COMISION DE LEGISLACION E INTERPRETACION

AÑO 2011

REFERENCIA EXPEDIENTE N° 3-C-2011

San Luis 29 de Junio de 2011

A la Presidente del Honorable Concejo Deliberante

Sra. Jacinta Lucero de Bressano

S……………….…………/……….............................D

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. en mi carácter

de Presidente de la COMISION LEGISLACION E INTERPRETACION

del Honorable Concejo Deliberante, reunida el 29/06/2011, a los fines

de presentarle el DESPACHO DE COMISION vertido en expediente

N° 3-C-2011, para su lectura, tratamiento y resolución en la próxima

sesión ordinaria.-

Al respecto y, previa lectura del PROYECTO DE

ORDENANZA, los Concejales SOPEÑA, GUIÑAZU, MUÑIZ,

aconsejan al Cuerpo la aprobación de la ordenanza como despacho

de comisión vertido en los términos del art. 59 del Reglamento Interno;

ello, con la redacción que a continuación se transcribe:

PROYECTO DE ORDENANZA

Y VISTOS:

La Ordenanza 2960-HCD-2004 que autoriza la ocupación, por un

particular, del espacio aéreo público de dominio municipal.-

CONSIDERANDO:

1

Que a través de la ordenanza citada y, en forma temporalmente

indefinida, se ha cedido, sin especificar onerosidad alguna, el

dominio público municipal a un tercero para su beneficio

individual. Ello, en base a una norma que debiera ser general y

abstracta y no, particular y concreta como se manifiesta en la norma

de referencia.-

Que sobre la calle Maipú de la ciudad de San Luis, se advierte que a

la altura de la numeración (945/948) se ha colocado un puente

peatonal para uso privado de una clínica y que se extiende desde la

pared “este” hasta la pared “oeste” de dicha arteria y ocupando en

su totalidad, el espacio aéreo que pertenece al dominio público

municipal (calle y veredas) y en abierta contradicción con el código de

edificación previsto en la Ordenanza N° 968/77.-

Destácase que, contradictoriamente, la Ordenanza N° 2960-HCD-2004

declara el carácter público del espacio aéreo, lo que nos ubica en el

ámbito del derecho público caracterizado en su ejercicio como

IMPRESCRIPTIBLE e INALIENABLE (compromete directa o

indirectamente el bien de la comunidad) y resulta que por la misma

norma cede a perpetuidad el derecho real de uso a un particular en

detrimento del interés general claramente postergado por el interés o

lucro individual de un tercero.-

La inalienabilidad e imprescriptibilidad son características que

permiten hacer efectiva la protección del dominio público a efectos de

cumplir el “fin “ que motiva su afectación. Tal protección no solo va

dirigida contra hechos o actos ilegítimos procedentes de los

particulares sino también contra actos provenientes de los propios

funcionarios públicos. Sobre éste particular Marienhoff Tratado Tomo

V Pág. 269 nos dice que:

“ ... Los bienes del dominio público por el “ fin” al

que se hayan destinados –uso publico directo o indirecto- necesitan

una protección más estricta o rigurosa que los bienes del dominio

privado “ “.-

Que en función de lo expuesto, el Estado no solo tiene el “derecho”

sino también y fundamentalmente, el “deber” de velar por la

conservación del dominio público; ese deber de tutela es

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inexcusable, por cuanto las normas que regulan la actuación de la

Administración Publica, háyanse establecidas en el “ interés general”,

lo cual no ha sido respetado o resguardado por la ordenanza

cuestionada en su constitucionalidad.-

Que la ORDENANZA MUNICIPAL es un típico acto legislativo cuyo

carácter esencial es disponer normas de alcance GENERAL Y

ABSTRACTAS, destinadas a reglar la vida de la comunidad, lo cual se

contradice abiertamente con la parte dispositiva de dicha ordenanza

que en el Art. “1” dispone:

“Autorizase la ocupación del espacio aéreo

público de dominio municipal para el uso especifico de construcción de

un pasarela técnica aérea sobre la calle Maipú con el fin de conectar

funcionalmente los dos edificios de propiedad de la Clínica CERHU

ubicados en calle Maipú Nº 945 y 948.-

Resulta evidente que el alcance de la norma cuestionada en su

constitucionalidad, es PARTICULAR y CONCRETA, contradiciendo la

naturaleza jurídica de las Ordenanzas que, reitero, deben ser

generales y abstractas.-

La citada norma refiere concretamente a la autorización, para el

ejercicio del derecho real de uso, a un PARTICULAR que es la

“Clínica Cerhu” y para un uso EXCLUSIVO y ESPECÍFICO de ese

particular que es “conectar funcionalmente” los edificios propiedad de

ese particular; lo cual, ATENTA Y DESNATURALIZA el carácter

fundamental del DOMINIO PUBLICO: que es el uso común; de todos y

para todos.-

Otro aspecto que pone en crisis la constitucionalidad de la Ordenanza

2960-HDC- 2004, se evidencia cuando QUEBRANTA lo dispuesto

expresamente por un ordenamiento jurídico esencial y específico del

plexo normativo municipal : el Código de Edificación.-

Así veremos que el Código de Edificación (Ordenanza Municipal Nº

968-77) expresamente dispone:

Art 5: Las líneas de edificación, no podrán avanzar

sobre la línea municipal que determina el comienzo del dominio

publico Municipal (vereda y calzada) salvo los casos expresamente

previstos en el Art 12 .

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Art 12: Las líneas de edificación podrán avanzar

sobre la línea municipal conforme con las siguientes normas a) En

los primeros 2,70 mts no se permitirá ninguna clase de vitrinas

salientes, ni hojas de celosías, puertas, o ventanas que abran para

afuera. Arriba de los 2.70 mts de altura se permitirán detalles

arquitectónicos fuera de la línea d( pantallas y/o volúmenes )

con un saliente o vuelo máximo de 0.30mts.- b) Los balcones y

los aleros en los pisos altos podrán tener una saliente máxima de

la línea municipal de 1,50 m llegando solo hasta 0,50 del cordón

de la vereda y hasta 0,15 de la línea divisoria de la propiedad....”

Es claro entonces que la Ordenanza 2960–2004, contradice el

Código de edificación (norma específica) pues habilita a que un

particular (CERHU) extienda su derecho (uso privado) hasta la

pared de enfrente, excediendo inclusive cualquier flexibilización que

pudiere invocarse como argumento.-

Destacamos además que si bien el Art. 7 de la ordenanza

cuestionada refiere a la “ flexibilización “ de los parámetros:

ALTURA, FOS ( factor de ocupación del suelo) y FOT ( factor

máximo de edificación ) previstos para la zona R3, lo cierto es que

tal flexibilización importa una perfecta “ extinción ” de la exigencia,

pues el dominio público municipal se observa restringido de la pared

Este a la pared Oeste, ocupando todo el espacio aéreo sobre las

veredas y calle. Veamos que:

A ) Altura máxima permitida 9,00 mts – flexibilizado: 18,00mts (el

doble )

B) FOS permitido 0,70 – flexibilizado: 0,73

C) FOT permitido 1,4 – flexibilizado: 4,5 ( el cuádruple ).-

No caben dudas entonces que bajo el disfraz de la

FLEXIBILIZACION se han EXTINGUIDO, en éste caso particular,

las exigencias normadas por el Código de Edificación.-

Por si esto fuera poco y, mas allá de que la autorización excede la

flexibilización referida, señalo que la Ordenanza cuestionada

contraría lo dispuesto por el Art 2 de la Ordenanza 2155/89 que

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dispone quien es la autoridad competente para efectuar dicha

valoración sobre los márgenes de flexibilización:

Art 2: Los márgenes de “ flexibilización” de las

normas y para cada caso en particular, será establecido mediante

Resolución especial emanada de la Secretaria de Obras y Servicios

Públicos Municipal , previo dictamen del Órgano Técnico de

Aplicación.-

Indudablemente, ésta norma también específica no ha sido

resguardada por la Ordenanza cuestionada, pese a que la misma

se encuentra vigente; es decir, constituye orden jurídico municipal.-

Que el derecho real de uso del dominio público solo puede ser

cedido precariamente, destacando que existen supuestos en los

cuales es válido el otorgamiento de un permiso o una concesión del

uso del dominio publico, pero tales instrumentos o instituciones

jurídicas tienen el carácter de la PRECARIEDAD, (es decir llevan

una limitación temporal ) no como en el presente caso que dispone

un uso casi a “ perpetuidad “ o “sine die” , ver el Art 3 Ord. 2960 –

HDC -2004:

“En virtud de los previsto en el Art 1, la

ocupación del espacio aéreo tendrá duración por el tiempo de

subsistencia de la edificación que lo soporta, pudiendo reverse la

autorización si los edificios cambian de uso”

Así, la falta de LIMITE TEMPORAL, constituye un nuevo vicio que

afecta la norma aquí atacada y condiciona el dominio municipal, de

allí que en el futuro, el mismo se establece en función del “interés

público municipal” del espacio comprometido; es decir que,

declarado éste último, importará la caducidad de la autorización.-

Que la ordenanza referida, vulnera el Art 17 y cc de la Constitución

Nacional , Art 35 de la Constitución Provincial y los Arts. 24, 25 y 31

de la Carta Orgánica municipal, que concretamente establecen la

inviolabilidad del patrimonio, y determinan su composición por lo que

en este caso, la propiedad es atributo concreto del Estado

Municipal y goza de las mismas garantías y medios de defensa que

la propiedad privada.-

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La propiedad como atributo del Estado, en este caso municipal, su

inviolabilidad y su protección constitucional han sido puesto de

manifiesto en reiteradas oportunidades por nuestra jurisprudencia, y,

en este sentido basta pensar en los argumentos esgrimidos por la

provincia de San Luis, en los autos, Provincia de San Luis c/ Estado

Nacional 1 al momento de reclamar del Poder Judicial la protección

de su derecho propiedad con motivo del corralito financiero que

sofocó a nuestro país.-

Ahora bien, en oportunidad del corralito el estado provincial puso en

juego mecanismos de defensa de sus bienes de dominio privado,

por lo que más aun debe admitirse la protección de los bienes de

dominio publico del estado en cuya preservación y defensa se

encuentra en juego los bienes que se encuentran destinados a la

comunidad toda, y en particular en este caso, el espacio aéreo es un

atributo del estado soberano.

En este sentido Marienhoff sostiene en su obra derecho

administrativo Tomo V pág. 117 dice: “ En ese orden de ideas,

integran el dominio publico los siguientes “ objetos inmateriales” 1º-

El espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Es lo que hoy se

denomina “ dominio publico aéreo “ ...mas adelante y a los efectos

de demarcar su situación jurídica resalta la importancia del espacio

aéreo en relación al derecho internacional ( como aspecto de la

soberanía ) y en el derecho interno, recurriendo a los principios de la

analogía jurídica, le asigna condición similar a la del mar territorial.-

El espacio aéreo, es propiedad del Estado, como tal goza de la

protección constitucional, por lo que una ordenanza como la aquí

cuestionada, implica una clara afectación, un ilegal

desmembramiento que violenta su destino y naturaleza.-

La norma cuestionada violenta también el derecho de igualdad

consagrado por nuestra Constitución Nacional en su art 16... “ todos

los habitantes son iguales ante la ley... La igualdad es la base del

1 Publicado en: Sup.E.Emerg.Económica y Rec.Extraordinario 2003 (diciembre), 178 - LA LEY 2003-E, 472, con nota de Mario A. Midón - Sup.Emergencia Económica y Teoría del Derecho 2003 (agosto), 218 - LA LEY 2003-B, 537, con nota de Walter F. Carnota - LA LEY 2003-C, 38, con nota de Claudio Cavallo - Sup.Especial 2003 (marzo), 4 - DJ 2003-1, 585 - RU 2003-2, 25 - RU 2003-3, 17 - JA 2003-03-19, 8 - JA 2003-I, 188 - ED 2003-03-13, 1 - ED 201, 377 - RDM 2003-2, 96 - LLP 2003-2, 243 - LA LEY 2003-C, 228, con nota de Andrés Gil Domínguez

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impuesto y las cargas públicas....”, Violenta concretamente, los

derechos y garantías consagrados por nuestra Carta Orgánica

Municipal a favor de los vecinos ( Art 15 ) y también el criterio de

imposición tributaria consagrado en el art 21, en tanto en tanto crea

a favor de un particular condiciones de ejercicio de un derecho de

uso del espacio aéreo por el cual, a otros vecinos se les cobra ( ver

Art 1 y 2 de la Ordenanza 2672/ 1996 – Sobre Normas de cableado

del Servicio de TV por cable) que constituye una clara expresión de

la importancia de la regulación y limitación del uso del espacio aéreo

municipal, lo cual no ocurre con la ordenanza 2960-HCD-2004 que

nada dice acerca de la carga tributaria por el uso del espacio

aéreo, lo cual debió ser explícitamente regulado o establecido.-

Que mas allá de la manifiesta impertinencia de la ordenanza 2960-

HCD-2004, ésta fue sancionada por los poderes constituidos y, en

base a la misma hubo principio de ejecución de la autorización, por

lo que, bajo éstas condiciones y siempre que no se comprometa el

interés público, corresponde resguardar el permiso concedido; lo

cual, impone la necesidad de asegurar que la construcción

autorizada, cumpla con las condiciones de seguridad que la

magnitud de la obra exige y a su vez el sometimiento, de su titular,

al resto de las exigencias normadas en la ordenanza 2960-HCD-

2004 y, a las obligaciones tributarias que excepcionalmente

determine el Poder Ejecutivo Municipal por el uso del espacio aéreo

público de dominio municipal; todo, bajo apercibimiento de revocar

la autorización concedida a favor del propietario (clínica cerhu).-

Que por disposición del Art 3 del Codigo Civil de la Nación

argentina, a partir de su entrada en vigencia, las leyes no tienen

efecto retroactivo, sino para el futuro, en cuyo caso pueden regular

los efectos de situaciones o relaciones jurídicas “in fieri “ o en curso

de desarrollo al tiempo de su sanción, por lo que en este caso en

particular, la norma que se sanciona, no afecta derechos del

beneficiario del permiso, sino que sólo alcanza los efectos en

curso de una situación jurídica nacida bajo el imperio de una

Ordenanza antigua (ver comentario al Art 3 del Código Civil

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comentado de Santos Cifuentes Fernando Sagarna Tomo I Pag

34).-

POR TODO ELLO EL HONORABLE CONCEJO DELIBERANTE DE

LA CIUDAD DE SAN LUIS

SANCIONA CON FUERZA DE

ORDENANZA

ARTICULO 1: MODIFICASE el art. 3 de la Ordenanza N° 2960-HCD-

2004 el que se redacta de la siguiente manera:

ART. 3: DISPÓNESE que, el Poder Ejecutivo Municipal, con carácter

excepcional, establecerá la carga tributaria que corresponda por el uso

del espacio aéreo de la pasarela autorizada por la ordenanza 2960-

HCD-2004, como así, establecerá sobre la misma y las propiedades

que une, estrictas condiciones de seguridad.-

La alteración en el uso o destino de los inmuebles que une la pasarela,

el incumplimiento por el titular beneficiado, de cualquiera de las

exigencias establecidas o bien, declarado de interés municipal el

espacio comprometido por aquella, autoriza a revocar, por el Poder

Ejecutivo Municipal, la autorización otorgada y sin que ello genere

derecho indemnizatorio alguno a favor de la clínica permisionaria.-

COMUNIQUESE, PUBLIQUESE y oportunamente ARCHIVESE

Por ello PETICIONO:

1) Tenga por emitido DESPACHO de

COMISION.-

2) Pase al recinto para su tratamiento y resolución

por el Honorable Cuerpo.-

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