CCCF- Sala II CFP 11305/2012/1/CA1 “C, M y otro s/extracción de material genético” Juzg. Fed. n

5 - Sec. n 10 Reg. n° 39.562 Firmado: Horacio R. Cattani – Martín Irurzun – Eduardo G. Farah Ante

mi: Nicolás Pacilio

////////////////nos Aires, 5 de agosto de 2015. VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Las presentes

actuaciones llegan a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación

interpuesto por el Dr. Marcos Tosato, abogado defensor de Md CC y C A C, contra la resolución de

fs. 359/71vta. en la que se resolvió disponer la toma de material genético por métodos no

invasivos a los nombrados, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra genética

de A A C. II. Se inician estas actuaciones con la denuncia de la Directora Ejecutiva de la “Unidad

Especial de Investigación de la desaparición de niños y niñas como consecuencia del accionar del

terrorismo de Estado” (UEI), en la que se hizo referencia a una denuncia anónima que señalaba a A

A C como posible hijo de desaparecidos y que C y su esposa, MDCC, habrían fingido el parto (fs.

86/99vta.). De la copia de la partida de nacimiento obrante a fs.147, surge que AC se encuentra

inscripto como hijo de los nombrados y nacido el 29 de septiembre de 1977 en el Hospital

Materno Infantil Ramón Sardá, habiendo certificado el alumbramiento la obstétrica MEA. Luego

de una serie de medidas probatorias ordenadas por el a quo y reseñadas en la resolución apelada,

a la que nos remitimos brevitatis causae, se presentó AC, quien prestó su consentimiento para la

extracción de una muestra genética y su posterior cotejo con las muestras existentes en el Banco

Nacional de Datos Genéticos (BNDG), pero oponiéndose a que el estudio de ADN se haga

extensivo a CC y a C, oposición a la que adhirieron los nombrados (fs. 306 y 312). Efectuado el

examen genético, el informe correspondiente concluyó que AC “queda excluido de poseer vínculo

biológico con 107 grupos familiares maternos correspondientes a denuncias de víctimas de

supresión de estado civil que tramitan ante el Poder Judicial de la Nación y con 145 integrantes de

otros tantos grupos familiares maternos que efectuaron su denuncia ante la Comisión Nacional

por el Derecho a la Identidad, en total 252 grupos familiares” (fs. 342). Ante el panorama

descripto, el magistrado resolvió “disponer la toma de material genético por métodos no invasivos

a MDCC y CAC, para su posterior cotejo y entrecruzamiento con la muestra de AAC”, decisión

contra la que el abogado defensor interpuso recurso de reposición con apelación en subsidio (ver

fs. 374/82). En respuesta a la vista ordenada al Ministerio Público, el Sr. Fiscal, luego de señalar

que el remedio procesal articulado por la defensa no resulta viable conforme al art 446 C.P.P.N.,

aclaró que no se avocará a analizar la procedencia o no de la medida ordenada, ya que “resulta ser

de neto carácter instructorio, cuya única finalidad es el conocimiento y la reconstrucción histórica

de los eventos a investigar” y por lo tanto, la disposición de la misma no es susceptible de

confronte (fs. 388/89vta.). Por su parte, en idéntica ocasión, la querella (Asociación Abuelas de

Plaza de Mayo) destacó que “habiéndose efectuado la obtención de una muestra de material

biológico de AC por personal del BNDG para su análisis de acuerdo a lo requerido oportunamente

por esta parte, entendemos que nuestro objeto se encuentra satisfecho y por lo tanto, el petitorio

formulado por los imputados excede el interés de esta Asociación” (fs. 390). III. Sentado lo

expuesto, adelanta el Tribunal que una adecuada lectura de la resolución en crisis conlleva a su

declaración de nulidad. En efecto, pueden observarse en el auto recurrido dos deficiencias que

excluyen su validez: a) En primer lugar, cabe destacar la estructura de la resolución: luego de la

enumeración de las pruebas y la transcripción de los planteos y opiniones de las partes, el a quo

transcribió el art 218 bis del C.P.P.N. y párrafos de fallos de diferentes tribunales, donde se

clasifican los distintos medios de extracción de muestras biológicas en más o menos invasivos. A

posteriori, y como única fundamentación de la medida ordenada, el juez de grado señaló que

“Llegado esta instancia de la instrucción y no vislumbrándose otras diligencias que pudieran dar

certeza acerca del origen biológico de AAC (persona presumible apropiada) se impone la

obtención de ADN de MDCC y CAC (supuestos apropiadores).” Como observación inicial, debe

ponerse de resalto que la denuncia que dio origen a estas actuaciones, apuntaba a que AC era

supuestamente hijo de desaparecidos, hipótesis que ha sido descartada (por el momento) por el

examen de ADN, cuyo informe obra a fs. 342. En consonancia con ello, la querella se manifestó en

el sentido de que el agravio de la defensa frente a la medida ordenada, “excede su interés”. De

este modo, y al avanzar en el examen genético respecto de CC y de C, el juez de grado ha

modificado la hipótesis de investigación, sin que se desprenda claramente del auto recurrido cual

es el presupuesto o constancia probatoria que le permite pasar de “supuesto hijo de

desaparecidos” (hipótesis, por el momento, descartada) a “persona presumiblemente apropiada”,

con relación a AC y como sustento de la diligencia dispuesta. Así las cosas, no ha cumplido el a quo

con el requisito de la “enunciación de las premisas del silogismo que concluye en los puntos

resolutivos” (ver Navarro, Guillermo y Daray, Roberto, “Código Procesal Penal de la Nación”,

Hammurabi, Bs. As., 2004, tomo I, p. 361 y ss.). Ello por cuanto, el juzgador debe fundar su

decisión para demostrar que ésta ha sido “la derivación razonada del derecho vigente con relación

a las circunstancias de la causa y no mero producto de su arbitrio” (ver obra y páginas citadas). Por

otra parte, y a pesar del título del acápite bajo estudio (“Análisis del planteo deducido por AAC,

MDCC y CAC”), el magistrado no ha analizado los argumentos de la oposición de los nombrados a

la medida dispuesta (ver fs. 306/10 y 312). Sin adentrarse en la valoración sobre el acierto o no de

tales planteos, resulta claro que el magistrado debió tratar la referida oposición a la procedencia

de la medida ordenada y con una argumentación de fondo, que debió ir más allá del carácter más

o menos intrusivo de aquella. Desde esta óptica, y contrariamente a la opinión vertida por el Sr.

Fiscal a fs. 388, la decisión cuestionada no constituye “una mera medida instructoria, cuya

disposición no es susceptible de confronte”. Esa concepción desconoce la jurisprudencia de esta

Alzada que señala que “si bien este Tribunal, y la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han dicho

en reiteradas oportunidades que todo lo relativo a las diligencias probatorias queda incluido

dentro de las facultades discrecionales del Juez, en virtud de lo normado por el ordenamiento

ritual, la afectación de los derechos personalísimos del recurrente, como la extracción de sangre,

constituye un elemento que debe ser tenido en cuenta a los efectos de que la decisión apelada sea

revisada en la instancia” (ver causas de Sala I, “Vázquez Ferrá”, del 24/3/2000, reg. n° 206, “Peña”,

del 9/4/2002, reg. n° 276 y “Prieto”, del 18/10/2005, reg. n° 1137, entre otras). En esta línea de

pensamiento, nótese que el mismo art. 218 bis del C.P.P.N., citado en el auto recurrido, luego de

permitir al juez ordenar la obtención de ADN del imputado o de otra persona, exige que la medida

sea dictada por auto fundado donde se expresen, bajo pena de nulidad “los motivos que

justifiquen su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad en el caso concreto”, extremo que no

se ha respetado en autos. b) Además de lo señalado y en otro nivel de análisis, corresponde

destacar que la resolución en crisis carece de precisión. Ello por cuanto, el magistrado no

especifica el modo en el que debe efectuarse la toma del material genético. En este sentido, sólo

señala que la obtención se hará “por métodos considerados no intrusivos… de conformidad con lo

establecido por la normativa y jurisprudencia mencionada en el Punto H”. Si bien es cierto que el

art 218 bis señala que las extracciones deben “…efectuarse según las reglas del saber médico”, no

debe perderse de vista que es el magistrado quien debe precisar, entre las diferentes opciones

para obtener las muestras genéticas, la o las que considera adecuadas conforme a la valoración de

las circunstancias que rodean el caso concreto. La señalada inobservancia de los requisitos

exigidos que hacen a la fundamentación y precisión que debe caracterizar a una resolución de esta

naturaleza determina su invalidez en tanto acto procesal (arts.123, 166, 168 segundo párrafo y

218 bis del C.P.P.N.). Y la entidad y multiplicidad de esas deficiencias aconseja hacer uso de la

facultad prevista en el art. 173 del citado ordenamiento y apartar entonces al juez que venía

interviniendo hasta el momento en el expediente. IV- La decisión de apartar al juez del caso torna

operativa la aplicación del régimen previsto en los arts. 1 y 2 de la ley 27.145. Frente a esa

situación, resulta ineludible recordar que esta Sala se expidió recientemente declarando su

inconstitucionalidad (CFP 3389/2007/2/CA1 “M, M. C. s/falta de mérito”, reg. n° 39.548 del

13/7/2015). Esa solución obedeció, en lo central, a las siguientes razones: 1) para elegir al

magistrado que seguirá a cargo de la causa, la norma otorga al Consejo de la Magistratura

facultades discrecionales para elegir, sin ningún orden de prelación, entre jueces, secretarios o

abogados previamente anotados en una lista, confrontando así de manera directa con los

principios constitucionales de juez natural, imparcialidad e independencia judicial, conforme el

alcance que la Corte Suprema de Justicia de la Nación les ha asignado; y 2) en el contexto del fuero

federal de esta ciudad -competente para juzgar delitos de corrupción contra la administración

pública y otros ilícitos que afectan intereses del Estado, de narcotráfico y secuestros extorsivos,

entre otros-, que cuenta con otros once jueces permanentes de primera instancia -designados con

arreglo al procedimiento establecido por la Constitución Nacional- en condiciones de asumir la

dirección de la pesquisa, y que tiene previsto un sistema de sorteo en igualdad de condiciones

para la designación del director del proceso, la limitación de derechos que supondría la aplicación

del régimen previsto por la ley 27.145, carecía de razonabilidad y no podía justificarse en aras de

impedir una situación de privación de justicia. Ahora bien. Posteriormente –con fecha 16 de julio-,

el Consejo de la Magistratura dictó la Resolución n° 194/15, que en su art. 8° dispuso “que en los

casos de subrogaciones en supuestos de excusaciones y recusaciones o cualquier otro

impedimento de los jueces de los tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nación

este Consejo delega de manera permanente en las Cámaras, la facultad de designar subrogantes”.

Es evidente que esa previsión no permite tener por superadas las objeciones constitucionales que

presenta el régimen señalado. Ello así, porque, por naturaleza, la delegación rige sólo según el

sistema instaurado por los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 -que incluye sin orden de prelación tanto a

jueces como a secretarios y abogados anotados en una lista-, de modo tal que sería obligación del

Tribunal ajustar su actuación a lo allí previsto. Va de suyo, entonces, que si se considera que la

facultad discrecional que otorga la ley es inconstitucional, nada modifica el que se cambie la

autoridad llamada a ejercer tal atribución. La conclusión, por ende, se mantiene en pie:

corresponde declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones mencionadas y, con arreglo al

sistema previsto por el art. 22 de la Acordada n° 37/12–único que rige en el ámbito de esta

Cámara, según lo allí resuelto por el pleno-, remitir el expediente a la Secretaría General para que,

mediante sorteo, determine el magistrado que quedará a cargo de la instrucción. En virtud de

todo lo expresado, el Tribunal RESUELVE: I- DECLARAR LA NULIDAD de la resolución apelada (arts.

123, 166, 168 segundo párrafo y 218 bis del C.P.P.N.). II- APARTAR al titular del Juzgado Federal 5

de la presente causa (art. 173 del C.P.P.N.). III- DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de las

partes pertinentes de los arts. 1 y 2 de la ley 27.145 por cuanto confieren la atribución de designar

subrogantes en caso de apartamiento del juez interviniente (legislado en términos de “…cualquier

otro impedimento de los jueces o juezas de los tribunales inferiores…”)entre “…un juez o jueza de

igual competencia de la misma jurisdicción o con un miembro de la lista de conjueces

confeccionada de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° de la presente ley”. IV- REMITIR esta

causa a la Secretaría General del Tribunal, para que mediante sorteo de estilo desinsacule el nuevo

instructor que deberá continuar interviniendo en la presente, de conformidad con el “Sistema de

Adjudicación de Causas para el Fuero Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal”,

aprobado por Acordada n° 37/12. Regístrese, hágase saber, póngase en conocimiento del titular

del Juzgado Federal n° 5 mediante oficio con copia de la presente -a sus efectos- y cúmplase con lo

ordenado.