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Con fecha 30 de septiembre del ao 2005, el Pleno Jurisdiccional deVocales de la Corte Suprema de la Repblica emiti sentencia plenariafjando posicin en lo relativo al momento de la consumacin del delito

de robo agravado.

Segn lo establece el artculo 301-A del Cdigo de ProcedimientosPenales (incorporado por Decreto Legislativo 959 del 17 de agostodel 2004), cuando una Sala de la Corte Suprema lo exprese as ensus sentencias, stas constituyen precedente vinculante, debiendopublicarse en el Diario Ofcial y en la pgina web del Poder Judicial. Si

existe discrepancia en la materia con miembros de la misma Sala o conlo resuelto por otra Sala Penal, se convocar a una sesin plenaria delos Vocales de la Corte Suprema -a pedido de cualquiera de las Salas,la Fiscala Suprema Penal o la Defensora del Pueblo- para que se dicteuna sentencia plenaria que zanje la discusin, la que se adoptar pormayora.

En el caso de la sentencia plenaria comentada, surgi discrepancia entrelo resuelto por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Supremamediante sentencia de fecha 17 de febrero del 2005, y lo fallado por laSala Penal Permanente con fecha 11 de abril del 2005 en lo que ataeal momento de consumacin del delito de robo agravado, siendo estaltima la que convoc al Pleno Jurisdiccional.

(*) Abogado. Socio de Benites, Forno & Ugaz Abogados. Miembro del Comit Consultivo Nacional de la Asociacin Civil ius etveritas.

Jos Carlos Ugaz Snchez-Moreno(*)

Comentario a la Sentencia Plenaria 1-2005/DJ-301-A.I.

del 30 de septiembre de 2005, relativa al momento de la

consumacin del delito de robo

agravado

LA DISCREPANCIA SE PRODUCE EN CUANTO A LOS ALCANCES DE LA DISPONIBILIDAD POTENCIAL

DEL BIEN, PUES MIENTRAS LA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA SEALA QUE STA EXISTE

INCLUSO CUANDO EL AGENTE EST HUYENDO CON LA COSA INMEDIATAMENTE DESPUS DE

HABERLA SUSTRADO, LA SALA PENAL PERMANENTE SEALA QUE LA DISPONIBILIDAD POTENCIAL

NO INCLUYE EL ACTO DE LA FUGA.

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Comentario a la Sentencia Plenaria 1-2005/DJ-301-A.I. del 30 de septiembre de 2005,

relativa al momento de la consumacin del delito de robo agravado

Las posiciones contradictorias se resumen de la siguienteforma:

a) Segunda Sala Penal Transitoria El delito de robo se consuma:a.1) Con el apoderamiento del objeto mueble incluso si es por

un breve lapso de tiempo.a.2) Cuando el agente huye con el bien (reemplazo de un

dominio por otro).a.3) Cuando ejercita actos de disposicin aunque sea por

breve tiempo.

b) Sala Penal Permanente El delito de robo se consuma:

Cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial de lacosa, aunque no sea efectiva (incluso momentnea, fugaz ode breve duracin).

La disponibilidad potencial no comprende el acto de la fuga,persecucin inmediata y sin interrupcin, en cuyo caso serauna tentativa.

La sentencia plenaria, por su parte, estableci que, partiendodel hecho que los delitos de hurto y robo comparten la misma

estructura tpica esencial, salvo el medio comisivo de violenciao amenaza, si en el caso del hurto el acto de apoderamientoes el elemento central para diferenciar la consumacin de latentativa, tambin lo es para el delito de robo.

Segn esta sentencia, el apoderamiento no solo importa eldesplazamiento fsico de la cosa de la esfera de custodiadel sujeto pasivo a la del agente, sino tambin la realizacinmaterial de actos posesorios (disposicin del bien) por parte deeste ltimo. Esta situacin permite diferenciar dos momentosdistintos, los cuales consisten en: (i) el desapoderamiento delsujeto pasivo; y, (ii) la posesin por parte del sujeto activo. Ental sentido, sostiene la sentencia, la consumacin requiere,

adems del despojo del bien de su titular, que el autor del robotenga la posibilidad de realizar actos de disposicin respectodel bien mueble. Esta posibilidad es defnida por la sentencia

como la disponibilidad potencial, no necesariamente efectivasobre la cosa, la misma que puede ser momentnea, fugaz ode breve duracin.

A partir de esta defnicin conceptual, la Sala Plena decide

por mayora de nueve votos contra uno, que en los delitos

TANTO EL HURTO COMO EL ROBO

IMPLICAN UN ACTO DE APODERAMIENTO

DE UN BIEN MUEBLE TOTAL O

PARCIALMENTE AJENO, LO QUE SE

LOGRA A TRAVS DE LA SUSTRACCIN,

CUYA NATURALEZA ES PRECISAMENTE

EL ELEMENTO QUE DIFERENCIA A UN

DELITO DEL OTRO.

de robo agravado, para que se lleve a cabola consumacin, se requiere la disponibilidadpotencial (posibilidad material de disposicino realizacin de cualquier acto de dominio) porparte del agente, de la cosa sustrada.

En voto singular, el vocal Balczar Zeladafundament su discrepancia en el hecho deque a su criterio, el delito de robo se consumacon la sola remocin y traslado fsico de la cosa

(amotio), no siendo necesaria la disposicinefectiva o potencial de sta por parte delautor. No comentaremos especfcamente este

extremo de la sentencia, pues a lo largo deldesarrollo de nuestro comentario, queda claroque no coincidimos con la teora que sustentaesta posicin ya que nos adscribimos a la tesisde la mnima disponibilidad.

Comentario

En el mbito de los delitos contra el patrimonio,es cierto que el delito de hurto previsto en el

artculo 185 del Cdigo Penal vigente compartela misma estructura tpica que el delito derobo sancionado en el artculo 188 del mismocuerpo de leyes.

En efecto, en ambos casos el sujeto activopuede ser cualquiera, y en el mbito de latipicidad subjetiva estamos frente a delitosdolosos que adems exigen un elemento

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adicional: el nimo de lucro (para obtener provecho o paraaprovecharse de). En cuanto al tipo objetivo, tanto el hurto

como el robo implican un acto de apoderamiento de un bienmueble total o parcialmente ajeno, lo que se logra a travs dela sustraccin, cuya naturaleza es precisamente el elementoque diferencia a un delito del otro, pues en el caso del hurto lasustraccin es pacfca, mientras que tratndose del delito de

robo, sta debe lograrse a travs de la violencia o amenaza.

Como quiera que el verbo sustraer implica a la vez accin yresultado (despojar y apoderarse, respectivamente), diversos

autores sugieren acudir a una visin material del problema.En ese sentido, Quintero Olivares(1)sostiene que para evitarque apoderamiento y desposesin se fundan haciendoimposible la distincin entre tentativa y consumacin, esdecir, dando lugar a que el hurto se transforme en un delitode mera actividad, la desposesin, segn entiende la doctrinamayoritaria, ha de situarse en el momento, diferenciado delapoderamiento, en que el dueo o custodiador de la cosa dejade tener a sta en el mbito de proteccin dominical.

Como seala la doctrina mayoritaria, un primer momentoen la sustraccin consiste en la desposesin, es decir, laprivacin fsica de la tenencia del bien por parte del sujeto

pasivo; mientras que, en un momento posterior, se produce elapoderamiento, en virtud del cual, el agente del delito incorporala cosa a su esfera de dominio y adquiere la capacidad dedisposicin sobre la misma.

El tema del apoderamiento no es pacfco en la doctrina y

ha dado lugar a diversas teoras construidas desde antiguopara tratar de determinar cundo es que este se produce,lo que resulta de gran importancia para fjar el momento de

la consumacin del delito. As, segn las distintas teoras, elapoderamiento se producira cuando(2):

a) El autor del delito entra en contacto fsico con el bien

(contrectatio).

b) La cosa es trasladada fsicamente deun lugar a otro donde el sustractor tieneposibilidad de disponerlo en su provecho(ablatio).

c) El bien mueble no solo es trasladadomaterialmente de un lugar a otro, sinoque adems es ocultado para evitar surecuperacin por parte de la vctima(illatio).

Estas teoras resultan insuficientes paraestablecer el momento del apoderamiento -y enconsecuencia del hurto- pues este se realiza nosolo con la prdida de la custodia del bien porparte del sujeto pasivo, sino, esencialmente,con la incorporacin de la cosa al patrimoniodel agente(3). De esta manera, Vives Antn(4)manifiesta que, en la doctrina espaola,prcticamente existe unanimidad al apartarsede estas tesis y afrmar que la consumacin en

los delitos de hurto y robo est determinada porla mnima disponibilidad del agente respectode la cosa sustrada, criterio semejante a la

aprehensio del derecho histrico. Para apoyarsu aserto, cita dicho autor la sentencia del 24de septiembre de 1971 que afrma debiendo

estimarse por ser la ms justa concepcincientfica y prctica, que la sustraccinconsumativa del referido delito se encuentraen la aprehensio, que es la toma de contactocon la res furtiva, con desposesin del dueoy adquisicin correlativa de la posesin por eldelincuente, pero con disponibilidad de disfrute,aunque sea meramente mnima, eventual ofugaz.

Cuando el bien mueble es incorporado a la

(1) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y otros.Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal Espaol. Editorial Aranzadi,1996. p. 445.

(2) BUSTOS RAMREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Barcelona: Editorial Ariel, 1986. p. 196.(3) GONZLES RUS, Juan Jos. Curso de Derecho Penal Espaol.Parte Especial I, dirigido por COBO DEL ROSAL, Manuel.

Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 563.(4) Derecho Penal Parte Especial. Valencia: Tirant lo Blanch, 1988. p. 766.

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Comentario a la Sentencia Plenaria 1-2005/DJ-301-A.I. del 30 de septiembre de 2005,

relativa al momento de la consumacin del delito de robo agravado

esfera de custodia del sujeto activo, este asume la capacidadde disposicin sobre el mismo, capacidad que abarca mltiplesposibilidades como la destruccin, consumo, deterioro, venta,donacin, etctera. Ahora bien, la disposicin del bien tieneque ser real o basta con que el autor de la sustraccin tenga esaposibilidad? En otras palabras, el agente tiene que disponerefectivamente de la cosa, basta que tenga la capacidad dehacerlo?

Existe una corriente mayoritaria en la doctrina contemporneaque sostiene que basta el potencial de disponibilidad sobre

el bien sustrado, aunque la posibilidad de hacerlo realmentesea mnima, para que se produzca el apoderamiento quematerializa los delitos de hurto y robo. Este potencial dedisponibilidad se concreta cuando el agente puede comportarsecomo dueo de la cosa.

Hasta aqu ambas sentencias de la Corte Suprema llevadas asesin plenaria parecen estar de acuerdo. La discrepancia seproduce en cuanto a los alcances de la disponibilidad potencialdel bien, pues mientras la Segunda Sala Penal Transitoriaseala que esta existe incluso cuando el agente est huyendocon la cosa inmediatamente despus de haberla sustrado, laSala Penal Permanente seala que la disponibilidad potencial

no incluye el acto de la fuga.

Esta segunda posicin es adoptada por la Sala Plena, pues sibien en la decisin seala expresamente que los delitos de roboagravado requieren, para su consumacin, la disponibilidad dela cosa sustrada por parte del agente, tambin deja expresaconstancia, en su dcimo considerando, de que si el agente essorprendido in fraganti o in situy perseguido inmediatamente ysin interrupcin es capturado con el ntegro del botn, as comosi en el curso de la persecucin abandona el botn y este esrecuperado, el delito qued en grado de tentativa.

En nuestra opinin, la Sala Plena de la Corte Suprema -al igual

que muchos autores que desarrollan el momento consumativode los delitos de hurto y robo- incurre en una contradiccin. Sise considera que el apoderamiento es el elemento defnitorio

para la consumacin del hurto o robo, y que ste se determinapor la capacidad potencial del agente de disponer del bienen cualquiera de sus formas, sealndose incluso que ello

ocurre aunque sea por breve trmino, o cuandola posibilidad de disposicin sea mnima,no resulta coherente que por el hecho quedisponga del bien al momento de la fuga, seconsidere una mera tentativa y no un delitoconsumado.

Presumimos que este errado razonamientoparte del hecho de que quien est huyendoest sujeto a presin y por lo tanto tomadecisiones que no son libres. En tal sentido,

se pronuncia Salinas Siccha(5)

cuando sostieneque la posibilidad de disposicin debe serlibre, espontnea y voluntaria sin ms presinque el temor de ser descubierto, esto es, lavoluntad de disposicin del bien por parte delagente no debe estar viciada por presionesexternas como ocurrira, por ejemplo, cuando alestar en plena huida del lugar donde se produjola sustraccin, el agente es inmediatamenteperseguido. Sin duda al momento de la fuga,el sujeto activo puede tener la posibilidad dedisponer del bien ya sea destruyndolo oentregndole a un tercero, etctera; pero ello

de ningn modo puede servir para afrmar quese ha consumado el delito.

Es de asumir que sobre la base de estemismo argumento es que se sostiene que

EL POTENCIAL DE DISPOSICIN

QUE DEFINE EL APODERAMIENTO

DEBE ESTAR DETERMINADO POR LA

POSIBILIDAD DE CONDUCIRSE COMO

DUEO DE LA COSA, ACTITUD QUEASUME QUIEN TOMA UNA DECISIN

SOBRE EL FUTURO INMEDIATO DE STA

AN EN EL ACTO MISMO DE LA HUIDA.

(5) Delitos contra el Patrimonio.2da edicin. Lima: Jurista Editores, 2006. p. 128.

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la persecucin inmediata y sostenida delautor de la sustraccin es incompatible conla posibilidad de disposicin, y, por ende, nopermite la consumacin del delito.

Desde nuestro punto de vista, el hecho queel agente en posesin del bien est siendoperseguido inmediatamente despus dehaberlo sustrado, no impide que efecte actosde disposicin vlidos sobre el mismo duranteel tiempo que dure la persecucin(6).

En tal sentido, el Supremo Espaol hasealado que, para la consumacin del delitode hurto, no importa el mucho o poco tiempoque medie entre la sustraccin y la captura delculpable, pues basta con una disponibilidadmomentnea o de breve duracin, que podraser de diez o quince minutos, o lo que se tardaen recorrer 10 kilmetros (SSTS de 8 de marzode 1988 y 8 de febrero de 1994)(7).

En cuanto a la libertad de disposicin delsustractor, es posible que esta efectivamente

se vea constreida por una inmediatapersecucin, pero ello no impide que puedadecidir vlidamente sobre la disposicin delbien, a tal punto que si decide no disponer deeste, puede optar conscientemente por preferirser capturado. De otro lado, la persona que,luego de sustraer una medicina costosa, esperseguida inmediatamente despus del hurtoy decide consumirla mientras escapa, no estacaso disponiendo de la cosa vlidamente?,no estaramos en ese caso frente a un hurtoconsumado? El potencial de disposicin

(6) En igual sentido opinan BRAMONT ARIAS y GARCA CANTIZANO. En: Manual de Derecho Penal, Parte Especial. 2daedicin. Lima: 1996. p. 269.

(7) GONZALES RUS, Juan Jos. Op. cit.; p. 579

que defne el apoderamiento debe estar determinado por la

posibilidad de conducirse como dueo de la cosa, actitud queasume quien toma una decisin sobre el futuro inmediato desta an en el acto mismo de la huida.

El individuo que sustrae un jarrn de porcelana muy valioso deuna galera de arte con la intencin de venderlo posteriormente,pero es sorprendido y perseguido de inmediato, y en el acto dela fuga decide destruirlo para evitar ser incriminado por faltade la prueba material del delito, actu con nimo de lucro y seapoder del bien. Dicho jarrn fue sustrado de la esfera de

custodia de la vctima e incorporado a la esfera de dominio delladrn, a tal punto que decidi destruirlo, precisamente porquetena la posibilidad de comportarse como dueo y evitar sercapturado en posesin del jarrn. Que no haya aprovechadoel bien implicar que no se agot el delito, pero no afecta laconsumacin del mismo.

Cuando se mencionan las presiones que vician la posibilidadde disposicin como justifcante para la no consumacin del

delito, se olvida que muchas veces quien ha hurtado o robadoun bien, luego lo vende o negocia precisamente presionadopor necesidades econmicas, hambre, adicciones u otrosapremios. Con este mismo argumento, podramos llegar al

absurdo de sostener que quien rob una cartera y luego comprpasta bsica de cocana con el dinero contenido en ella, nodispuso libremente del bien pues lo hizo presionado por suadiccin a la droga, y en consecuencia, al no haber dispuestolibremente, no se consum el delito de robo, el mismo quequed en grado de tentativa.

En consecuencia, opinamos que, a diferencia de lo sostenidoen la sentencia plenaria en comentario, s es posible elapoderamiento por parte del sujeto activo del delito de hurtoo robo, entendido como mnima disponibilidad, durante lapersecucin inmediata y sostenida.