10 reflexiones sobre la prisión preventiva
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REFLEXIONES SOBRE LA
PRISIÓN PREVENTIVA
MASTER EN SOCIOLOGÍA
JURÍDICO-PENAL 2010-2011 UB
JOSE MANUEL DEL RÍO
1
“La detención previa es una contribución corporal que todo
ciudadano debe pagar cuando, por su desgracia, le toque; la
sociedad, en cambio, tiene la obligación de aligerarla, de reducirla
a los términos de indispensabilidad, porque pasados éstos comienza
la detención a ser un castigo, y, lo peor, un castigo injusto y
arbitrario, puesto que no es resultado de un juicio y de una
condena”
Mariano José de Larra
I.- Introducción
Al buscar una temática acorde con el bloque V de la asignatura de Control
Punitivo impartida por el Dr. Bergalli pensé en abordar el tema de la prisión preventiva
atendiendo a mi breve experiencia laboral como abogado, en la que principalmente me
he visto obligado a trabajar con presos que se encuentran bajo reclusión a la espera de
juicio. Ello me ha servido para comprobar las especiales consecuencias que tiene ese
encierro indefinido en su personalidad a diferencia de los “reos” ordinarios que
muestran en todo momento unas expresiones vitales muy diferentes; con una entrevista
de unos pocos segundos cualquier persona acostumbrada a tratar con ambos se podrá
percatar de lo que sucintamente aquí resumo.
II.-Concepto
Se han dado muchas definiciones de prisión preventiva dependiendo de los
diferentes fines o presupuestos que la pueden legitimar pero todas ellas albergan 4
características comunes
1. Es una medida cautelar privativa de la libertad personal; 2. Debe imponerse solo de
manera excepcional (únicamente si se trata de delitos graves); 3. Tiene que haber un
2
mandato judicial; 4. Extiende su duración hasta que se pronuncie sentencia
definitiva sobre el fondo1
III.-Antecedentes de la prisión preventiva
El primer antecedente claro y que albergaba el espíritu que en la actualidad sigue
inspirando la institución de la prisión lo encontramos en la Víncula romana, donde los
prisioneros estaban custodiados hasta juicio. Sin embargo dentro de ese concepto, las
personas podían estar también sin ligadura algún en su cuerpo pues lo que se perseguía
era el cumplimiento de la condena futura a través de la detención.
Con la evolución del Derecho Romano y la llegada del Emperador
Justiniano2, se establece la facultad del Procónsul para determinar en cuanto a la
custodia de los reos, si estos han de quedar en la cárcel o si se ha de encargar su
custodia a los soldados o a sus fiadores, o a ellos mismos. Esta determinación se basaba
en: la calidad del delito que se imputaba; la honradez de la persona acusada; en su
patrimonio y en su inocencia y dignidad. Por lo tanto en el derecho romano las
prisiones solo fueron para recluir a los acusados antes de su sentencia evitando su fuga.
Unos siglos más tarde, en las Siete Partidas, cuerpo normativo redactado en
Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252-1284) se establece la prisión preventiva
“para guardar los preso tan solamente en ella, fasta que sean judgados”, así como dicta
el orden del procedimiento penal.3
Pero el crecimiento del sistema financiero y el paso paulatino a la modernidad
con todo lo que ello a nivel de recursos humanos requería en su avance, precisó de una
abundante mano de obra, lo que conjugado con el pobre crecimiento demográfico por
las numerosas guerras y conflictos trasnacionales hizo necesaria todo tipo de
trabajadores aprovechando para ello a los delincuente, siendo este factor junto con la
1 http://www.derechopedia.com/derecho-penal/9-parte-general/48-prision-preventiva.html2 Título III de la custodia y exhibición de los reos, libro quadragesimoctavo del Digesto del Emperador Justiniano3 Setena la dedicada preferentemente, aunque no en total, a la materia penal y que en su titulo XXIX sobre la guarda de los presos
3
aparición del estado moderno las llamadas “casas de corrección”4 el antecedente de la
pena privativa de libertad despojada de cualquier elemento preventivo.
A partir de ese punto, el desarrollo penitenciario experimentado es bien
conocido y deja el juicio indiciario de culpabilidad en un segundo plano para
establecerse como “tótem” del cumplimiento de la pena; a pesar de esa tendencia
inequívoca la reclusión provisional ha retomado un protagonismo indiscutible en
nuestros días pero con el hándicap de una confusión cada vez más palpable con la pena
y las funciones que le quieren ser asignadas, con todas las consecuencias que a
continuación desarrollaremos
IV.- La actual prisión preventiva en nuestro ordenamiento.
Dado que no es el objeto del presente realizar un prolijo estudio sobre la
cuestión desde el derecho positivo español contemporáneo, me limitaré a realizar una
sucinta referencia a las disposiciones legales que en este momento operan en el ámbito
de la mentada prisión provisional.
Agregado a los conocidos principios de excepcionalidad, subsidiariedad y
proporcionalidad, es el art 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el que se
encarga de determinar los presupuestos y fines de la mentada institución para
enmarcarla dentro de la legitimidad y ajuste a derecho. Por lo tanto la prisión
provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten
caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior
a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior
si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de
cancelación, derivados de condena por delito doloso.
2. Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable
criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de
prisión.
4 La primera casa de corrección apareció en Bridewel en Londres y data 1555, extendiéndose rápidamente en toda Europa
4
3. Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines:
a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse
racionalmente un riesgo de fuga.
b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba
relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro
fundado y concreto.
c. Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la
víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que
se refiere el artículo 173.2 del Código Penal5. En estos casos no será
aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1 de este
apartado.
2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos
establecidos en los ordinales 1 y 2 del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el
imputado cometa otros hechos delictivos.
Una vez vista la evolución histórica y los aspectos de derecho positivo español
que han configurado la adopción y mantenimiento de esta medida cautelar tan
sumamente gravosa y restrictiva de los derechos fundamentales, estamos preparados
para abordar otro tipo de plano epistemológico sobre el particular.
V. La prisión preventiva en el 2011: el estado de la cuestión
Acorde con la temática del Master la idea de este trabajo es ofrecer una visión
global y con una palmaria ascendente criminológica la institución de la prisión
provisional, en definitiva a la reclusión de un presunto inocente (24.2 CE) antes de
juicio con base en las diferentes consideraciones que se han relatado, ya sea como pena
5 173.2 CP 2. El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años.
5
anticipada cuando exista convicción de la responsabilidad6 o incluso con fines propios
de medida de seguridad7.
Para comenzar ese análisis no cabe duda de que siendo la democracia el régimen
político aplicable en nuestro contexto se está aludiendo a un máximo respeto por la
persona a la cual se le reconocen unos derechos fundamentales incuestionables, de los
que no podía ser de otro modo, la libertad constituye un pilar fundamental a observar.
Ese concepto o idea de libertad va mucho más allá del criterio ambulatorio tantas veces
usado por nuestra Jurisprudencia en la aplicación de los más variopintos tipos
delictivos, si no que se tiene que traducir en la conciencia, asociación, expresión, culto,
etc.
Pero debiendo detenerme en la libertad ambulatoria inicialmente señalada y
atendiendo principalmente a los individuos que por una razón u otra se han visto
inmersos dentro de un proceso penal, la realidad nos muestra una cara muy distante de
lo que en principio pudiéramos anhelar con base en los pilares democráticos analizados,
de los que solo hay que recordar el artículo 14 de nuestra Carta Magna o el 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Evidentemente sería muy hipócrita reconocer que este derecho a la libertad
es absoluto y no puede ser restringido, ya que los mismos cuerpos legales que
acabamos de citar ya contienen palmarias limitaciones en su desarrollo. La cuestión
deriva en muy compleja cuando hablamos de la generalización actual de la prisión
preventiva, la cual se enmarca dentro de un campo de fricción entre las presuntas
necesidades del Estado de aplicación del Ius Puniendi y el mentado derecho
fundamental. Bajo mi modesto criterio deberíamos exigir mayor motivación a los
ingresos en prisión preventiva, ya que en las meras necesidades funcionales de
aplicación de la justicia penal solo se ven comprometidas en casos muy especiales,
y sin embargo son enarboladas continuamente para justificar que el individuo se
encuentra recluido por aspectos como “la falta de arraigo en nuestro país” de lo que
parece que se ha de inferir lógicamente un riesgo de fuga. De todas formas es digno
destacar que la controversia sobre esta institución no se ha relajado, pues al fin y al cabo
6 Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo en reiteradísima doctrina se niegan a admitir este fin de la prisión preventiva a pesar de la contundente realidad fáctica.7 503.3. c) Lec Crim “evitar un eventual ataque a bienes de la víctima o denunciante”
6
supone privar de libertad a una persona que de momento y de forma ajustada a derecho
es inocente.
El auge de la prisión preventiva en nuestro estado es tan significativo como
el aumento de la cantidad de presos ordinarios en las cárceles; resulta obvio que
todo procede del endurecimiento de las penas que se ha producido en los últimos
tiempos donde se ha llegado a señalar en nuestro ordenamiento, los 40 años8 como
reclusión máxima. Todo esto ha producido que los presos estén más tiempo sufriendo
condena y que como premisa consecuente lógica si la prisión preventiva se toma en
numerosísimas ocasiones de acuerdo con la entidad de la amenaza que constituye la
previsión punitiva, está necesariamente también habrá de experimentar un incremento.
En este sentido afirma el profesor Raúl Zaffaroni, en el prólogo a la obra de
Domínguez, Virgolini y Annicchiarico, que la prisión preventiva es la vía más clara de
ejercicio represivo de la llamada criminalidad convencional. "Su descarada y hasta expresa
función penal-punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad la
sentencia condenatoria y la sentencia definitiva cumpla el papel de un recurso de revisión. Ante
esta disfunción -que solo los autistas jurídicos niegan- se cae en una triste ficción al continuar
con los conceptos jurídicos tradicionales, que en modo alguno contribuye a fortalecer la paz
social y la confianza en el derecho."
Asimismo también resulta necesario mencionar la concepción jurídica de la
institución que señala Carrara, hablando de una coerción procesal y por lo tanto de
una especie de efecto intimidatorio de la pena que de nuevo nos estaría remitiendo a las
tan trilladas teorías punitivas en este caso en forma de prevención-general. Por todo ello
y a pesar de las evidencias fácticas que exhibe la cuestión en la actualidad, desde el
poder judicial se sigue enarbolando la bandera de la utilidad al proceso para justificar la
reclusión y nunca entender dicho secuestro como el inicio del cumplimiento de la pena
futura. 9
El presunto delincuente va a ser tratado en régimen penitenciario como un
delincuente sentenciado, máxima de la que ya alertó Beccaria reseñando «un hombre
8 Consecuencia de la llamada “Doctrina Parot”, nombre habitual con el que se conoce la sentencia del Tribunal Supremo de España del 28 de febrero de 2006 por la cual la reducción de penas por beneficios penitenciarios (trabajo, estudios,...) se aplica respecto de cada una de ellas individualmente y no sobre el máximo legal permitido de permanencia en prisión, que, según el Código Penal de 1973, es de 30 años9 Artículo relativo en la edición digital de “El Mundo” por Javier Gómez de Liaño el 21-05-2009 http://www.elmundo.es/opinion/tribuna-libre/2009/05/15023879.html
7
no puede ser llamado reo antes de la sentencia del juez, ni la sociedad puede quitarle la
pública protección sino cuando esté decidido que ha violado los pactos bajo los que le
fue concedida».
VI. La prisión preventiva y el supuesto aumento de la delincuencia
Una vez por sentado pacíficamente la cuestión de que la prisión provisional se
sitúa en un terreno límite entre la necesidad de hacer efectivo el Ius Puniendi y el
respeto a los derechos fundamentales consagradas por nuestra Carta Magna y por
extensión multitud de disposiciones legales internacionales, hemos de analizar si esta
institución procesal puede al menos cumplir algún tipo de función como
herramienta en la lucha contra las tendencias criminógenas, como bien quería
señalar Zaffaroni en su reflexión mentada en el apartado anterior.
Como punto inicial me gustaría poner de relieve lo que años atrás se establecía
como un fundamento base para aplicar la reclusión preventiva en caso de un presunto
ilícito, la llamada alarma social10, y ello porque nos dará una visión global de cómo
pueden operar este tipo de instituciones. En aquella tesitura (que sigue siendo la actual
por más que haya desaparecido tal expresión de la letra de la ley) el eco mediático que
un determinado hecho delictivo pudiera tener, determinaba íntimamente la necesidad de
actuar; bajo el prisma siempre de la búsqueda de una opinión pública favorable que
desde luego ya no permanecía ajena a la cuestión. Podemos afirmar que esa especie de
histeria colectiva que surge cuando entra en escena algún hecho especialmente atroz
vincula exponencialmente cualquier tipo de política criminal, y la imposición de una
privación de libertad antes de juicio es sin duda su cara más contundente. Como ha sido
citado a pie de página el Tribunal Constitucional en el año 2003 tuvo la loable
intención de desligar ese plano mediático del funcionamiento de la justicia bajo la
premisa totalmente lógica que la alarma social quedaba fuera de la esfera de
culpabilidad del acusado y en menor medida de utilidad procesal del fundamento;
resulta palmario señalar que la cantidad de espacios de telecomunicación que pueda
10 El Tribunal constitucional ya tuvo la oportunidad de prohibir la alarma social como fundamento de la prisión provisional y precisamente la reforma de esta institución llevada a cabo en 2003 estableció que la misma podía decretarse exclusivamente con las finalidades procesales
8
ocupar un ilícito concreto en nada atañe a la conducta del presunto criminal, y es una
cuestión de oportunismo periodístico y azar plenamente influenciado por un eventual
morbo que de ningún modo podía sedimentar un fallo judicial, ese poder supuestamente
independiente a cualquier injerencia externa.
No obstante, en estas fechas en las que el “legislador a golpe de telediario”
sigue siendo una realidad palpable, la de el juzgador bajo esas mismas premisas
continua albergando una vigencia indiscutible, y en caso contrario ya tenemos al poder
de las mass media para deslegitimar decisiones independientes y acordes simplemente a
la letra de la ley11.
Por desarrollado el aspecto tan desgraciadamente vinculante de la influencia de
los medios de comunicación en el particular, habría que extrapolar la reflexión a si la
seguridad ciudadana se ve favorecida por esta institución de reclusión. Conforme a
la concepción clásica del Estado Liberal del S XIX, estaríamos hablando cuando
aludiésemos a esa idea, de la actividad administrativa dirigida exclusivamente al
mantenimiento del orden público frente a perturbaciones externas, lo que de siempre
hemos venido concibiendo como labores de policía12. Con esa idea como antecedente
resulta evidente que se ha de deslindar cualquier actividad administrativa del
proceso penal, aunque se reconozca implícitamente que dicho proceso puede tener unas
aspiraciones de reflejo social la conclusión ha de ser coincidente con lo expuesto.
Agregado a ello, la medición del presunto aumento de la criminalidad es un
extremo verdaderamente complejo, las estadísticas policiales van íntimamente ligadas
a la disposición a denunciar de las propias víctimas, y en la actualidad lo único que
podemos tener por seguro es que existen más reclusos que en el pasado, o que al menos
dichos reclusos permanecen en prisión más tiempo;13 todo ello sumando a que la
población carcelaria de tipo preventivo conforma el 49,5% de la total.14
Conforme a todo lo depuesto y dejando a un lado teorías criminológicas
alternativas, creo firmemente que la delincuencia solo puede combatirse desde los
procedimientos administrativos estructurados para ello y que sin duda requieren de una
11 Caso Palau en referencia a la libertad provisional de Felix Millet y Jordi Montull12 GALLEGOS MORENO, Antonio “La prisión provisional y la seguridad ciudadana” Pag 1213 CID MOLINÉ, José “ El incremento de la población reclusa en España entre 1996 y 2006: diagnósticos y remedios” Revista Española de Investigación Criminológica, articulo 2, número 614 LARRAURI, Elena “La herencia de la criminología crítica” Ed. Siglo XXI Pag 245
9
implementación mayor en cuanto al respeto de los derechos fundamentales. El derecho
procesal penal ha de permanecer ajeno a cuestiones de presunta seguridad
ciudadana y mucho más independiente si cabe respecto a los ecos mediáticos que
determinados hechos puedan tener, y por eso la prisión preventiva ha de considerarse
como un “tótem” del buen fin de la instrucción15 de acuerdo a principios de
excepcionalidad en casos muy evidentes de atribución segura de criminalidad al reo,
palmario riesgo de fuga o de atentado a los bienes de la víctima.
VII. La prisión preventiva como medida de seguridad
Es sin duda unos de los aspectos más controvertidos de la institución que
analizamos en el presente, su eventual caracterización como medida de seguridad
predelictual para individuos presuntamente “peligrosos”. En nuestro ordenamiento
esa valoración queda relegada a la voluntad discrecional del juez conforme a unas
ciertas apreciaciones lógicas fuertemente influenciadas por aspectos de derecho positivo
que conforman un panorama donde no se puede hablar de “prueba libre” como en un
principio quiere defenderse en los manuales de estudio que hemos tenido ocasión de
analizar durante la licenciatura.
En primer lugar se realiza una inferencia de que cuanto mayor sea la previsión
punitiva del delito en cuestión, mayor ha de ser la presunta peligrosidad del reo.
Pensemos por lo tanto en delitos como el tráfico de drogas, desmesuradamente penado
en aras a una supuesta injerencia en la salud pública16 y con condenas futuras de más de
9 años al concurrir cualquier agravante genérica de las que relata el artículo 369 CP17,
lleva a extraer esa peregrina conclusión por parte del juzgador. Una segunda idea en
torno al particular y desde luego sedimentada en una base más objetiva y dependiente
del acusado en cuestión es su nivel de reincidencia anterior; en ese sentido una hoja
15 Interesante entrevista a José Luís Diaz Ripollés sobre el particular http://www.diariosur.es/prensa/20070506/malaga/jose-luis-diez-ripolles_20070506.html16 Motivaciones de otro tipo son las que llevan en el plano fáctico a las condenas extremas por ilícitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, sin ser el objeto del trabajo se relaciona íntimamente con un bien jurídico tan relativo como la ordenación económica17 La LO 5/2010 establece en su reforma una moderada atenuación de las penas contra la salud pública
10
histórico-penal donde puede apreciarse una tendencia criminógena y especialmente en
relación a delitos de la misma naturaleza, ofrece al juzgador un panorama de mayor
legitimación para acordar esta cautelar como medida de seguridad.
Pero como hemos señalado, el trasfondo general de que el fin de la prisión
provisional es el de evitar una amenaza a la seguridad ciudadana y al orden material
imperante de la comunidad no resulta tan ajustado a derecho en cuanto analizamos
algunas evidencias fácticas. Para lograr una visión más global de la prisión preventiva
nos vamos a un estudio realizado en México, país que desgraciadamente está inmerso en
una inseguridad extrema derivada de una supuesta narcoguerra dentro de su propio
territorio nacional. Allí aproximadamente el 15% de los procesos penales, cuando ya
han sido incoados y por lo tanto diferenciados de la mera imputación inicial por parte de
los agentes de la autoridad no llegan a sentencia, y de esa misma sentencia ni un 1/3 se
emite un contenido de culpabilidad que no puedo acogerse a algún beneficio
penitenciario alternativo.18 Datos contundentes de una sociedad en una situación
extrema que ni tan siquiera en esa tesitura consolida la prisión preventiva como
una herramienta digna de satisfacer los objetivos de cualquier medida de
seguridad.
Por último una reflexión curiosa sobre idéntica cuestión, en España con la
anterior reforma del Código Penal se querían limitar las estancias cortas en prisión
aludiendo al famoso “contagio criminal”, en cambio la ultimísima LO 5/2010 ha vuelto
a favorecerlas. Como señalaba Cafferata Nores sobre la la prisión "...lejos de ser un
lugar donde no se delinque, es uno de los sitios en que proliferan los más graves delitos,
tales como violaciones, tráfico de drogas, homicidios, robos, etc. Si el imputado tiene
tendencia a delinquir, allí podrá continuar haciéndolo perfectamente, realizando nuevos
contactos, perfeccionando sus técnicas y adquiriendo nuevos vicios que en nada ayudan
a los fines correctivos que la medida persigue”.
Como conclusión personal entonces hemos de admitir que la estigmatización
social, las eventuales sentencias absolutorias que se dictaran a favor de los reos
preventivos y las discutibles inferencias de peligrosidad que son objeto de
aplicación en nuestro ordenamiento, desvirtúan en gran medida el mito de la
18 ZEPEDA LECUONA, Guillermo “Los mitos de la prisión preventiva en México” Ed. Open society Justive initiaitive Pag 19
11
prisión preventiva como medida de seguridad favorecedora del orden social y
status quo relativo.
VIII. La perspectiva del preso preventivo
Como expuse en la introducción mi corta experiencia como abogado penalista
me ha llevado a comprobar de primera mano ese estado de tensión constante del reo
preventivo, que sujeta esa losa de la provisionalidad en forma de eterna interrogante
sobre el tiempo que va a permanecer encerrado, un margen temporal que puede ir
desde los 4 días a los 4 años que establece nuestra Ley Rituaria.
Para abordar el análisis del estado del individuo que se encuentra sometido a esta
cautelar hay que abrirse a la multidisciplinariedad que sin duda preside el fenómeno
penológico.
En términos generales, la psicología jurídica suele establecer el padecimiento
de la prisión en la ecuación resultante de la suma del espacio más tiempo, es decir
de la separación y encierro físico y los años de privación de libertad esperados; pues
bien, cuando hablamos de un preso preventivo considero que el segundo
componente se ve reforzado en cuanto a su contundencia por la indefinición que
conlleva esta medida procesal.
La palabra prisión alude a una institución total19 y por ende la reclusión que
allí se padece no es concebida por el sujeto como una disposición cautelar, si no que se
manifiesta para su perspectiva como una pena sin juicio, idea de la que no puede
negar su influencia el legislador al abonar el tiempo permanecido en prisión preventiva
a la condena de la futura pena, incluso con el abono de dos días de condena por
19 Concepto ideado por el sociólogo Erving Goffman para designar un “lugar de residencia o trabajo, donde un gran número de individuos en igual situación, aislados de la sociedad por un periodo apreciable de tiempo, comparten en su encierro una rutina diaria, administrada formalmente” (Goffman,1961: 13). Ejemplos típicos de instituciones totales son las cárceles o los hospitales psiquiátricos.
12
correlativo pasado en provisional como sucede en varios países sudamericanos que por
lo tanto admiten la naturaleza devastadora de su padecimiento en mayor medida que
nuestro cuerpo legal.
La vivencia de la peculiaridad de esta institución total sumada con la
incertidumbre que produce al sometido, ha sido observada por psicólogos y psiquiatras
forenses como favorecedora de conductas limites, ansiedades paranoides y
eventuales derivaciones en psicosis de aparición precoz que a su vez pueden
determinar conductas suicidas, violentas y en gran medida de presión; todos estos
factores propios de la reclusión penitenciaria ordinaria crecen de forma
exponencial en la prisión preventiva20.
Teniendo por pacifico lo que acabo de exponer, existe otro factor que se infiere
fácilmente de su naturaleza de medida cautelar, y ese es que los presos en régimen de
cumplimiento de pena elaboran una serie de proyectos de regreso y planes de
reinserción (intentando dejar al lado la valoración real de este concepto en la
cárcel), particular que evidentemente no acaece en los presos preventivos, que
incluso tienen dificultades mayores para verse sometidos a tratamientos terapéuticos o
de trabajo en reclusión.
Todos estos elementos conjugados con el palmario déficit de las funciones
laborales, sociales y familiares que experimenta cualquier individuo sometido a
restricciones ambulatorias configuran un panorama difícil de legitimar de acuerdo a la
presunta naturaleza cautelar de la medida, al menos en la gran mayoría de casos que he
tenido oportunidad de ir observando
IX. Alternativas a la prisión provisional
20 http://www.psicologiajuridica.org/psj173.html
13
Una vez establecidas las anteriores ideas y los pilares más discutidos sobre los
que se están sedimentando las adopciones de prisiones preventivas, cabria reseñar que
alternativas ofrece el ordenamiento nacional tanto a nivel de lege lata como de lege
ferenda
Internamiento en centro terapéutico: no se prevé de forma expresa en nuestra
legislación, pero atendiendo a resoluciones existentes sobre particulares sometidos a esta
controversia es un hecho su concesión en algunos casos de inestabilidad mental extremo a
toxicomanía en los mismos parámetros. En el derecho comparada europeo goza de mayor
presencia que nuestro ordenamiento nacional
Comparecencias apud-acta: el acusado comparecerá ante el órgano judicial tantas
veces como sea requerido para ello, por lo que como medida menos lesiva y también
precautoria evita el riesgo de fuga en una proporción exponencial. Asimismo conjura en
casi la misma dimensión el peligro de reiteración delictiva y el de obstrucción a la
investigación, habiéndose realizado las principales diligencias de la misma,
Libertad provisional con o sin imposición de fianza: bajo los criterios del
principio de proporcionalidad, necesidad y justicia material, el acusado asegura su
permanencia prestando una fianza acorde con su nivel económico. Podemos decir que
es la situación intermedia entre la prisión provisional y el normal estado de
libertad ciudadana.21 Valoremos aquí que ningún fin de protección a la víctima o
medida de seguridad se impone, constando únicamente la fianza a efectos de retén de
una supuesta intención de fuga por parte del encausado.
Retirada de pasaporte u otros documentos de identidad: el fundamento de
esta medida es actuar de nuevo sobre la eventual fuga del perjudicado22 y para nada
incidir sobre su posible peligrosidad o reincidencia delictiva. En nuestro ordenamiento
cogió cierta importancia a partir del Caso Ruiz Mateos23 pero al encontrarse sin
regulación específica ha sido objeto de amparo ante el Tribunal Constitucional en
numerosas ocasiones con resultados vacilantes.
21 BARONA VILAR, Silvia “La prisión provisional y medidas alternativas” Ed Bosch, pag 17722 BARONA VILAR, Silvia “La prisión provisional y medidas alternativas” Ed Bosch, pag 23623 Auto relativo de la Audiencia Nacional en fecha 8-1-1986
14
Orden de protección: La orden de protección es un instrumento legal creado
para proteger a las víctimas de la violencia doméstica y/o de género frente a todo tipo de
agresiones. Para ello, la orden de protección concentra en una única e inmediata
resolución judicial (un auto) la adopción de medidas de protección y seguridad de
naturaleza penal y de naturaleza civil, y activa al mismo tiempo los mecanismos de
asistencia y protección social establecidos24. Se concede cuando existen indicios
fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral,
libertad sexual, libertad o seguridad de una mujer o sus ascendientes o descendientes,
además de demás familiares de primer grado. Por lo tanto estamos hablando de una
medida cautelar que actúa sobre el individuo valorando su peligrosidad y riesgo de
reincidencia pero siempre dependiendo del tipo de sujeto pasivo que configure la
especialidad de víctima, y por lo tanto solo se presentará como alternativa a la prisión
preventiva dentro del marco de la violencia de género, lo que le ha valido numerosos
recursos de inconstitucionalidad.
Como vemos desde una perspectiva criminológica ninguna de las cautelares
alternativas cumpliría función alguna mas allá de la exclusiva protección procesal
de la Instrucción (salvo la muy restringida orden de protección). No cabe duda que de
lege ferenda deberían de implementarse soluciones que actuasen a nivel general como la
orden de protección en caso de un supuesto riesgo para la víctima, más allá de
constreñir su ámbito a casos tan específicos como los de violencia de género. También
sería interesante en orden a ese supuesto espíritu resocializador de las penas (pensando
en la preventiva como pena anticipada) que recoge el 25.2 de la Constitución Española
que se consolidase como cautelar el ingreso en centro terapéutico para los individuos
con una tendencia criminógena dependiente o acentuada por su adicción a las sustancias
estupefacientes. En este sentido el encarcelamiento masivo25 es el fracaso de la propia
cárcel donde a nivel preventivo no se estructuran programas de deshabituación como si
se hace en régimen ordinario, y lo que es peor no se puede acudir a ningún beneficio
penitenciario de los establecidos en el Reglamento. Parece que la desintoxicación como
posibilidad de salir de esta rueda delictiva todavía no está suficientemente valorada por
el derecho penal positivo español.
24http://www.migualdad.es/ss/Satellite?cid=119304740688925 PAVARINI, Massimo “Castigar al enemigo” Capitulo II Ed. Flacso
15
X. Conclusiones
- Históricamente, y a pesar de creencias generalizadas en sentido contrario, las
primeras formas de reclusión institucional surgieron en el marco de la
prisión preventiva a la espera de juicio y no como régimen de
cumplimiento de condenas. Su estudio dogmático actual no está a la altura
de la importancia que su naturaleza conlleva en el fenómeno penológico,
donde el “tótem” de análisis ha sido la pena privativa de libertad como
consecuencia de condena.
- Nuestra Ley Rituaria la presenta exclusivamente como medida cautelar
acogida bajo criterios de excepcionalidad, contraviniendo la realidad fáctica
de su aplicación en las penitenciarías a nivel nacional e internacional
- El aumento de la población reclusa ordinaria se ha extrapolado también
a los presos preventivos, que conforman aproximadamente la mitad de los
encarcelados en España.
- La prisión preventiva, tanto a nivel empírico como dogmático, no se puede
visualizar como una herramienta útil para combatir la delincuencia,
funciones que han de ser desarrolladas por labores administrativas. La
institución de reclusión provisional en nuestro ordenamiento únicamente
debería responder a fines de salvaguarda del proceso en casos extremos y
minuciosamente delimitados.
- La prisión preventiva como medida de seguridad se valora con base en
criterios discutibles como la futura pena a imponer al reo y se relegan a
un plano secundarios parámetros más objetivos e individuales como el
nivel de reincidencia anterior. Estudios en sociedades con niveles de
violencia extrema, como en la actualidad Mexico, deslegitiman esta función.
16
- El llamado “contagio criminal” y la estigmatización social de la reclusión
antes de juicio operan como favores tendentes a desarrollar futuros actos
criminógenos por parte de individuos que en vida en libertad no presentaban
tal disfunción.
- El sufrimiento psicológico del preso preventivo es exponencial respecto
al del reo ordinario. Ello resulta de la indefinición temporal que conlleva su
reclusión agregado a la falta de elaboración interior y exterior de “proyectos
de regreso”, y a la mayor dificultad para ingresar en unidades de tratamiento
penitenciario.
- Las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva presentan un
pobre desarrollo en nuestro ordenamiento y únicamente inciden en el
buen fin del proceso penal y no sobre planos extraprocesales que sí se
quieren irrogar a la reclusión provisional, con la consecuente hipocresía
legislativa al respecto. En este particular se hace necesario implementar los
ingresos provisionales en centros terapéuticos para atacar el posible
desencadenante criminógeno del sujeto.
BIBLOGRAFÍA
“Derechos humanos y prisión preventiva” Serie de capacitación profesional nº 3.
NACIONES UNIDAS
“Prisión provisional y medidas alternativas” BARONA VILAR, Silvia . Ed. Bosch
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“La imposición de medidas de seguridad en el proceso penal” SANTOS
REQUENA, Agustín. Ed Comares
“Lecciones de derecho procesal penal” MORENO CATENA, Vicente. Ed. Colex
“Derecho Penal. Parte General” MIR PUIG, Santiago. Ed. Reperttor
“La política criminal en Europa” CORCOY BIDASOLO, Mirentxu. Ed.Atelier
“Castigar al enemigo” PAVARINI, Massimo. Ed. Flacso
“Criminología crítica y crítica del Derecho Penal” BARATTA, Alessandro Ed.
SXXI Argentina.
“La herencia de la criminología crítica” LARRAURI, Elena Ed. SXXI
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