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Rgimen de Obligaciones de laConcesin Minera(Amparo Minero)

Humberto Martnez Aponte*

Resumen:

Las concesiones mineras estn sujetas al cumplimiento de obligaciones por sus titulares, bajocausal de revocacin, conocida como la caducidad, enmarcadas en sistemas de amparominero. La evolucin reciente de estas obligaciones, as como enfocarlas como parte de lascondiciones que ofrece el pas para la inversin, son analizados por el autor. Para ello, realizauna revisin de las modificaciones ocurridas en 1991 y 2008 principalmente, as tambinproporciona los elementos para reflexionar sobre la conveniencia de nuevas modificacioneso de su flexibilizacin. Constituyen un aporte los cuadros empleados en la explicacin,

utilizados por el autor tanto en conferencias, como en due diligence en proyectos mineros;as como considerar en el anlisis tanto elementos de doctrina, como de aplicacin real deestos conceptos en el rgimen del Per.

Palabras clave:

Concesiones mineras Sistema de amparo Minera Inversin minera Caducidad Amparo por el trabajo

Abstract:

Mining concessions are subject to the fulfillment of liabilities by their owners based onground for revocation, known as expiration, as part of mining rights systems. The recentevolution of these liabilities and their focus as part of the conditions offered by the country

for investment are analyzed by the author. To do this, the author conduct a review about thechanges taken place in 1991 and 2008 mainly, as well as provides the elements to analyzethe appropriateness of modifications or its flexibility. The tables used in the explanationconstitutes a contribution, which were used by the author in conferences and due diligencefor mining projects, as well as the consideration of both elements in the analysis of doctrineand real application of these concepts under the system of Peru.

Keywords:

Mining concessions Protection system Mining activity Mining investment Expiration Protection through work

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Es miembro de la Asociacin de Abogados Mineros Latinoamericanos AMLA.Asimismo, es considerado como experto recomendado en las reas de energa - minera en Per por la publicacin internacionalPractical Law Company - PLC Which Lawyer Year Book. Adems, desde 1985 ha sido profesor de Derecho Minero en la Facultad deDerecho y Ciencias Polticas y Facultad de Geologa de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y en la Pontificia UniversidadCatlica del Per en el curso de Derecho Minero. Actualmente, es docente de Post Grado en la Universidad ESAN. Es socio del estudioRossell abogados y ha publicado anteriormente estos temas.


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Los recursos naturales son de la Nacin, y suaprovechamiento legtimo por los particulares estsujeto al cumplimiento de ciertas obligacionespara mantener vigente la concesin minera1.Estas obligaciones, cuyo incumplimiento lleva ala caducidad de la concesin, es lo que la doctrinaconoce como Amparo Minero.

La razn de establecer condiciones para la vigenciade las concesiones mineras se basa en que lasconcesiones las otorga el Estado para que seaninvestigadas y, en los casos exitosos, sean puestasen produccin. Cules son las obligaciones y losplazos para cumplirlas? Depende de la decisininterna de cada pas, y debe adoptarse teniendocomo horizonte la poltica de desarrollo mineroque adopte.

En trminos generales, en Amrica Latina lossistemas de amparo pueden clasificarse en:

1. El sistema de amparo por el pago de un canono patente peridica (Amparo por Canon).

2. El sistema de amparo por el trabajo de la mina(Amparo por el Trabajo).

3. Los sistemas mixtos de amparo por el pago delcanon y el trabajo, que pueden ser:a) Mixto simultneob) Mixto sucesivoc) Mixto optativo2

En el Per, con la Constitucin de 1993 seabandon el amparo por el Trabajo como sistema,el cual haba sido incorporado a la legislacinminera republicana en la Ley General de Mineradel gobierno militar y posteriormente recogido enla Constitucin de 1979. El amparo por el Trabajocomo sistema de amparo slo rigi 22 aos en todala historia minera del Per republicano3, entre 1969(Decreto Ley 17792) y 1991 en que fue eliminadocon la importante reforma del Decreto Legislativo7084. La Constitucin vigente estableci ms biena una Ley Orgnica que se aprob en 1997 (Ley

26821), pero sta slo estableci consideracionesgenerales, refiriendo el tema nuevamente a la leyespecial (Ley General de Minera)5.

En conclusin, la Constitucin vigente ya noacoge el amparo por el Trabajo, la Ley Orgnica hadelegado la definicin a la Ley General de Minera,y sta mantiene en el Ttulo Preliminar unadefinicin obsoleta, contraria a la Constitucin,aunque el Ttulo Sexto de la LGM desarrolla unsistema de amparo mixto, que ha sido materiade algunos cambios importantes, el principal deellos el ocurrido en el ao 2008 con los DecretosLegislativos 1010 y 1054.

La experiencia del amparo por el Trabajoen el Per estuvo ligada histricamente a laintervencin del Estado en la economa y suparticipacin empresarial fallida, trayendo comoresultado un retraso de 30 aos en el desarrollode los proyectos mineros conocidos, lo queslo termin cuando el Estado se desprende

nuevamente de estos proyectos a partir del D.L.708, el proceso de privatizacin, y las nuevasreglas que limitan la actividad empresarial delEstado en la Constitucin vigente. Estas reformascoincidieron, afortunadamente, con un periodode intensa bsqueda de recursos minerales anivel internacional, que colocaron al Per comoun destino importante para estas exploraciones,cuyos resultados exitosos pusieron en produccinalgunos yacimientos ya conocidos y otros recindescubiertos.

Las reglas concretas del sistema de amparo nopueden ser analizadas slo de manera doctrinaria,pues stas tienen dos caras: (i) establecer lasreglas de un pas para el aprovechamiento desus recursos minerales, y (ii) brindar la seguridad

jurdica que la inversin en tales concesiones estgarantizada. Adems, debe considerarse que en laindustria minera de este siglo es principalmenteinternacional, por la magnitud de inversin quealcanzan los mega proyectos (llamados tambinproyectos de clase mundial), debiendo entoncescompetir en un marco globalizado por estasinversiones.

Un apretado resumen histrico de los sistemas deamparo y sus hitos sera el siguiente:

1 La Constitucin vigente refiere este concepto as: Artculo 66.-Recursos Naturales Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. La concesin otorga a su titular un

derecho real, sujeto a dicha norma legal.2 CATALANO, Edmundo Fernando. Curso de Derecho Minero. Buenos Aires, 1975, pgina 237.3 Durante la poca colonial, el Per tuvo reglas de amparo por el Trabajo bajo un sistema mixto (se pagaba un porcentaje de la

produccin a la corona quinto real- y adems exista la obligacin de trabajar las minas conocido como pueble), aunque debemosconsiderar que el tipo de minera que se desarrollaba en ese tiempo dista mucho de la actual, y que la extensin de las concesiones yel territorio que abarcaban seran una mnima fraccin de la presente.

4 En sentido estricto, de 1969 a 1981 tuvimos un sistema mixto, pues adems de la obligacin de inversin/produccin exista simultneamente

la obligacin de pagar anualmente el Canon (no confundirlo con el canon establecido posteriormente en la Constitucin, que es unaredistribucin de los tributos generados). Slo de 1981 a 1991 tuvimos un sistema de Amparo por el Trabajo puro, pues si bien el D.L. 109mantuvo el pago del canon (art. 138), ste ya no acarreaba la caducidad de la concesin minera (Ttulo Sexto).

5 La Ley General de Minera trata este concepto en el Ttulo Preliminar, del siguiente modo, con la precisin que esta redaccin es anteriora la actual Constitucin que elimin el Amparo por el Trabajo como definicin que contena el artculo 122 de la Constitucin de 1979:

II. Todos los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible.() IV. La concesin minera obliga a su trabajo, obligacin que consiste en la inversin para la produccin de sustancias minerales.


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Colonia Obligacin de trabajar (pueble) las minas y, adi-cionalmente, pagar la contribucin del 20% de laproduccin (quinto real)

1877 Se crea el Impuesto Territorial como obligacinnica, eliminando el pueble.

1900 El Impuesto Territorial es sustituido por el Canon

Territorial (Cdigo de Minera).

1950 Canon Territorial y adicionalmente inversin, perosta poda ser sustituida por el pago del sobrecanon (Cdigo de Minera D. Ley 11357)

1965 Inversin o produccin mnima, y en defecto sobrecanon progresivo (D. Leyes 15584 y 16066)

1969 Produccin obligatoria (calendario de operaciones)y canon (D. Ley 17792)

1971 Inversin y produccin mnima, ms canon (D.Ley 18880)

1981 Slo inversin y produccin mnima (D. L. 109)

Como queda dicho, en 1991 el D.L. 708 reform

la LGM y el sistema de amparo, abandonando elamparo por el Trabajo como sistema, planteandoun sistema Mixto Optativo resumido en elsiguiente esquema, en el cual existen en resumenslo dos obligaciones: (i) pagar el Derecho deVigencia anual toda la vida, y (ii) cumplir con laproduccin, inversin o penalidad (una de las tres,a criterio del titular):

La reforma del D.L. 708 constituy, en este aspecto,una ventaja importante a nivel internacional, pues

garantizaba de manera indefinida la vigencia de laconcesin minera, a condicin que se cumplieracon las obligaciones del sistema de amparo, queinicialmente fueron planteadas de la siguientemanera:

Bajo ese planteamiento inicial del D.L. 708,progresivamente las concesiones tendranla obligacin de entrar en produccin, yalternativamente pagar una Penalidad (que por sunaturaleza es un sobre canon, no una sancin) deUS$ 6/h/ao a partir del ao 7 ao de titulado, yde US$ 20/h/ao a partir del 12 ao en adelante.

Este mecanismo que a partir del ao 2006 comenza pagar la penalidad ms alta, fue modificadoen el ao 2008 con los mencionados D.L. 1010 y1054, que introdujeron no solo un incrementosignificativo en la medida de produccin ypenalidad, sino que incorpor nuevamente a lalegislacin (despus de 17 aos) el Amparo por elTrabajo obligatorio a los 15 aos de la concesin,bajo causal de caducidad. Comparativamente, lasobligaciones variaron del siguiente modo:

D.L 708 D.L. 1010 1054

D. Vigencia por hectrea(no modificado)

US$ 3 US$ 3

Produccin Mnima porhectrea

(a partir ao 6)US$100

(a partir ao 10) 1 UIT

Penalidad por hectrea (ao 7 al 11) US$ 6(a partir ao 12)

US$20

(ao 11 al 15, o 20)10% UIT

Inversin Mnima porhectrea

(ao 7 al 11) US$60(a partir ao 12)

US$200

(ao 16 al 20) 1 UIT

Caducidad Se evitaba pagandopenalidad o

invirtiendo, indefini-damente

Obligatoria al 15 o20 ao

Incumplimiento =caducidad

Si las modificaciones las presentamos en uncuadro sinptico ya utilizado en este comentario,tenemos lo siguiente:

2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Concesionestituladas en1991 o antes

PenalidadUS$ 01 Ao

Produccin

PenalidadUS$ 2

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 20

PenalidadUS$ 20

Concesionestituladas en1992, 1993,1994 y 1995

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 01 Ao

Produccin

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 20

Concesionestituladas en1996

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

1 AoProduccin

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6


PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 01 Ao

Produccin

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6


PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 01 Ao

Produccin

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6


PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 01 Ao

Produccin

PenalidadUS$ 6

PenalidadUS$ 6

Concesiones

tituladas en2000

Penalidad

US$ 0

Penalidad

US$ 0

Penalidad

US$ 0

Penalidad

US$ 0

Penalidad

US$ 0

Penalidad

US$ 0

Penalidad

US$ 01 AoProduccin

Penalidad

US$ 6


PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 0

PenalidadUS$ 01 Ao

Produccin


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Estas disposiciones y el D.S. 054-2008-EMestablecieron un rgimen de aplicacin inmediatapara los ttulos mineros que se aprobaran enadelante (11 de octubre de 2008), y un rgimende ultactividad6 en las normas que regan paralas concesiones aprobadas hasta ese momento(rgimen de transicin para las concesiones yaotorgadas hasta el 10 de octubre de 2008). Estergimen de transicin conlleva que las concesionesaprobadas hasta la indicada fecha continen consus obligaciones de trabajo y penalidad segn elrgimen anterior, hasta que se alcancen los nuevosplazos para entrar en produccin que se contarndesde el ao 2009.

Considerando que el 10 ao para las nuevasconcesiones que se aprobaran desde el 11de octubre de 2008 se cumplira el ao 2018,

entonces el rgimen transitorio o de ultactividadse extiende hasta ese ao, resultando el siguientecuadro para aplicar:

Rgimen Transitorio Rgimen Final

SinObligacin

Ao

ObligacinProduccin o

Penalidad$ 6 / 20

Ao ObligacinProduccin o

Penalidad10% UIT

ObligacinInversin

1 UIT

2004 0

2005 1

2006 2

2007 3

2008 4 02009 5 1

2010 6 2

2011 6 3

2012 6 4

2013 6 5

2014 6 6

2015 6 7

2016 20 8

2017 20 9

2018 20 10

2019 11 X

2020 12 X

2021 13 X

2022 14 X2023 15 X

2024 16 X X

2025 17 X X

2026 18 X X

2027 19 X X

2028 20 X X

Donde, por ejemplo, para una concesin titulada enel ao 2004, su rgimen transitorio de ultactividadse extiende hasta el ao 2018, pagando penalidadde US$ 6/h/ao desde 2011 a 2015, y US$ 20/h/ao de 2016 a 2018, pasando al nuevo rgimen apartir del ao siguiente y, por tanto con los nuevosmontos de produccin mnima (1 UIT h/aodesde 2018) y penalidad de 10% UIT a partir de2019 en adelante, pero con causal de caducidadel ao 16 si cumplido el ao 15 no ha alcanzadola nueva produccin mnima (salvo que se apliqueal plazo extraordinario, sujeto a aprobacin previa,hasta el ao 20).

A modo de ejemplo, desarrollamos la aplicacindel cuadro precedente a una concesin aprobadael ao 2011, esto es bajo el nuevo marco legal deobligaciones mineras y caducidad, en cuyo caso el

10 ao para entrar en produccin se cumplira elao 2021, y el 15 ao el 2026 (excepcionalmentepodra llegar hasta el ao 2031:

AoNmero de

Ao

Obligacin de Pro-duccin Mnima 1 UIT

ao/ho

Penalidad 10% UITao/h

Penalidad10% UIT ao/h

+Inversin 1 UIT ao/h

2011 0

2012 1

2013 2

2014 32015 4

2016 5

2017 6

2018 7

2019 8

2020 9

2021 10 X

2022 11 X

2023 12 X

2024 13 X

2025 14 X

2026 15 X

2027 16 X X

2028 17 X X

2029 18 X X

2030 19 X X

2031 20 X X

6 DS 054-2008-EM; Disposicin Transitoria nica:De conformidad con lo dispuesto en la Primera y Segunda Disposiciones Transitorias Complementarias del Decreto Legislativo N1010, a las concesiones mineras vigentes se les aplicarn las siguientes disposiciones:

1. Las concesiones mineras que se encuentren vigentes a la fecha de publicacin del presente Reglamento [10-10-2008], iniciarn

el cmputo de los plazos previstos para alcanzar y acreditar los montos de produccin mnima por ao y por hectrea, o pagar lapenalidad de acuerdo a lo dispuesto en los Decretos Legislativos N 1010 y N 1054, a partir del primer da til de 2009.

2. En tanto no se cumpla el plazo para alcanzar la produccin mnima anual en los trminos previstos en el artculo 38 de la Ley, conformelos sealado en el numeral anterior, el cmputo de los plazos para iniciar produccin, determinar el monto a pagar por penalidad e incurriren las causales de caducidad; as como los montos de produccin mnima por ao y por hectrea, y dems disposiciones y obligacionesaplicables a las concesiones mineras sealadas en el prrafo anterior, se seguirn rigiendo por el texto de los artculos 38, 41 y 59 en vigorantes de la entrada en vigencia de los Decretos Legislativos N 1010 y N 1054, as como sus normas reglamentarias. ()


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Cumplidos seis aos de las reformas de los D.L.1010 y 1054, y cuando en los medios nuevamentese especula por una nueva modificacin delrgimen de Amparo Minero y caducidad, cabepronunciarnos sobre estas obligaciones delas concesiones mineras. Para ello, debemosregresar al objeto del sistema de amparo, cual esincentivar que los yacimientos sean investigadosy puestos en produccin en tiempo razonable.Tambin debemos ser claros en sealar que nodebe sorprendernos que slo un porcentajemnimo de las concesiones otorgadas est enproduccin, pues no es esperable que todo elterritorio peticionado en concesin guarde en susentraas una riqueza mineral econmicamenteaprovechable.

Adicionalmente, hay que tener presente que

cada ao se caducan un nmero considerablede concesiones mineras por no pago por dosaos del Derecho de Vigencia o Penalidad: enoctubre 2013 se caducaron 4,400 concesiones, enoctubre 2012 se caducaron 1,904 concesiones, enoctubre 2012 se caducaron 1,544 concesiones, ennoviembre 2010 se caducaron 2,985 concesiones,y as en otros aos anteriores, adems de lascaducidades no masivas que durante el ao seresuelven. Considerando la informacin anterior,queda claro que los titulares de tales concesionescaducadas legtimamente por el INGEMMET,

tomaron la decisin de dejarlas caducar, porqueno han encontrado evidencias de mineralizaronque justifiquen su vigencia, lo que les irrogarala obligacin econmica del pago del Derechode Vigencia y Penalidad antes mencionado. Noexiste entonces un acaparamiento de las reasde las concesiones, cuando podemos constatartal cantidad de concesiones que anualmenterevierten al Estado por decisin propia de sustitulares, inducidos claro est por el sistema decargas econmicas que les aplica.

Otro elemento que debe entrar en la evaluacin

es que los plazos sealados para entrar en

produccin quedan cortos, si nos atenemos alas enormes dificultades que desde el Estadose han generado para conseguir los permisosy autorizaciones de inicio de actividades(no slo de explotacin, sino tambin deexploracin), las mismas que provienen dedistintos sectores: Ministerio de Energa yMinas con el establecimiento de un nuevotrmite de Inicio de Actividades de Exploracino Explotacin regulado por DS 020-2012-EM,y el mantenimiento poltico de no tramitarservidumbre administrativas regidas por la LGM;el Ministerio de Cultura con la reglamentaciny anuncio de prximo inicio de Consulta Previaen zonas andinas y costeras; el Ministerio delAmbiente con su pblica hostilidad hacia lasindustrias extractivas, negndose a corregir losexcesos (por ejemplo en LMP de aire); adems del

va crucisque significa obtener ante la AutoridadNacional del Agua una licencia de aguas oautorizacin de vertimiento; o los Certificadosde Inexistencia de Restos Arqueolgicos CIRA;entre otros muchos e interminables permisosy autorizaciones que son ahora requeridos.Debemos reconocer que desde la Presidenciadel Consejo de Ministros y el Ministerio deEconoma y Finanzas, principalmente, unacreciente preocupacin por las barreras de latramitologa a la inversin privada en grandesproyectos, pero estas dificultades an o han sido

superadas por requerirse de una reforma mayora las medidas puntuales aprobadas hasta ahora.

Evaluada la situacin con todos estos elementosy otros que el espacio no nos permite abordar,creemos que los plazos introducidos en lareforma del ao 2008 para entrar en produccin,bajo causal de caducidad, que comenzarn acumplirse en el ao 2018, resultan estrechos paralos proyectos mineros. Si el pas va a mantener lacaducidad por falta de produccin obligatoria,debemos flexibilizar los plazos, extendindolosrazonablemente, de manera que coincidan los

intereses del Estado y de los concesionarios.

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