando una sociedad poltica est dividida ycuando las llamadas a la cooperacin o a un objetivo comnno encuentran eco.

El debate no incluye el problema de si los ciudadanost ienen algunos derechos morales contra su Gobierno; pareceque todas las partes aceptan que es as. Los polticos y juristas convencionales se enorgullecen, por ejemplo, de que nuestro sistema jurdico reconozca derechos individuales comolos de libertad de expresin, igualdad y proceso debido. Y basan la afirmacin de que nuestro sistema jurdico merecerespeto, por lo menos parcialmente, en ese hecho, ya que no

sostendran que los sistemas totalitarios merezcan la mismalealtad.Por cierto que algunos filsofos rechazan la idea de que

los ciudadanos tengan derecho alguno, aparte de los queacierta a otorgarles la ley. Bentham pensaba que la idea dederechos morales era el disparate en zancos. Pero tal opinin jams ha formado parte de nuestra teora poltica ortodoxa, y los polticos de ambos partidos apelan a los derechosdel pueblo para justificar gran parte de lo que quieren hacer.

LOS DERECHOS EN SERIO 277

En este ensayo no me ocupar de defender la tesis de quelos ciudadanos tienen derechos morales contra sus gobiernos; quiero, en cambio, estudiar las implicaciones que tieneesta tesis para aquellos incluyendo el actual gobierno delos Estados Unidos que dicen aceptarla.

Se discute mucho, por ejemplo, qu derechos concretostienen los ciudadanos. El derecho reconocido a la libertadde expresin, por ejemplo, incluye el derecho a participaren manifestaciones de protesta? En la prctica, el Gobiernotendr la ltima palabra en el problema de cules son losderechos del individuo, porque la polica del Gobierno harlo que digan sus funcionarios y sus tribunales. Pero eso nosignifica que la opinin del Gobierno sea necesariamente lacorrecta; cualquiera que piense as debe creer que los hombres y las mujeres no tienen ms derechos morales que losque el Gobierno decida concederles, lo que significa que notienen derecho moral alguno.

En los Estados Unidos, este problema queda en ocasiones oscurecido por el s istema constitucional. La Constitucinestadounidense prev un conjunto de derechos jurdicos individuales en la Primera Enmienda y en las clusulas de

proceso debido, igual proteccin y otras similares. Bajo laprctica jurdica vigente, la Suprema Corte est facultadapara declarar nula una ley del Congreso o de una legislaturaestatal, si la Corte encuentra que dicha ley vulnera esas estipulaciones. Esta prctica ha sido causa de que algunos comentaristas supusieran que los derechos morales individuales estn plenamente protegidos por nuestro sistema, pero no esas, ni podra serlo.

La Constitucin funde problemas jurdicos y morales, encuanto hace que la validez de una ley dependa de la respuesta a complejos problemas morales, como el problema de siuna ley determinada respeta la igualdad inherente de todoslos hombres. Esta fusin tiene importantes consecuenciaspara los debates referentes a la desobediencia civil, a los que

me refiero en otra parte1

y a los que volver a referirme,pero deja abiertas dos cuestiones importantes. No nos dicesi la Constitucin, aun adecuadamente interpretada, reconoce todos los derechos morales que tienen los ciudadanos, yno nos dice si, tal como muchos suponen, los ciudadanostendran el deber de obedecer la ley aun cuando sta invadiera sus derechos morales.

Ambas preguntas son decisivas cuando alguna minora reclama derechos morales que la ley le niega, como el dere-


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cho a tener y administrar su propio sistema escolar, y respecto de los cuales los juristas estn de acuerdo en que nose hallan protegidos por la Constitucin. La segunda cuestinse vuelve decisiva cuando, como sucede actualmente, la mayora est lo bastante radicalizada como para proponer seriamente enmiendas constitucionales que eliminan derechos, tales como el derecho contra la autoacusacin. Tambin estacuestin es decisiva en naciones, como el Reino Unido, queno tienen una constitucin comparable a la estadounidense.

Por supuesto que, aun cuando la Constitucin fuese perfecta y la mayora no la discutiera, de ello no se seguiraque la Suprema Corte pudiera garantizar los derechos individuales de los ciudadanos. Una decisin de la Suprema Cortesigue siendo una decisin jurdica, y debe tener en cuentaprecedentes y consideraciones institucionales, como las relaciones entre la Corte y el Congreso, as como consideraciones de moralidad. Ninguna decisin judicial es necesariamente la correcta. En los problemas controvertidos de derecho y de moral, los jueces tienen posiciones diferentes y, talcomo lo demostraron las disputas por las designaciones de

ju ec es de la Su p r ema Co rt e qu e hi zo Ni xo n, un pr e si de nt eest autorizado para designar jueces de sus mismas convicciones, s iempre que sean honestos y capaces.

As, aun cuando el sistema constitucional agregue algo a laprotecc in de los derechos mor ales en cont ra del Gobierno, est muy lejos de garantizar tales derechos, e incluso deestablecer en qu consisten. Eso significa que en algunas ocasiones, un organismo que no es el poder legislativo tiene laltima palabra sobre estos problemas, cosa que no puedesatisfacer a quien piense que un organismo tal se equivoca.

Es ciertamente inevitable que algn organismo del gobierno deba tener la ltima palabra sobre el derecho que hayque hacer valer. Cuando los hombres discrepan respecto delos derechos morales, no habr manera de que ninguna delas partes demuestre su caso, y alguna decisin debe valer

para que no haya anarqua, pero esa muestra de sabiduratradicional debe ser el comienzo, y no el final, de una filosofa de la legislacin y aplicacin de las leyes. Si no podemos exigir que el Gobierno llegue a las respuestas adecuadasrespecto de los derechos de sus ciudadanos, podemos reclamar que por lo menos lo intente. Podemos reclamar que setome los derechos en serio, que siga una teora coherentede lo que son tales derechos, y acte de manera congruentecon lo que l mismo profesa. Intentar demostrar qu es lo


eso significa, y de qu manera incide sobre los debates polticos actuales.

2. LOS DER ECH OS Y EL DER ECH O A INFRING IR LA LEY

Empezar por un punto que es objeto de discusiones muyviolentas. Un norteamericano, tiene, en alguna ocasin, de

recho moral a infringir una ley? Supon gamos -que alguienadmite que una ley es vlida: tiene, por consiguiente, eldeber de obedecerla? Los que intentan dar respuesta a estacuestin se dividen aparentemente en dos campos. Los quellamar los conservadores desaprueban, al parecer, cualquier acto de desobediencia; parecen satisfechos cuando talesactos son enjuiciados y decepcionados cuando se anulan lascondenas. El otro grupo, los liberales, muestra mucha mayorcomprensin con algunos casos de desobediencia, por lo menos; en ocasiones, desaprueban los enjuiciamientos y celebran las sentencias absolutorias. Sin embargo, si miramosms all de estas reacciones emocionales y prestamos atencin a los argumentos que usan ambas partes, nos encontramos con un hecho asombroso. Los dos grupos dan, esen

cialmente, la misma respuesta a la cuestin de principio quesupuestamente los divide.

La respuesta de ambas partes es la siguiente. En una democracia, o al menos en una democracia que en principiorespeta los derechos individuales, cada ciudadano tiene undeber moral general de obedecer todas las leyes, aun cuando podra gustarle que alguna de ellas se cambiara. Tal essu deber para con sus conciudadanos, que en beneficio de lobedecen leyes que no les gustan. Pero este deber generalno puede ser un deber absoluto, porque es posible que incluso una sociedad que en principio es justa produzca leyesy directrices injustas, y un hombre tiene deberes aparte desus deberes para con el Estado. Un hombre debe cumplir

sus deberes con su Dios y con su conciencia, y si estos ltimos se hallan en conflicto con su deber hacia el Estado, esl, en ltima instancia, quien tiene derecho a hacer lo que

ju zg a co rr ec to. Si n em ba rg o , si de ci de qu e de be in fr in gi r laley, debe someterse al juicio y al castigo que imponga el Estado, como reconocimiento del hecho de que su deber paracon sus conciudadanos, aunque haya cedido en importanciaante su obligacin moral o religiosa, no se ha extinguido.

Por cierto que esta respuesta comn se puede elaborar


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de maneras muy diferentes. Hay quienes diran que el deberpara con el Estado es fundamental y presentaran a quiendisienta como un fantico religioso o moral. Otros describiran en tono muy renuente el deber para con el Estado ydiran que los que se oponen a l son hroes. Pero stas sondiferencias de tono, y la posicin que acabo de describir representa, segn creo, la opinin de la mayora de quienes,en los casos particulares, se muestran tanto en favor como

en contra de la desobediencia civil.No pretendo que esta opinin sea comn. Debe de haber

quienes sitan el deber para con el Estado a una altura talque no conceden que jams se le pueda desobedecer. Y hayciertamente algunos que negaran que un hombre tenga jams el deber moral de obedecer la ley, por lo menos en losEstados Unidos de hoy. Pero estas dos posiciones extremasson los lmites de una curva campaniforme, y todos los quese encuentran entre ellas mantienen la posicin tradicionalque acabo de describir: que los hom bre s tienen el deber deobedecer la ley, pero tambin el derecho de seguir lo queles dicta su conciencia, si est en conflicto con tal deber.

Pero, si tal es el caso, nos encontramos con una paradoja,

en cuanto hombres que dan la misma respuesta a una cuestin de principio parecen estar en tal desacuerdo, y divididos tan irreductiblemente, en los casos particulares. La paradoja es ms profunda an puesto que cada una de las partes, en algunos casos por lo menos, toma una posicin queparece lisa y llanamente incongruente con la posicin tericaque ambas aceptan. Fue lo que se demostr, por ejemplo,cuando algunas personas se ampararon en la objecin deconciencia para desobedecer la ley de servicio militar, o animaron a otras a cometer dicho delito. Los conservadores sostuvieron que, aun cuando fueran sinceros, esos hombres deban ser enjuiciados. Por qu? Porque la sociedad no puedetolerar la falta de respeto a la ley que constituye, y estimula,un acto semejante. En una palabra, deben ser enjuiciados

para disuadirlos, y disuadir a otros como ellos, de hacer loque han hecho.

Pero aqu parece haber una contradiccin monstruosa. Siun hombre tiene derecho a hacer lo que su conciencia le diceque debe hacer, entonces, cmo se puede justificar que elEstado lo disuada de hacerlo? No est mal que un estadoprohiba y castigue aquello que reconoce que los hombres tienen derecho a hacer?

Adems, no son slo los conservadores los que sostienen


que quienes infringen la ley obedeciendo a sus conviccionesmorales deben ser enjuiciados. El liberal se opone manifiestamente a permitir que los funcionarios de las escuelas racistas demoren la integracin, por ms que reconozca quetales funcionarios piensan tener derecho moral a hacer lo quela ley prohibe. Verdad que no es frecuente que el liberal sostenga que se deben hacer valer las leyes de integracin paraestimular el respeto general por la ley; su argumentacin sos

tiene, en cambio, que se las debe hacer cumplir porque sonju st as . Pe ro ta mb i n su po si ci n pa re ce inc on gr ue nt e : p ue de ser justo enjuiciar a un hombre por hacer lo que le exigesu conciencia, al tiempo que se le reconoce el derecho ahacer lo que le dice su conciencia?

Nos encontramos, por consiguiente, ante dos enigmas. Cmo es posible que, respecto de una cuestin de principio,haya dos partes, cada una de las cuales cree estar en profundo desacuerdo con la otra, y que sin embargo tienen lamisma posicin ante la cuestin que aparentemente las divide? Cmo es posible que cada parte inste a que se busquensoluciones para determinados problemas que parecen contradecir, lisa y llanamente, la posicin de principio que ambasaceptan? Una posible respuesta es que algunos de los que

aceptan la posicin comn, o todos ellos, son unos hipcritas que de labios afuera rinden homenaje a unos derechosde conciencia que de hecho no reconocen.

Esta acusacin es hasta cierto punto plausible. Cuandofuncionarios pblicos que dicen respe tar la [objeci n de]conciencia negaron a Mohamed Ali el derecho de boxear ensus respectivos estados, en su actitud debe de haber estadoen juego cierta hipocresa. Si, pese a sus escrpulos religiosos, Ali se hubiera incorporado al ejrcito, le habran permitido boxear aunque su acto, segn los principios que talesfuncionarios dicen respetar, lo hubiera empeorado como serhumano. Pero los casos tan inequvocos como ste son pocos, e incluso aqu no pareca que los funcionarios reconociesen la contradiccin entre sus actos y sus principios. Debemos, pues, buscar alguna explicacin que vaya ms allde la verdad de que, con frecuencia, los hombres no quierendecir lo que dicen.

Esa explicacin ms profunda se halla en un conjunto deconfusiones que a menudo dificultan las discusiones referentes a los derechos. Son confusiones que han oscurecido todoslos problemas que mencion en un principio y han frustrado todos los intentos de llegar a formular una teora cohe-


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rente de cmo debe conducirse un gobierno respetuoso delos derechos.

Para poder explicar esto debo llamar la atencin sobreel hecho, conocido por los filsofos pero que con frecuenciase ignora en el debate poltico, de que la palabra derechotiene diferente fuerza en diferentes contextos. En la mayorade los casos, cuando decimos que alguien tiene derecho ahacer algo, damos a entender que estara mal interferirlo

en su hacer, o por lo menos que para justificar cualquierinterferencia se necesita algn fundamento especial. Uso estesentido fuerte de la palabra derecho cuando digo que alguien tiene el derecho de gastarse su dinero jugando, si quiere, aunque debera gastarlo de manera ms digna y sensata.Lo que quiero decir es que estara mal que alguien impidieraactuar a esa persona, aun cuando ella se proponga gastarsu dinero de una manera que a m me parece mal.

Hay una clara diferencia ent re decir que alguien tienederecho a hacer algo en este sentido y decir que est bienque lo haga, o que no hace mal en hacerlo. Alguien puedetener derecho a hacer algo que est mal que haga, como podra ser el caso de jugar con dinero. A la inversa, es posibleque est bien que alguien haga algo y, sin embargo, no tengaderecho a hacerlo, en el sentido de que no estara mal quealguien interfiriese su intento. Si nuestro ejrcito captura aun soldado enemigo, podramos decir que lo que est bienpara l es que trate de escapar, pero de ello no se sigue queest mal que nosotros tratemos de detenerle. Podramos admirarlo por su intento de escapar e incluso, quiz, tenermala opinin de l si no lo hiciera. Pero admitirlo as no essugerir que est mal, de nuestra parte, cerrarle el paso; porel contrario, s i creemos que nuestra causa es justa, pensamos que est bien que hagamos todo lo posible para detener lo .

Por lo comn esta distincin si un hombre tiene derecho a hacer algo, y si est bien que lo haga no trae proble

mas. Pero a veces s, porque a veces decimos que un hombretiene derecho a hacer algo cuando lo nico que queremos esnegar que est mal que lo haga. As, decimos que el prisionero tiene derecho a tratar de escaparse cuando lo quequeremos decir no es que hacemos mal en detenerlo, s inoque l no tiene el deber de no intentarlo. Usamos la palabraderecho de esta manera cuando hablamos de que alguientiene derecho a actuar segn sus propios principios o a seguir su propia conciencia. Queremos decir que no hace mal


en proceder segn sus sinceras convicciones, aun cuando estemos en desacuerdo con ellas y aun cuando, en virtud dedirectri ces recibidas o por otr as razones, deba mos obligarloa actuar en contra de ellas.

Supongamos que un hombre cree que los pagos de ayudasocial a los pobres constituyen un grave error porque socavan el espritu de empresa, de manera que anualmente declara la totalidad de sus ingresos, pero se niega a pagar lamitad del impuesto. Podramos decir que tiene derecho anegarse a pagar, s i as lo desea, pero que el Gobierno tienederecho a actuar en contra de l para obligarlo a pagar latotalidad, y a multarlo o encarcelarlo por moroso, si es necesario para mantener la eficacia operativa del sistema derecaudacin. En la mayora de los casos, no adoptamos estaactitud; no decimos que el ladrn ordinario tenga derecho arobar, s i quiere, en tanto que cumpla la condena. Decimosque un hombre tiene derecho a infringir la ley, aun cuandoel Estado tenga derecho a castigarlo, nicamente cuando pensamos que, dadas sus convicciones, no hace mal en hacerlo. 2

Estas distinciones nos permiten ver una ambigedad enla cuestin tradicional de si un hombre tiene alguna vez dere

cho a infringir la ley. Una cuestin tal, significa si algunavez tiene derecho a infringir la ley en el sentido fuerte, demodo que el Gobierno hara mal en impedrselo, arrestndolo y procesndolo? O lo que significa es que alguna vez hacebien en infringir la ley, de modo que todos debiramos respetarlo aun cuando el Gobierno deba encarcelarlo?

Si tomamos la posicin tradicional como respuesta a laprimera cuestin que es la ms importante, entonces seplantean las paradojas descritas. Pero si la tomamos comorespuesta a la segunda, no sucede lo mismo. Conservadoresy liberales estn efectivamente de acuerdo en que a veces,cuando su conciencia se lo exige, un hombre no hace mal eninfringir una ley. Discrepan cuando discrepan respectode un problema diferente: cul ha de ser la reaccin del Es

tado. De hecho, ambas partes piensan que en ocasiones elEstado debe procesarlo, pero esto no es incongruente conla proposicin segn la cual el procesado hizo bien en infringir la ley.

Las paradojas parecen autnticas porque generalmente nose distinguen las dos cuestiones, y la posicin tradicionalse presenta como solucin general para el problema de ladesobediencia civil. Pero una vez que se establece la distincin, queda de manifiesto que la posicin solo ha sido tan


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ampliamente aceptada porque, cuando se la aplica, se la tratacomo respuesta a la segunda cuestin, pero no a la primera.La distincin crucial queda oscurecida por la inquietante ideade un derecho a la conciencia; esta idea, que ha estado en elcentro de la mayora de las ltimas discusiones sobre la obligacin poltica, es una pista errnea que nos aparta de lascuestiones polticas decisivas. El estado de conciencia de unhombre puede ser [un factor] decisivo o central cuando lo

que se plantea como problema es si hace algo moralmentemalo al infringir la ley; pero no es necesariamente decisivo,ni siquiera central, cuando el problema es si tiene derecho,en el sentido fuerte del trmino, a hacerlo. Un hombre notiene derecho, en ese sentido, a hacer cualquier cosa que suconciencia le exija, pero puede tener derecho, en ese sentido, a hacer algo aunque su conciencia no se lo exija.

Si tal cosa es verdad, entonces no ha habido casi ningn intento serio de responder a las preguntas que casi todos tienen intencin de formular. Podemos empezar de nuevoenunciando con ms claridad tales cuestiones. Un norteamericano, tiene alguna vez el derecho, en sentido fuerte, dehacer algo que va contra la ley? Y si lo tiene, cundo? Conel fin de responder a estas cuestiones, formuladas de esta

manera, debemos intentar aclararnos las implicaciones de laidea, que antes mencionamos, de que los ciudadanos tienenpor lo menos algunos derechos en contra de su gobierno.

Dije que en los Estados Unidos se supone que los ciudadanos tienen ciertos derechos fundamentales en contra desu Gobierno, ciertos derechos morales que la Constitucinconvierte en jurdicos. Si esta idea algo significa y mereceque se haga alarde de ella, estos derechos deben ser derechos en el sentido fuerte que acabo de describir. La afirmacin de que los ciudadanos tienen derecho a la libertad deexpresin debe implicar que estara mal que el Gobierno lesimpidiese usar de ella, aun cuando el Gobierno crea que loque han de decir causar ms mal que bien. La afirmacinno puede querer decir volvamos a la analoga del prisionero de guerra nicamente que los ciudadanos no hacenmal en decir lo que piensan, aunque el Gobierno se reserveel derecho de impedirles que lo hagan.

Este punto es decisivo y quiero insistir sobre l. Por cierto que un gobierno responsable debe estar dispuesto a justificar cualquier cosa que haga, especialmente cuando limitala libertad de sus ciudadanos. Pero normalmente es justificacin suficiente, incluso para un acto que limita la libertad,


que el acto est calculado para incrementar lo que los filsofos llaman la utilidad general, es decir, que est calculadopara producir, en trminos generales, ms beneficio que dao.As, aunque el ayuntamiento de la Ciudad de Nueva Yorknecesite una justificacin para prohibir a los motoristas eltrnsito por Lexington Avenue, es justificacin suficiente quelos funcionarios correspondientes crean, basndose en slidas pruebas, que el beneficio obtenido por la mayora exce

der las molestias que sufran los menos. Cuando se dice quelos ciudadanos individuales tienen derechos en contra del Gobierno, sin embargo, como el derecho a la libertad de expresin, eso debe querer decir que esta clase de justificacin noes suficiente. De otra manera, no se afirmara que los individuos tienen especial proteccin contra la ley cuando estnen juego sus derech os, y se es, just ame nte , el sentido de laaf i rmacin .

No todos los derechos jurdicos, ni s iquiera los derechosconstitucionales, representan derechos morales en contra delGobierno. Actualmente, tengo el derecho jurdico de conducir en ambas direcciones por la calle Cincuenta y Siete [deNueva York], pero el Gobierno no hara mal en convertirlaen calle de direccin nica si considerase que as se favorece el inters general. Tengo el derecho constitucional devotar por un congresista cada dos aos, pero los gobiernosnacional y estatal no haran mal si, ajustndose al procedimiento de enmiendas, llevaran a cuatro aos, en vez de dos,el trmino de los congresistas, s iempre sobre la base de juzgar que as se favorecera el bien general.

Pero se supone que los derechos constitucionales que llamamos fundamentales, como el derecho a la libertad de expresin, representan derechos en contra del Gobierno en elsentido fuerte; eso es lo que da sentido al alarde de afirmarque nuestro sistema jurdico respeta los derechos fundamentales del ciudadano. Si los ciudadanos tienen un derecho moral a la libertad de expresin, entonces los gobiernos haranmal en derogar la Primera Enmienda, que lo garantiza, porms que estuvieran persuadidos de que la mayora estaramejor si se restringiera ese derecho.

Tampoco quiero exagerar. Quien afirme que los ciudadanos tienen un derecho en contra del Gobierno no necesitair tan lejos que diga que el Estado no tiene nunca justificacin para invalidar ese derecho. Podra decir, por ejemplo,que aunque los ciudadanos tengan derecho a la libertad deexpresin, el Gobierno puede invalidar ese derecho cuando


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es necesario para proteger los derechos de otros, o para impedir una catstrofe o incluso para obtener un mayor beneficio pblico claro e importante (aunque si reconociera estoltimo como justificacin posible no estara colocando alderecho en cuestin entre los ms importantes o fundamentales). Lo que no puede hacer es decir que el Gobierno est

ju st if ic ad o p a r a in va li da r un de re ch o ba s nd os e en lo s fu nd amentos mnimos que seran suficientes si tal derecho no exis

tiera. No puede decir que el Gobierno est autorizado paraactuar sin ms base que un juicio segn el cual es probableque, en trminos generales, su accin produzca un beneficioa la comunidad. Esta admisin despojara de sentido a lasreclamaciones de derecho, y demostrara que est usando lapalabra derecho en algn sentido que no es el sentido necesario para dar a su afirmacin la importancia poltica quenormalmente se le supone.

Pero entonces las respuestas a nuestras dos cuestiones referentes a la desobediencia parecen simples, aunque nadaortodoxas. En nuestra sociedad, un hombre tiene en ocasiones el derecho, en el sentido fuerte, de desobedecer una ley.Tiene ese derecho toda vez que la ley invade injustamentesus derechos en contra del Gobierno. Si tiene derecho moral

a la libertad de expresin, eso significa que tiene derechomoral a infringir cualquier ley que el Gobierno, en virtud desu derecho [el del hombre] no tena derecho a adoptar. Elderecho a desobedecer la ley no es un derecho aparte, quetenga algo que ver con la conciencia y se agregue a otrosderechos en contra del Gobierno. Es simplemente una caracterstica de los derechos en contra del Gobierno y, enprincipio, no se le puede negar sin negar al mismo tiempoque tales derechos existen.

Estas respuestas parecen obvias una vez que tomamos losderechos en contra del Gobierno como derechos en el sentido fuerte que he precisado. Si tengo derecho a decir lo quepienso sobre temas polticos, entonces el Gobierno acta incorrectamente si me pone fuera de la ley por hacerlo, aunque piense que acta en proteccin del inters general. Si,pese a todo, el Gobierno me pone fuera de la ley por miacto, entonces comete una nueva injusticia al hacer cumpliresa ley en contra de m. Mi derecho contra el Gobierno significa que el Gobierno no puede impedirme hablar; el Gobierno no puede hacer que impedrmelo est bien por el solohecho de haber dado el primer paso.

Por cierto que todo esto no nos dice exactamente qu de-


rechos tienen los hombres en contra del Gobierno. No nosdice si el derecho a la libertad de expresin incluye el derecho a manifestarse. Pero s quiere decir que la promulgacinde una ley no puede afectar a los derechos que efectivamentetienen los hombres, y esto es de importancia decisiva porquemuestra la actitud que est permitida al individuo, en cuantoa su decisin personal, cuando el problema que se planteaes el de la desobediencia civil.

Tanto los conservadores como los liberales suponen queen una sociedad en trminos generales decente, todo elmundo tiene el deber de obedecer la ley, sea sta cual fuere.Tal es la fuente de la clusula de deber general en la posicin tradicion al, y aun que los liberales creen qu e en ocasiones se puede dejar de lado este deber, incluso ellos suponen, lo mismo que la posicin tradicional, que el deber deobediencia se mantiene, en cierta forma, sumergido, de modoque un hombre hace bien en aceptar el castigo en reconocimiento de tal deber. Pero este deber general es poco menosque incoherente en una sociedad que reconoce los derechos.Si un hombre cree que tiene derecho a manifestarse, debecreer tambin que estara mal que el Gobierno se lo impidiera, con o sin el beneficio de una ley. Si est autorizado

para creer eso, es una tontera hablar de un deber de obedecer la ley como tal, o de un deber de aceptar el castigoque el Estado no tiene derecho a imponerle.

Los conservadores objetarn la superficialidad con que hetratado su punto de vista. Argumentarn que aun cuando elGobierno haya hecho mal en adoptar cierta ley, como unaque limite la libertad de" expresin, hay razones independientes por las que se justifica que, una vez adoptada, la hagarespetar. Entonces, sostienen, si la ley prohibe las manifestaciones, es porque entra en juego algn principio ms importante que el derecho individual a la libertad de expresin,a saber, el principio del respeto a la ley. Si a una ley, aunque sea mala, no se la hace valer, se debilita el respeto a laley, y la sociedad, como tal, se resiente. De modo, pues, que

un individuo pierde el derecho moral a expresarse cuando seconstituye en delito la libertad de expresin, y el Gobierno,en aras del bien comn y del beneficio general, debe hacervaler la ley en contra de l.

Pero este argumento, por ms popular que sea, slo esplausible si olvidamos lo que significa decir que un individuotiene un derecho en contra del Estado. No es obvio, ni mucho menos, que la desobediencia civil disminuya el respeto


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por la ley, pero aunque supusiramos que as es, este hechono viene al caso. La perspectiva de logros utilitarios no puede

ju st if ic ar qu e se im pi da a un h o m b r e ha ce r lo qu e ti en e de re cho de hacer, y las supuestas ganancias por el respeto a laley son simplemente logros utilitarios. Ningn sentido tendra jactarnos de que respetamos los derechos individuales amenos que ello lleve implcito cierto sacrificio, y el sacrificioen cuestin debe ser que renunciemos a cualesquiera benefi

cios marginales que pudiera obtener nuestro pas al dejar delado estos derechos toda vez que resulten inconvenientes. Demodo que el beneficio general no constituye una buena basepara recortar los derechos, ni s iquiera cuando el beneficio encuestin sea un incremento del respeto por la ley.

Pero quizs es incorrecto suponer que el argumento referido al respecto a la ley no es ms que una apelacin a lautilidad general. Dije que puede estar justificado que un estado deje de lado los derechos, o los limite, por otros motivos, y antes de rechazar la posicin conservadora, debemospreguntarnos si alguno de ellos es vlido. Entre estos motivos, el ms importante y el peor comprendido es el quepone en juego la nocin de derechos concurrentes que se veran amenazados si no se limitase el derecho en cuestin.

Los ciudadanos tienen tanto derechos personales a la proteccin del Estado como derechos personales a estar libres dela interferencia estatal, y puede ser necesario que el Gobierno escoja entre ambas clases de derechos. La ley de difamacin, por ejemplo, limita el derecho personal de cualquierhombre a decir lo que piensa, porque le exige que tenga slidos fundamentos para lo que dice. Pero esta ley se justifica,incluso para quienes piensan que efectivamente invade underecho personal, por el hecho de que protege el derecho deotros a no ver arruinada su reputacin por una afirmacindesaprens iva.

Los derechos individuales que reconoce nuestra sociedadentran frecuentemente en conflicto de esta manera, y cuando

tal cosa sucede, la funcin del gobierno es decidir. Si el Gobierno hace la opcin adecuada, y protege el [derecho] msimportante a costa del que lo es menos, entonces no ha debilitado ni desvalorizado la nocin de [lo que es] un derecho; cosa que, por el contrario, habra hecho si hubiera de

j ad o de pr ot eg e r al m s imp or t ant e de los do s. De be mo s,pues, reconocer que el Gobierno tiene una razn para limitarlos derechos si cree, de forma plausible, que un derechoconcurrente es ms impor tante .


Cabe preguntar si el conservador puede aprovecharse deeste hecho. Podra argumentar que hice mal en caracterizarsu argumento diciendo que apela al beneficio general, cuando lo que hace es apelar a los derechos concurrentes, a saber, al derecho moral de la mayora a hacer valer sus leyes,o al derecho de la sociedad a mantener el grado de ordeny seguridad que desea. Son stos los derechos, nos dira, conque se ha de comparar el derecho individual a hacer lo que

la ley injusta prohibe.Pero este nuevo argumento es confuso, porque depende a

su vez de una nueva ambigedad en el lenguaje referente alos derechos. Es verdad que hablamos del derecho de lasociedad a hacer lo que quiere, pero ste no puede ser underecho concurrente del tipo que puede justificar la invasin de un derecho en contra del Gobierno. La existencia dederechos en contra del Gobierno se vera amenazada si elGobierno pudiera vulnerar uno de esos derechos apelando alderecho de una mayora democrtica a imponer su voluntad. Un derecho en contra del Gobierno debe ser un derechoa hacer algo aun cuando la mayora piense que hacerlo estara mal, e incluso cuando la mayora pudiera estar peorporque ese algo se haga. Si ahora decimos que la sociedad

tiene derecho a hacer cualquier cosa que signifique un beneficio general, o derecho a preservar el tipo de ambiente enque desea vivir la mayora, y lo que queremos decir es quese es el tipo de derechos que proporcionan una justificacin para ignorar cualquier derecho en contra del Gobiernoque pudiera entrar en conflicto con ellos, entonces hemosaniquilado estos ltimos derechos.

Con el fin de salvaguardarlos, debemos reconocer el carcter de derechos concurrentes slo a los derechos de otrosmiembros de la sociedad en cuanto individuos. Debemos distinguir los derechos de la mayora como tal, que no puedencontar como justificacin para dejar de lado los derechosindividuales, y los derechos personales de los miembros deuna mayora, que bien podran contar. La prueba que debemos usar es la siguiente. Alguien tiene un derecho concurrente a ser protegido, que debe ser evaluado frente a un derecho individual a actuar, s i esa persona est autorizada paraexigir tal proteccin de su gobierno por cuenta propia, comoindividuo, sin tener en cuenta si la mayora de sus conciudadanos se unen a la demanda.

Segn esta prueba, no puede ser verdad que alguien tenga derecho de hacer valer todas las leyes penales que, si no


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fueran ya ley, tendra el derecho de hacer promulgar. Lasleyes contra la violencia personal bien podran pertenecer aesa clase. Si los miembros fsicamente vulnerables de la comunidad los que necesitan proteccin policial contra la violencia personal no fueran ms que una pequea minora,todava parecera plausible decir que tienen derecho a esaproteccin. Pero no se puede pensar que las leyes que aseguran cierto nivel de tranquilidad en los lugares pblicos o

que autorizan y financian una guerra extranjera se apoyenen los derechos individuales. La tmida dama que recorre lascalles de Chicago no tiene derecho [a gozar] exactamente dela medida de tranquilidad de que actualmente disfruta, nitampoco a que la juventud sea reclutada para pelear enguerras que ella aprueba. Hay leyes tal vez leyes deseables que le aseguran esas ventajas, pero la justificacin detales leyes, si es que la tienen, no es su derecho personal,sino el deseo comn de una gran mayora. Por consiguiente,si esas leyes recortan efectivamente el derecho moral de alguien a protestar, o su derecho a la seguridad personal, laseora no puede alegar un derecho concurrente que justifique tal reduccin. Ella no tiene derecho personal alguno ahacer promulgar tales leyes, como tampoco tiene derecho

concurrente a hacerlas valer.De manera que el conservador no puede sacar mucho par

tido de su argumento basndose en los derechos concurrentes, pero tal vez quiera basarse en otras razones. Podra argumentar que un gobierno puede estar justificado para recortar los derechos personales de sus ciudadanos en una emergencia, o cuando as se pueda evitar una prdida muy grande, o quiz cuando es obvio que puede asegurarse algn importante beneficio. Si la nacin est en guerra, es posible quese justifique una poltica de censura, aunque pueda invadirel derecho a decir lo que uno piensa sobre temas polticamente controvertidos. Pero la emergencia debe ser autntica.Debe darse lo que Oliver Wende Holmes describa como unpeligro claro y presente, y adems el peligro debe ser demagnitud .

Pueden sostener los conservadores que cuando se votauna ley, aunque sea injusta, se puede recurrir a este tipo de

ju st if ic ac i n pa r a ha ce rl a cum pl i r? Su a r gu men to po dr a estar en esta lnea. Si el Gobierno reconoce alguna vez quepuede equivocarse que el poder legislativo puede haberadoptado, el ejecutivo aprobado y el judicial aplicado, unaley que de hecho recorta derechos importantes, entonces


esta admisin no slo conducir a una declinacin marginaldel respeto por la ley, sino a una crisis del orden. Es posibleque los ciudadanos decidan obedecer nicamente las leyesque personalmente aprueban, lo cual equivale a la anarqua.Por eso el Gobierno debe insistir en que, sean cuales fuerenlos derechos de un ciudadano antes de que una ley sea votada por el Congreso y respaldada por los tribunales, en losucesivo sus derechos estn determinados por esa ley.

Pero este argumento desconoce la primitiva distincin entre lo que puede suceder y lo que suceder. Si permitimosque sean las conjeturas el fundamento de la justificacin dela emergencia o del beneficio decisivo, entonces, una vez ms,hemos aniquilado los derechos. Debemos, como deca Lear-ned Hand, descontar de la gravedad del mal que nos amenaza la probabilidad de que esa amenaza se concrete. Noconozco ninguna prueba autntica de que el hecho de tolerarcierta desobediencia civil, por respeto a la posicin moralde quienes la ejercen, haya de incrementar tal desobediencia,y mucho menos el crimen en general. La afirmacin de queas ha de ser debe basarse en vagas suposiciones referentesal contagio de los delitos comunes, suposiciones de las queno hay prueba alguna y que de todas maneras no vienen al

caso. Parece por lo menos igualmente plausible sostener quela tolerancia intensificar el respeto por los funcionarios ypor las leyes que stos promulgan, o que por lo menos disminuir la rapidez con que tal respeto se pierde.

Si el problema fuera simplemente la cuestin de si la comunidad estara marginalmente mejor en el caso de unaestricta imposicin de la ley, entonces el gobierno tendraque decidir con las pruebas con que contamos, y quiz nofuera irrazonable decidir que, pensndolo bien, efectivamenteas sera. Pero como lo que est en juego son los derechos,el problema es muy diferente: de lo que se trata es de si latolerancia llegara a destruir la comunidad o a amenazarlacon graves daos, y suponer que las pruebas con que contamos avalan tal respuesta como probable o siquiera como con

cebible me parece, simplemente, descabellado.El argumento de la emergencia es confuso tambin en

otro sentido. Supone que el Gobierno debe tomar, o bien laposicin de que un hombre nunca tiene el derecho de infringir la ley, o bien de que lo tiene siempre. He dicho que cualquier sociedad que preten da reconoc er los derechos debeabandonar la idea de un deber general de obedecer la ley quesea vlido en todos los casos. Esto es importante, porque de-


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muestra que las reclamaciones de derechos de un ciudadanono se pueden zanjar sin reflexin. Si un ciudadano sostieneque tiene derecho moral a no prestar servicios en el ejrcito, o a protestar de una manera que l considera efectiva, entonces el funcionario que quiera darle respuesta y no simplemente obligarle a obedecer por la fuerza, debe responder alpunto que l seala, y no puede acudir a la ley de reclutamiento ni a una decisin de la Suprema Corte como argu

mentos de peso especial, y mucho menos decisivo. A veces,un funcionario que considere de buena fe los argumentos morales del ciudadano, se convencer de que el reclamo de stees plausible, e incluso justo. De ello no se sigue, sin embargo, que siempr e se dejar pers uadi r o que sie mpre debahacer lo .

Debo insistir en que todas estas proposiciones se refieren al sentido fuerte de [la palabra] derecho y, por consiguiente, dejan sin responder importantes cuestiones referentes a lo que est bien hacer. Si un hombre cree que tienederecho a infringir la ley, debe entonces plantear[se] si hacebien en ejercer ese derecho. Debe recordar que entre hombres razonables puede haber diferencia respecto de si tieneel derecho en contra del Gobierno, y por consiguiente el dere

cho a infringir la ley, que l cree tener; de lo cual se desprende que hombres razonables pueden oponrsele de buenafe. Debe tener en cuenta las diversas consecuencias que tendrn sus actos; si es posible que pongan en juego la violencia, o cualquier otra consideracin que pueda ser importantesegn el contexto; no debe ir ms all de los derechos quepuede reclamar de buena fe ni cometer actos que violen losderechos ajenos.

Por otra parte, s i un funcionario, un fiscal digamos, creeque el ciudadano no tiene derecho a infringir la ley, entonce s l debe preguntar[se] si hace bien en imponer su cumplimiento. En el captulo 8 sostengo que ciertas caractersticas de nuestro sistema jurdico, y en particular la fusin deproblemas jurdicos y morales que se da en nuestra Constitucin, significa que con frecuencia los ciudad anos h acenbien en ejercer lo que ellos consideran derechos morales deinfringir la ley, y que con frecuencia los fiscales hacen bienen no enjuiciarlos por ello. No quiero anticipar aqu estosargumentos, y s, en cambio, preguntarme si la exigencia deque el Gobierno se tome en serio los derechos de sus ciudadanos tiene algo que ver con la cuestin, decisiva, de en quconsisten tales derechos.

LOS DERECHOS EN SERIO. 293

3. LO S DEREC HOS CONTROVERTIDOS

Hasta e l momento , es ta argumentacin ha s ido h ipott ica:si un hombre tiene un determinado derecho moral en contradel Gobierno, ese derecho sobrevive a las leyes y sentenciascontrarias. Pero con esto no se nos dice qu derechos tiene,

y es notorio que respecto de esto reina el desacuerdo entrelos hombres razonables. En ciertos casos muy claros, el acuerdo es amplio; casi todos los que creen en los derechos admitiran, por ejemplo, que un hombre tiene el derecho moralde decir lo que piensa, de manera no agresiva, en cuestionesde inters poltico, y que se es un derecho importante, queel Estado debe esforzarse por proteger. Pero la controversiase centra en torno a los lmites de tales derechos paradigmticos, y un caso que lo ejemplifica es el de la llamada leyanti-disturbios, en el famoso Proceso a los Siete que tuvolugar en Chicago en la ltima dcada.

A los procesados se les acusaba de conspirar para cruzarlas fronteras estatales con la intencin de causar disturbios.El cargo es vago tal vez inconstitucionalmente vago, peroaparentemente la ley define como criminales los discursosemotivos que sostienen que la violencia se justifica con elfin de asegurar la igualdad poltica. El derecho a la libertadde expresin, ampara este tipo de discurso? He aqu, porcierto, un problema jurdico, en cuanto invoca la clusulade libertad de expresin de la Primera Enmienda a la Constitucin. Pero tambin es un problema moral, porque, comodije, debemos considerar a la Primera Enmienda como unintento de proteger un derecho moral. Es parte de la tareade gobernar la de definir los derechos morales medianteleyes y decisiones judiciales, es decir, la de declarar oficialmente la extensin que asignar el Derecho a los derechosmorales. El Congreso se plante este problema cuando votla ley anti-disturbios, y la Suprema Corte se ha visto frentea l en innumerables casos. Cmo han de enfocar los diferentes departamentos del gobierno la definicin de los derechos morales?

Deben comenzar por tomar conciencia de que cualquiercosa que decidan podra estar equivocada. Tanto la historiacomo sus propios descendientes podran juzgar que actuaron injustamente all donde ellos crean tener razn. Si setoman con seriedad su deber, deben tratar de limitar sus


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errores y, por ende, deben intentar descubrir dnde puedenestar los peligros de equivocacin.

Con este fin podran escoger uno u otro de dos modelosmuy diferentes. El primero recomienda que se busque unequilibrio entre los derechos del individuo y las exigenciasde la sociedad como tal. Si el Gobierno infringe un derechomoral (por ejemplo, definiendo el derecho a la libertad deexpresin ms estrictamente de como lo requiere la justicia)

entonces ha inferido un agravio al individuo. Por otra parte,si el Gobierno ampla un derecho (al definirlo de manerams amplia de lo que exige la justicia), entonces defrauda ala sociedad, privndola de algn beneficio general, tal comola seguridad ciudadana, que no hay razn para que no tenga.De modo que un error que inclina la balanza hacia un ladoes tan grave como uno que la inclina hacia el otro. La rutadel gobierno ha de consistir en mantener el timn en lalnea media, equilibrando el bienestar general con los derechos personales y dando a cada cual lo debido.

Cuando el Gobierno, o cualquiera de sus ramas, defineun derecho, debe tener presente de acuerdo con el primermodelo el coste social de diferentes propuestas y hacer losajustes necesarios. No debe conceder la misma libertad a las

manifestaciones ruidosas que a la tranquila discusin poltica, por ejemplo, porque las primeras causan mucha ms inquietud que la ltima. Una vez que decide en qu medidaha de reconocer un derecho, debe hacer valer plenamente sudecisin, lo cual significa permitir que el individuo acte enel marco de sus derechos, tal como los ha definido el Gobierno, pero no ms all de ellos, de modo que si alguien infringe la ley, aun cuando sea por motivos de conciencia, debeser castigado. Es indudable que cualquier gobierno cometererrores, y lamentar decisiones que alguna vez tom. Eso esinevitable, pero esta poltica intermedia ha de asegurar que, ala larga, los desequilibrios hacia un lado compensarn losdesequilibrios hacia el otro.

Vistas las cosas as, el primer modelo parece sumamenteplausible y creo que la mayora de los legos y de los juristas lo aceptarn con agrado. La metfora del equilibrio entreel inters pblico y los reclamos p ersonal es est bien establecida en nuestra retrica judicial y poltica, y es una metfora que hace del modelo algo tan familiar como atractivo.Sin embargo, el primer modelo es falso; lo es, ciertamenteen el caso de los derechos considerados generalmente comoimportantes, y la metfora es el fondo del error.


La institucin de los derechos en contra del Gobierno noes un don de Dios, ni un ritual antiguo ni un deporte nacional. Es una prctica compleja y engorrosa, que hace msdifcil y ms cara la tarea gubernamental de asegurar el beneficio general, y que a menos que sirviera de algo serauna prctica frivola e injusta. Cualquiera que declare que setoma los derechos en serio, y que elogie a nuestro Gobiernopor respetarlos, debe tener alguna idea de qu es ese algo.

Debe aceptar, como mnimo, una o dos ideas importantes. Laprimera es la idea, vaga pero poderosa, de la dignidad humana. Esta idea, asociada con Kant, pero que defienden filsofos de diferentes escuelas, supone que hay maneras de tratara un hombre que son incongruentes con el hecho de reconocer lo cabalmente como miembro de la comunidad humana,y sostiene que un tratamiento tal es profundamente injusto.

La segunda es la idea, ms familiar, de la igualdad poltica, que supone que los miembros ms dbiles de una comunidad poltica tiene derecho, por parte del gobierno, a lamisma consideracin y el mismo respeto que se han asegurado para s los miembros ms poderosos, de manera que sialgunos hombres tienen libertad de decisin, sea cual fuere elefecto de la misma sobre el bien general, entonces todos los

hombres deben tener la misma libertad. No es mi propsitoelaborar ni defender aqu estas ideas, s ino solamente insistiren que cualquiera que sostenga que los ciudadanos tienenderechos debe aceptar ideas muy prximas a stas. 3

Tiene sentido decir que un hombre tiene un derecho fundamental en contra del Gobierno, en el sentido fuerte, comola libertad de expresin, si ese derecho es necesario paraproteger su dignidad, o su status como acreedor a la mismaconsideracin y respeto o algn otro valor personal de importancia similar; de cualquier otra manera no tiene sentido.

De modo que, si los derechos tienen sentido, la invasinde un derecho relativamente importante debe ser un asuntomuy grave, que significa tratar a un hombre como algo menos que un hombre, o como menos digno de consideracinque otros hombres. La institucin de los derechos se basa enla conviccin de que sa es una injusticia grave, y que paraprevenirla vale la pena pagar el coste adicional de polticasocial o eficiencia que sea necesario. Pero entonces, no debeser exacto decir que la extensin de los derechos es una in

ju st ic ia ta n gr av e co mo su in va si n . Si el Go bi er no ye rr a hacia el lado del individuo, entonces simplemente, en trminos de eficiencia social, paga un poco ms de lo que tiene


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que pagar; es decir, paga un poco ms en la misma monedaque ya ha decidido que se ha de gastar. Pero si yerra encontra del individuo, le inflige un insulto que para evitarlo,segn el propio gobierno lo reconoce, requiere un gasto mucho mayor de esa moneda.

El primer modelo es, pues, indefendible. De hecho, descansa sobre un error que ya analic antes, a saber, la confusin de los derechos de la sociedad con los derechos de

los miembros de la sociedad. El equilibrio es apropiadocuando el Gobierno debe escoger entre pretensiones de derecho concurrentes; por ejemplo, entre la pretensin de libertad de asociacin de los sureos y la pretensin del negrode tener acceso a una educacin igual. Entonces, el Gobiernono puede hacer otra cosa que estimar los mritos de laspretensiones concurrentes y actuar de acuerdo con esa estimacin. El primer modelo supone que el derecho de lamayora es un derecho concurrente, que es menester equilibrar de esa manera; pero eso, como ya argument, es unaconfusin que amenaza con destruir el concepto de los derechos individuales. Vale la pena sealar que la comunidad rechaza el primer modelo en el mbito en que es ms lo queest en juego para el individuo: el proceso criminal. Deci

mos que es mejor dejar en libertad a muchos culpables quecastigar a un inocente, y esa homila descansa sobre la eleccin del segundo modelo de gobierno.

Para el segundo modelo, recortar un derecho es muchoms grave que extenderlo, y sus recomendaciones se derivan de ese juicio. El modelo estipula que, una vez reconocidoun derecho en los casos ms claros, el Gobierno debe actuarde manera tal que slo se recorte ese derecho cuando se presenta alguna razn convincente, que sea congruente con lassuposiciones sobre las cuales debe basarse el derecho original. Una vez que est concedido, el simple hecho de que lasociedad pagara un precio mayor por extenderlo no puedeser un argumento para restringir un derecho. Debe haberalgo especial en ese mayor precio, o el caso debe tener al

guna otra caracterstica que permita decir que, aunque seju st if ic a un gr an co st e so ci al pa ra pr ot ege r el de re ch o or ig inal, ese coste particular no es necesario. En otras palabras,si el Gobierno no ampla ese derecho, estar demostrandoque su reconocimiento del mismo en el caso original es unaficcin, una prome sa que slo se prop one ma nte ner mientras no le resulte inconveniente.

Cmo podemos demostrar que no vale la pena pagar un


coste determinado sin retirar el reconocimiento inicial de underecho? No se me ocurren ms que tres tipos de razonesque se puedan usar de manera coherente para limitar la definicin de un derecho determinado. Primero, el Gobiernopodra demostrar que los valores protegidos por el derechooriginal no estn realmente en juego en el caso marginal, olo estn solamente en alguna forma atenuada. Segundo, podra demostrar que si se define el derecho de manera tal

que incluye el caso marginal, se recortara algn derecho concurrente, en el sentido fuerte que ya describ antes. Tercero,se podra demostrar que si se definiera de esa manera elderecho, entonces no se incrementara simplemente el costesocial, s ino que ese incremento sera de una magnitud quetrascendera en mucho el coste pagado para conceder el derecho original; una magnitud lo bastante grande como paraque se justifique cualquier ataque a la dignidad o a la igualdad que pudiera significar.

Es bastante fcil aplicar estas razones a un grupo de problemas, integrantes de las cuestiones constitucionales, quetuvo que plantearse la Suprema Corte. La ley de reclutamiento dispona una eximente para los objetores de conciencia,pero esta eximente, tal como la han interpretado las juntas

de reclutamiento, se ha limitado a quienes objetan todas la sguerras por razones religiosas. Si suponemos que la eximentese justifica sobre la base de que un individuo tiene el derecho moral de no matar en violacin de sus propios principios, entonces se plantea la cuestin de si corresponde excluir a aquellos cuya moralidad no se basa en la religin, ocuya moralidad es lo bastante compleja como para establecer distinciones entre las guerras. Como cuestin de derechoconstitucional, la Corte sostuvo que las juntas de reclutamiento hacan mal en excluir a los primeros, pero eran competentes para excluir a los ltimos.

Ninguna de las tres razones que enumer puede justificarninguna de estas exclusiones como cuestin de moralidad poltica. La invasin de la personalidad [que significa] obligar alos hombres a matar cuando ellos creen que matar es inmoral es la misma cuando sus creencias se basan en razonesseculares o tienen en cuenta que las guerras difieren de maneras moralmente pertinentes, y no hay diferencia pertinenteen [la existencia de] derechos concurrentes o de una emergencia nacional. Hay diferencias entre los casos, naturalmente, pero son insuficientes para justificar la distincin. Ungobierno que en principio es secular no puede preferir una


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moralidad de base religiosa a una que no la tiene. Hay argumentos utilitaristas que favorecen que se limite la excepcin a razones religiosas o universales: una eximente as limitada puede ser de administracin ms barata y quiz permitadistinguir ms fcilmente entre los objetores sinceros y losque no lo son. Pero estas razones utilitaristas no vienen alcaso, porque no pueden contar como fundamentos para limitar un derecho.

Y qu se puede decir de la ley anti-disturbios, tal comose aplic en el proceso de Chicago? Esta ley, representa unalimitacin injusta del derecho a la libertad de expresin, supuestamente protegido por la Primera Enmienda? Si hubiramos de aplicar a este problema el primer modelo de gobierno, el argumento en favor de la ley anti-disturbios parecera fuerte. Pero si dejamos aparte como inadecuadas lasreferencias al equilibrio y buscamos las razones apropiadaspara limitar un derecho, entonces el argumento se debilitabastante. El derecho original a la libertad de expresin debesuponer que es una afrenta a la personalidad humana impedir a un hombre que exprese lo que sinceramente cree, particularmente respecto de cuestiones que afectan a la formaen que se lo gobierna. Sin duda la afrenta es mayor, y no

menor, cuando se le impide que exprese aquellos principiosde moralidad poltica que ms apasionadamente sostiene,frente a cosas que l considera violaciones flagrantes de dichos principios.

Se puede decir que la ley anti-disturbios lo deja en libertad de expresar esos principios de manera no provocativa,pero as se pasa por alto la conexin sealada entre expresin y dignidad. Un hombre no puede expresarse librementecuando no puede equiparar su retrica con su agravio, ocuando debe moderar su vuelo para proteger valores quepara l no cuentan, en comparacin con aquellos que intentavindicar. Es verdad que algunos opositores polticos hablande maneras que escandalizan a la mayora, pero es una arrogancia que la mayora suponga que los mtodos de expresinortodoxos son las maneras adecuadas de hablar, porque talsuposicin constituye una negativa de la igualdad de consideracin y respeto. Si el sentido del derecho es proteger ladignidad de los opositores, entonces los juicios referentes acul es el discurso apropiado se han de formular teniendopresente la personalidad de los opositores, no la personalidad de la mayora silenciosa, para la cual la ley anti-disturbios no representa restriccin alguna.


De ah que no sirva el argumento segn el cual los valores protegidos por el derecho original estn menos vulnerados en el caso marginal. Debemos considerar ahora si losderechos concurrentes, o alguna amenaza grave a la sociedad no justifican, sin embargo, la ley anti-disturbios. Podemos considerar juntas estas dos razones, porque los nicosderechos concurrentes plausibles son los derechos a verselibre de violencia, y la violencia es la nica amenaza plausi

ble a la sociedad que proporciona el contexto.Nadie tiene el derecho de quemarme la casa, de apedrearme o apedrear mi coche o de hundirme el crneo con unacadena de bicicleta, aunque le parezca que sos son mediosnaturales de expresin. Pero a los acusados en el proceso deChicago no se les imputaban actos de violencia directa; loque se sostena era que los actos de discurso que planeabanpodran hacer que otros cometieran actos de violencia, yafuera como demostracin de apoyo o de hostilidad a lo queellos decan. Proporciona esto una justificacin?

La cuestin sera diferente si pudiramos decir con algnmargen de confianza cunta violencia se podra esperar quepreviniera la ley anti-disturbios, y de qu clase. Ahorrarados vidas por ao, doscientas o dos mil? Dos mil dlares de

propiedades o doscientos mil? O dos millones? Nadie puededecirlo, y no simplemente porque la prediccin sea pocomenos que imposible, s ino porque no tenemos una comprensin segura del proceso mediante el cual la manifestacinse convierte en desorden, ni en particular del papel queen todo esto desempea el discurso inflamatorio, a diferencia de la pobreza, la brutalidad policial, la sed de sangre ytodo el resto de los fallos humanos y econmicos. El Gobierno, naturalmente, debe intentar reducir el despilfarro violento de vidas y propiedades, pero debe reconocer que cualquierintento de localizar y extirpar una causa de tumultos, a no serque se trate de una reorganizacin de la sociedad, debe serun ejercicio conjetural de un proceso de ensayo y error. Elgobierno ha de tomar sus decisiones en condiciones de muy

elevada incertidumbre, y la institucin de los derechos, sise la toma en serio, limita su libertad de experimentar entales condiciones.

Obliga adems al Gobierno a tener presente que impedira un hombre que hable o que se manifieste le inflige un insulto profundo y seguro, a cambio de un beneficio conjeturalque, en todo caso, se puede lograr de otras maneras, aunquesean ms caras. Cuando los juristas dicen que se pueden li-


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mitar los derechos para proteger otros derechos o para impedir una catstrofe, tienen presentes casos en que es relativamente fcil distinguir la causa y el efecto, como el conocido ejemplo del hombre que da una falsa alarma de incendio en un teatro atestado de gente.

Pero el episodio de Chicago demuestra hasta qu puntopueden oscurecerse las conexiones causales. Los discursos deHoffman o de Rubin, eran condiciones necesarias del tu

multo? O, de todas maneras, y como tambin argumenta elGobierno, esos miles de personas haban acudido a Chicagocon el fin de provocar disturbios? Estas condiciones, eran,en todo caso, suficientes? O bien la polica, no podra haber contenido la violencia si no hubiera estado tan ocupadaen contribuir a ella como lo seal la Comisin Presidencialsobre Ja Violencia?

No son cuestiones fciles de responder, pero si algo significan los derechos, el Gobierno no puede limitarse a dar porsentad as respu estas que justifique n su conduc ta. Si un hombre tiene derecho a hablar, s i las razones que fundamentanese derecho abarcan tambin el discurso poltico provocativo, y si los efectos de tal discurso sobre la violencia no estn claros, entonces el Gobierno no est autorizado para em

pezar el abordaje de ese problema negando ese derecho. Esposible que recortar el derecho de hablar sea el recurso menos caro, y el que menos lesione la moral policial o el mspopular desde el punto de vista poltico. Pero sos son argumentos utilitaristas en favor de empezar por una parte me

jo r qu e po r ot ra , y el co nc ep to de de re cho s ex cl uy e ta le sargumentos .

Este punto puede verse oscurecido por la creencia popular en que los activistas polticos anticipan la violencia ybuscan problemas en todo lo que dicen. Segn opiningeneral, mal pued en quejar se si se los toma por autor es dela violencia que esperan, y de acuerdo con ello se los trata.Pero esta actitud repite la confusin que ya antes trat deexplicar, entre tener derecho y hacer bien en hacer. Los motivos del orador pueden ser muy importantes para decidir sihace bien en hablar apasionadamente de problemas que pueden arrebatar o enfurecer al pblico. Pero si tiene derechoa hablar, y como el peligro de permitirle que lo haga es con

je tu ra l, su s mo ti vo s no pu ed en va le r co mo pr u eba in de pe ndiente en la argumentacin destinada a justificar que se leimpida hablar.

Pero, qu hay de los derechos individuales de los que


perecern en un tumulto, o del transente muerto por eldispar o de un francotira dor, o del come rcian te cuya tiendaresulta saqueada? Plantear el problema de esta manera, comocuestin de derechos concurrentes, sugiere un principio quesocavara el efecto de la incertidumbre. Hemos de decir quealgunos derechos a la proteccin son tan importantes que se

ju st if ic a qu e el Gob ie rn o ha ga to do lo po si bl e po r ma nt en e rlos? Hemos de decir, por ende, que el Gobierno puede re

cortar los derechos de otros a actuar cuando sus actos podran simplemente aumentar, por ms leve o conjetural quefuera el margen, el riesgo de que resultara violado el derechode alguna persona a la vida o a la propiedad?

En algn principio as confan quienes se oponen a lasrecientes decisiones liberales de la Suprema Corte sobre elprocedimiento policial. Tales decisiones incrementan la probabilidad de que un culpable salga en libertad y por consiguiente, en forma marginal, aumentan el riesgo de que cualquiermiembro de la comunidad sea vctima de asesinato, violacino robo. Algunos crticos creen que las decisiones de la Cortedeben, por tanto, ser injustas.

Pero ninguna sociedad que profese reconocer una variedad de derechos, sobre la base de que la dignidad o la igual

dad de un hombre pueden verse invadidas de diversas maneras, puede aceptar tal cosa como principio. Si obligar a unhombre a declarar contra s mismo, o prohibirle que hable,es efectivamente causa del dao que suponen los derechoscontra la autoacusacin y el derecho a la libertad de expresin, entonces sera denigrante que el Estado le dijese quedebe sufrir ese dao para aumentar la posibilidad de que sereduzca marginalmente el riesgo de prdida de otros hombres. Si los derechos tienen algn sentido, entonces no pueden tener grados de importancia tan diferentes que algunosno cuenten para nada mientras que de otros se hace mencin.

Naturalmene, el Gobierno puede discriminar e impedir aun hombre que ejerza su derecho a hablar cuando hay unriesgo claro y sustancial de que su discurso sea muy daosopara la persona o la propiedad de otros, y cuando no se dispone de otro medio de impedirlo, como en el caso del hombre que da la falsa alarma de incendio en un teatro. Perodebemos rechazar el sugerido principio de que el Gobiernopueda, simplemente, ignorar el derecho de hablar cuando seencuentran en juego la vida y la propiedad. En tanto que elinflujo del discurso sobre esos otros derechos no sea ms


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que conjetural y marginal, debe buscar en otra parte las palancas que ha de accionar.

4. P OR QU TOMARNOS LOS DER ECH OS EN SER IO?

Al comenzar este ensayo dije que quera demostrar lo quedebe hacer un gobierno que haga profesin de reconocer los

derechos individuales. Debe prescindir de la aseveracin deque los ciudadanos jams tienen derecho a infringir sus leyes, y no debe definir los derechos de los ciudadanos demodo tal que queden aislados por supuestas razones del biengeneral. Cuando un gobierno se enfrenta con aspereza a ladesobediencia civil o hace campaa en contra de la protestaverbal se puede, por ende, considerar que tales actitudes desmienten su sinceridad.

Cabra, s in embargo, preguntarse si despus de todo esprudente tomarse los derechos con semejante seriedad. Lo caracterstico de nuestro pas [los Estados Unidos], por lo menos segn su propia leyenda, reside en no llevar a sus ltimas consecuencias lgicas ninguna doctrina abstracta. Quizsea hora de no pensar en abstracciones y concentrarnos, en

cambio, en dar a la mayora de nuestros ciudadanos un nuevo sentido de [lo que es] la preocupacin del Gobierno porsu bienestar, y de lo que es el derecho de ellos a gobernar.

En todo caso, eso es lo que aparentemente crea el ex vicepresidente, Spiro Agnew. En una declaracin poltica referente al problema de los bichos raros y los inadaptadossociales, dijo que la preocupacin de los liberales por losderechos individuales era un viento de proa que encarabade frente a la nave del estado. La metfora es pobre, peroel punto de vista filosfico que expresa est muy claro.Agnew reconoci, cosa que no hacen muchos liberales, quela mayora no puede viajar con tanta rapidez como deseara,ni llegar tan lejos, si reconoce los derechos de los individuosa hacer lo que, en trminos de la propia mayora, est malque se haga.

Spiro Agnew supona que los derechos producen divisiones, y que si se los toma con ms escepticismo es posiblealcanzar la unidad nacional y un nuevo respeto por la ley.Pero se equivoca. Los Estados Unidos seguirn estando divididos por su poltica social y extranjera, y si la economavuelve a debilitarse, las divisiones se enconarn ms an. Siqueremos que nuestras leyes y nuestras instituciones legales


nos proporcionen las normas bsicas dentro de las cuales hayan de ser cuestionados estos problemas, esas normas bsicas no deben ser la ley del conquistador, que la clase dominante impone a las ms dbiles, tal como supona Marx queera el derecho de una sociedad capitalista. El grueso delderecho aquella parte que define y condiciona la ejecucin de la poltica social, econmica y extranjera no puedeser neutral. Debe enunciar, en su mayor parte, la opinin

que tiene la mayora de lo que es el bien comn. La institucin de los derechos es, por consiguiente, crucial, porquerepresenta la promesa que la mayora hace a las minorasde que la dignidad y la igualdad de stas sern respetadas.Cuanto ms violentas sean las divisiones entre los grupos,ms sincero debe ser ese gesto para que el derecho funcione.

La institucin requiere un acto de fe de parte de las minoras, porque el alcance de los derechos de stas ha de serobjeto de controversias toda vez que tales derechos son importantes, y porque los funcionarios de la mayora actuarnsegn sus propias ideas de lo que son realmente tales derechos. Naturalmente, esos funcionarios estarn en desacuerdo con muchas de las reclamaciones que plantea una minora; por eso es tanto ms importante que tomen sus deci

siones con seriedad. Deben demostrar que entienden lo queson los derechos y no deben sustraer nada de lo que ladoctrina cabalmente implica. El Gobierno no conseguir quevuelva a ser respetado el derecho si no le confiere algn derecho a ser respetado. Y no podr conseguirlo si descuida elnico rasgo que distingue al derecho de la brutalidad ordenada. Si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se est tomando con seriedad el derecho.


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LA DESOBEDIENCIA CIVIL

Qu trato ha de dar el gobierno a quienes desobedecen lasleyes de reclutamiento por motivos de conciencia? Muchagente cree que la respuesta es obvia: el gobierno debe procesar a los objetores y, s i los tribunales los condenan, debecastigarlos. Hay personas que llegan fcilmente a esta conclusin, porque sostienen la poco meditada opinin de quela desobediencia por motivos de conciencia es lo mismo queel simple desacato a la ley. Piensan que los objetores sonanarquistas a quienes se debe castigar antes de que la corrupcin se difunda. Sin embargo, muchos juristas e intelectualesse valen de un argumento aparentemente ms complejo y re

finado para llegar a la misma conclusin. Reconocen que ladesobediencia al derecho puede estar moralmente justificada, pero insisten en que no se la puede justificar jurdica-mente, y piensan que de este tpico se deduce que la ley sedebe hacer cumplir. Erwin Griswold, que fue Procurador General de los Estados Unidos, tras haber sido decano de laFacultad de Derecho de Harvard, parece haber adoptado esepunto de vista. [Rasgo] esencial del derecho, dijo, es quese aplique igualmente a todos, que a todos obligue por igual,indep endie ntem ente de los motivos persona les. Por esta razn, quien contemple la desobediencia civil por conviccionesmorales no se ha de sorprender y no debe amargarse si sele somete a un juicio criminal. Y debe aceptar el hecho deque la sociedad organizada no puede mantenerse sobre nin

guna otra base.The New York Times aplaudi esta declaracin. Un millar

de miembros de varias universidades haban firmado una solicitud en el Times, en la que se peda al Departamento deJusticia que anulara los cargos presentados en contra delreverendo William Sloane Coffin, el doctor Benjamn Spock,Marcus Raskin, Mitchell Goodman y Michael Ferber, porconspirar contra las leyes de reclutamiento. El Times deca

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que la solicitud de que se anularan los cargos confunda losderechos morales con las responsabilidades jurdicas.

Pero el argumento segn el cual, s i el gobierno cree queun hombre ha cometido un delito, debe procesarlo, es muchoms dbil de lo que parece. La sociedad no puede mantenerse si tolera toda desobediencia; de ello no se sigue, sinembargo, que haya de desmoronarse si tolera alguna, y tampoco hay pruebas de que as sea. En los Estados Unidos,

queda librada a la discrecin de los fiscales la decisin desi en determinados casos han de hacer cumplir las leyes penales. Un fiscal puede encontrar razones adecuadas para noinsistir en los cargos si el infractor de la ley es joven, oinexperto, o es el nico sostn de una familia, o si se arrepiente, o si acusa a sus cmplices, o si la ley es impopularo inaplicable, o si generalmente se la desobedece, o si lostribunales estn recargados de casos ms importantes, o pordocenas de otras causas. Esta discrecin no es licencia, yaque esperamos que los fiscales tengan buenas razones paraejercitarla, s ino que hay, prima facie al menos, algunas buenas razones para no procesar a quienes desobedecen las leyesde reclutamiento por motivos de conciencia. Una es la razn,obvia, de que actan por mejores motivos que quienes in

fringen la ley por codicia o por el deseo de subvertir el gobierno. Si el motivo puede contar cuando se establecen distinciones entre ladrones, por qu no para establecerlas entre infractores a las leyes del reclutamiento? Otra es la raznprctica de que nuestra sociedad sufre una prdida si castiga a un grupo que incluye tal como de hecho sucede conel grupo de objetores a algunos de sus ciudadanos msleales y respetuosos de la ley. Encarcelar a hombres as s irvepara intensificar su alienacin de la sociedad y aliena a muchos como ellos, a quienes la amenaza disuade. Si este tipode consecuencias prcticas constituyeron argumentos para noimponer el prohibicionismo, por qu no han de constituirlos para tolerar el delito por objecin de conciencia?

Quienes piensan que siempre se ha de castigar a los objetores de conciencia deben demostrar que las razones citadasno son buenas razones para el ejercicio de la discrecin, obien deben encontrar razones en contrario de mayor peso.Qu argumentos podran presentar? Hay razones prcticaspara hacer cumplir las leyes de reclutamiento y ms adelanteme detendr en algunas. Pero Griswald y los que estn deacuerdo con l se basan al parecer en un argumento moralfundamental segn el cual no slo no sera prctico, sino que


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sera injusto, dejar que los objetores quedaran impunes. Piensan que sera injusto, segn entiendo, porque la sociedad nopodra funcionar si cada uno desobedeciera las leyes quedesaprueba o que le parecen desventajosas. Si el gobiernotolera a esos pocos que no quieren jugar el juego, les permite que se aseguren los beneficios de la deferencia de todos los dems hacia el derecho, sin comp art ir las cargas,tales como la carga del reclutamiento.

He aqu un argumento slido, al que no se puede responder diciendo simplemente que los objetores concederan atodo aquel que considerase inmoral una ley el privilegio dedesobedecerla. De hecho, pocos objetores a las leyes de reclutamiento aceptaran una sociedad cambiada de modo tal quese dejara en libertad a los segregacionistas sinceros de infringir las leyes de derecho civil que les desagradaran. Lamayora, en todo caso, no quiere ningn cambio as porquepiensa que, de producirse ste, la sociedad estara peor; mientras no se les demuestre que estn equivocados, esperanque los funcionarios castiguen a cualquiera que asuma unprivilegio que ellos, pensando en el beneficio general, noas u men .

Sin embargo, el argumento tiene un fallo. El razonamiento

contiene un supuesto implcito que lo hace casi totalmenteinaplicable a los casos de reclutamiento y, ms an, a cualquier caso grave de desobediencia civil en los Estados Unidos.Supone que los objetores saben que estn infringiendo unaley vlida, y que el privilegio que reivindican es el de hacerlo as. Por cierto que casi todos los que impugnan ladesobediencia civil reconocen que en Estados Unidos una leypuede no ser vlida porque es inconstitucional. Pero los crticos enfrentan esta complejidad basando su argumentacinen dos hiptesis: si la ley no es vlida no se ha cometidodelito alguno y la sociedad no puede castigarlo. Si la ley esvlida, se ha cometido un delito y la sociedad debe castigarlo. Tras este razonamiento se oculta un hecho decisivo: quela validez de la ley puede ser dudosa. Es posible que los

funcionarios y jueces crean que la ley es vlida, que los objetores estn en desacuerdo, y que ambas partes cuenten conargumentos plausibles para defender sus posiciones. En talcaso, los problemas son diferentes de lo que seran si la leyfuese claramente vlida o claramente invlida, y el argumento de equidad, aplicable para dichas alternativas, no es aplicable al caso.

Una ley dudosa no es, en modo alguno, cosa rara o espe-


cial en los casos de desobediencia civil; al contrario. En losEstados Unidos, por lo menos, casi cualquier ley que ungrupo significativo de personas se siente tentada de desobedecer por razones morales sera tambin dudosa y en ocasiones, claramente invlida por razones constitucionales. Laconstitucin hace que nuestra moralidad poltica convencional sea pertinente para la cuestin de la validez; cualquierley que parezca poner en peligro dicha moralidad plantea

cuestiones constitucionales, y si la amenaza que significa esgrave, las dudas constitucionales tambin lo son.La relacin entre problemas morales y jurdicos fue espe

cialmente clara en los casos de reclutamiento de la ltimadcada. El desacuerdo se basaba por entonces en las siguientes objeciones morales: a) Los Estados Unidos estn usandoarmas y tcticas inmorales en Vietnam. b) La guerra nuncaha sido respaldada por el voto deliberado, considerado yabierto de los representantes del pueblo, c) Para los Estados Unidos no est en juego en Vietnam ningn inters niremotamente lo bastante fuerte como para que se justifiqueobligar a un sector de sus ciudadanos a asumir all un riesgo de muer te . d) Si se ha de reclutar un ejrcito para combatir en esa guerra, es inmoral que se lo haga mediante un

reclutamiento que da prrroga o exime a los estudiantes universitarios, con lo que se crea una discriminacin en contrade los econmicamente subprivilegiados. e) El reclutamientoexime a quienes objetan todas las guerras por motivos religiosos, pero no a quienes objetan determinadas guerras porrazones morales; entre tales posiciones no hay una diferenciafundada, de modo que al hacer esa distincin, la ley de reclutamiento implica que el segundo grupo es menos dignodel respeto de la nacin que el primero. f) La ley que convierte en delito promover la resistencia al reclutamientoamordaza a quienes se oponen a la guerra, porque es moral-mente imposible sostener que la guerra es profundamenteinmoral, s in alentar y ayudar a quienes se niegan a combatiren ella.

Los juristas reconocern que estas posiciones morales, s ilas aceptamos, sirven de base para los siguientes argumentos constitucionales: a) La constitucin establece que los tratados son parte del derecho del pas , y los Estados Unidoshan participado en convenciones y pactos internacionales quedefinen como ilegales los actos de guerra que los objetoresacusan a la nacin de cometer. b) La constitucin estipulaque el Congreso debe declarar la guerra; el problema jur-


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dico de decidir si las acciones de los Estados Unidos en Viet-nam eran una guerra y la resolucin del golfo de Tonknuna declaracin constituye el ncleo del problema moralde si el gobierno haba tomado una decisin deliberada yabier ta , c) Tanto la clusula de proceso debido de las enmiendas Quinta y Decimocuarta como la clusula de igual

proteccin de la Decimocuarta enmienda condenan la imposicin de cargas especiales a una clase seleccionada de ciu

dadanos, cuando la carga o la clasificacin no sea razonable;la carga es irrazonable cuando es patente que no sirve al inters pblico o cuando es sumamente desproporcionada conel inters servido. Si la accin de los Estados Unidos en Viet-nam era frivola o perversa, como afirmaban los objetores,entonces la carga que se impuso a los hombres en edad militar era irrazonable e inconstitucional. d) En todo caso, ladiscriminacin en favor de los estudiantes universitarios negaba a los pobres la igualdad de proteccin legal que garantiza la constitucin. e) Si no hay diferencia fundada entre laobjecin religiosa a todas las guerras y la objecin moral aalgunas guerras, la clasificacin establecida por la ley de reclutamiento era arbitraria e irrazonable, y por esa razn inconstitucional. La clusula del establecimiento de la reli

gin de la Primera enmienda prohibe la presin gubernamental en favor de la religin organizada; si la ley de reclutamiento ejerca presin sobre los hombres en ese sentido,tambin era invlida por esa razn. f) La Primera enmiendacondena tambin las invasiones de la libertad de expresin.Si la prohibicin de promover la resistencia al reclutamiento[expresada] en la ley inhiba efectivamente la expresin dedeterminadas opiniones sobre la guerra, constitua una limitacin de la libertad de expresin.

El principal argumento en contra, el que sostiene el punto de vista de que los tribunales no deban haber declaradoinconstitucional la ley de reclutamiento, tambin pone en

ju eg o p ro bl ema s mor al es . Se g n la do ct ri na ll am ad a de lacuestin poltica, los tribunales niegan su propia jurisdiccin para decidir sobre asuntos tales como la polticaextranjera o militar cuya resolucin es competencia de otrasramas del gobierno. El tribunal de Boston que estuvo a cargo del proceso Coffin-Spock declar, sobre la base de estadoctrina, que no aceptara discusiones sobre la legalidad dela guerra. Pero la Corte Suprema (en los casos de redistribucin [reapportionment], por ejemplo) se ha mostrado contraria a rehusar la jurisdiccin cuando crea que estaban en


ju eg o pr o bl ema s gr av s im os de mo ra li da d po l ti ca a lo s qu eno se poda hallar remedio por la va del proceso poltico.Si los objetores tuvieran razn, y la guerra y el reclutamiento fuesen delitos estatales profundamente injustos para conun grupo de ciudadanos, entonces el argumento de que lostribunales deberan haber rehusado la jurisdiccin se ve cons iderablemente debi l i tado .

A partir de estos argumentos no podemos llegar a la conclusin de que la ley de reclutamiento (ni ninguna parte de ella)fuese inconstitucional. Cuando se recurri a la Suprema Corte para que fallara sobre la cuestin, rechaz algunos de ellosy se neg a considerar los otros porque eran polticos. Lamayora de los juristas estuvieron de acuerdo con el resultado. Pero los argumentos de inconstitucionalidad eran, porlo menos, plausibles, y un abogado razonable y competentebien podra pensar que, en definitiva, constituyen un casoms defendible que los argumentos en contra. Y si lo piensa, considerar que [la ley de] reclutamiento no era constitucional, y no habr manera de demostrar que se equivoca.

Por consiguiente, al juzgar lo que se debera haber hechocon los objetores, no se puede dar por sentado que estabanreivindicando un privilegio de desobediencia de leyes vlidas.No podemos decidir que la equidad exiga que fuesen castigados sin intentar dar respuesta a nuevas cuestiones: Qudebe hacer un ciudadano cuando la ley no es clara y l piensa que permite algo que, en opinin de otros, no est permitido? Por cierto, no es mi intencin preguntar qu es jurdica-mente adecuado que haga, o cules son sus derechos jurdicos, lo cual sera incurrir en peticin de principio, porquedepende de si quien tiene razn es l o son ellos. Lo quequiero preguntar es cul es su actitud adecuada en cuantociudadano; en otras palabras, cundo diramos que respetalas reglas del juego. La cuestin es decisiva, porque puedeser injusto castigarlo si est actuando como, dadas sus opiniones, creemos que debe actuar.

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No hay una respuesta obvia con la cual coincida la mayora de los ciudadanos, y el hecho en s es significativo. Siexaminamos nuestras instituciones y prcticas jurdicas, s inembargo, descubriremos algunos principios y directrices importantes que se encuentran en su base. Presentar tres respuestas posibles a la cuestin y luego intentar demostrarcul de ellas se adeca mejor a nuestras prcticas y expecta-


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tivas. Las tres posibilidades que me propongo considerarson:

1) Si la ley es dudo sa, y por consig uien te no est cla rosi permite que alguien haga lo que quiera, l debe suponerlo peor y actuar sobre la base de que no se lo permite. Debeobedecer a las autoridades ejecutivas en lo que stas manden, aun cuando piense que se equivocan, en tanto que, sipuede, se vale del proceso poltico para cambiar la ley.

2) Si la ley es dudo sa, el ciu dad ano pue de segui r su propio juicio, es decir, puede hacer lo que quiera si cree quees ms defendible la afirmacin de que la ley se lo permiteque la afirmacin de que se lo prohibe. Pero nicamente puede seguir su propio juicio hasta que una institucin autorizada, como un tribunal, decida lo contrario en un caso quelo afecte a l o a alguien ms. Una vez que se ha llegado auna decisin institucional, el ciudadano debe atenerse a taldecisin, aun cuando la considere equivocada. (Hay, en teora, muchas subdivisiones de esta segunda posibilidad. Podemos decir que la eleccin del individuo est excluida por ladecisin en contrario de cualquier tribunal, incluyendo la instancia inferior del sistema, si no se apela el caso. O podemos exigir una decisin de una corte u otra institucin de

terminada. Analizar esta segunda posibilidad en su formams liberal, a saber, que el individuo puede seguir su propio

ju ic io ha st a qu e ha ya un a de ci si n en con t ra r io de la in stancia suprema que tenga competencia para fallar el caso,instancia que, en el caso de la ley de reclutamiento, era laSuprema Corte de los Estados Unidos.)

3) Si la ley es dudosa , el ciu dad ano pue de seguir su propio juicio incluso despus de una decisin en contrario dela suprema instancia competente. Por cierto que para formular su juicio sobre lo que requiere la ley debe tener encuenta las decisiones en contrario de cualquier tribunal. Deotra manera, el juicio no sera sincero ni razonable, porquela doctrina del precedente, qu

16_ronald_dworkin. los derechos en serio

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