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1. LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL EN EL DERECHO HUMANITARIO. Tradicionalmente los Tribunales de los Estados solo tenían jurisdicción sobre las personas que habían cometido un crimen en su propio territorio (jurisdicción territorial); pero, con el paso del tiempo, el derecho internacional ha ido reconociendo que los Tribunales pueden tener ciertas formas de jurisdicción extraterritorial, como son las que se ejercen sobre los delitos cometidos fuera de su territorio por los nacionales de un Estado (jurisdicción respecto de la persona activa), sobre los delitos contra los intereses esenciales del Estado en materia de seguridad (jurisdicción por el principio de protección) y, aunque en este caso la jurisdicción sea rechazada por algunos, sobre los delitos cometidos contra los nacionales del propio Estado (jurisdicción respecto de la persona pasiva). Asimismo, empezando con la piratería en alta mar, el derecho internacional comenzó a reconocer que los tribunales de un Estado podían ejercer en nombre de toda la comunidad internacional la jurisdicción sobre ciertos delitos graves comprendidos en el derecho internacional que eran motivo de preocupación internacional. Puesto que tales delitos amenazaban la totalidad de la estructura internacional del derecho, todo Estado donde las personas sospechosas de ciertos delitos graves se encontraran podía llevarlas a los Tribunales. El derecho y las normas internacionales permiten y, en algunos casos, exigen ya a los Estados ejercer su jurisdicción sobre las personas sospechosas de ciertos delitos graves comprendidos en el derecho internacional, independientemente del lugar donde se hayan cometido esos delitos (incluso si es territorio de otro Estado), de que los sospechosos o las víctimas no sean nacionales suyos o de que los delitos no hayan representado una amenaza directa a los intereses concretos del Estado en materia de seguridad (jurisdicción universal).

2. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA El principio de jurisdicción universal se ha dotado de contenido debido a los pronunciamientos de los tribunales nacionales para el juzgamiento de presuntos criminales internacionales, este principio se basa en la suposición de que algunos crímenes sean condenados internacionalmente de tal forma que los autores son los enemigos de toda la humanidad. Por lo tanto, cualquier nación tiene la custodia de los autores para castigarlos según su ley aplicable a tales ofensas. Este principio es una salida de la regla general que "el carácter de un acto catalogado como legal o ilegal debe ser determinado según la ley del país donde el acto es hecho”, según la Comisión de Derecho Internacional de la ONU se consuma un crimen de derecho internacional toda vez que existe una "violación grave y en gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguarda del ser humano, como las que

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prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid", es decir, la posibilidad que tiene un Tribunal de juzgar a los autores de los crímenes internacionales, pues dicha conducta atenta contra un bien jurídico de interés superior. Esta posibilidad de juzgar al presunto criminal trasciende las líneas relacionales entre Tribunal-criminal-víctima, es decir, el Tribunal nacional será competente sin importar que éste no sea competente territorialmente (que la conducta no haya sido cometida en el territorio del Estado que va a ejercer su jurisdicción sobre individuo); el Tribunal nacional será competente sin importar que el autor no esté sujeto a su orden jurídico (que la conducta no haya sido cometida por un nacional o un residente del Estado que va a ejercer su jurisdicción sobre el individuo); y que el Estado no haya tenido una esfera jurídica competencial para la protección del bien jurídico de la víctima (que la víctima no haya sido nacional o residente del Estado que va a ejercer su jurisdicción contra el individuo).En este sentido la jurisdicción universal está situada en un principio jurisdiccional distinto a los conocidos habitualmente (territorialidad, personalidad activa, personalidad pasiva), pero este principio, dadas sus características, puede ser considerado, no como un principio autónomo, sino correlativo, es decir, como parte integral del principio de protección de un interés. El principio jurisdiccional “protección de un interés” está basado en el interés jurídico particular que tiene un Estado para el juzgamiento del autor de un crimen, para proteger un interés nacional, en este sentido, la comunidad internacional al expresar el descontento con la autoría de los crímenes internacionales y, más aún, con la impunidad de tales crímenes demuestra el interés que tiene la comunidad internacional en su conjunto para juzgar estas conductas y esto puede y es, en ocasiones, invocando el principio de jurisdicción universal; dicho de otra manera, debido a la lesión que sufre el bien jurídico de interés superior la no-impunidad de esta conducta radicaría en la comunidad internacional, siendo facultativo el ejercicio de la jurisdicción universal al Estado que cumpla con los límites para ejercitar ésta y que, en representación de la comunidad internacional, se interese por iniciar un proceso. Es decir, se replantea el principio de Protección de un interés, que tiene un sentido particular (debido a que busca la protección de un interés nacional-particular de un Estado) para transformarlo en un principio general, importando a la comunidad internacional en su conjunto. En otro sentido, es importante recordar cómo es la creación de las normas de costumbre internacional (una práctica generalizada y una aceptación de ésta como derecho). Para demostrar la opinio iuris1 es fundamental que se analicen los tratados internacionales que ayudan a originar esta norma de costumbre, es decir, un Estado al hacerse Parte de un tratado internacional está expresando el interés que tiene de que las disposiciones del tratado se cumplan. Por ello, al elevarse una norma convencional en una norma de costumbre internacional o en una norma general de derecho internacional, refleja el interés o el consenso de la comunidad internacional para cumplir con esas disposiciones. En este sentido la jurisdicción universal va a reaccionar para proteger ese interés colectivo o interés general de la comunidad internacional que se expresa al convertir las disposiciones en una norma de costumbre internacional, es decir, esta jurisdicción protege dicho interés y no aparece de

1 Aceptación de la práctica generalizada como derecho.

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pronto para poder invocarse. Con lo anterior no se está nombrando a la jurisdicción universal como una norma de costumbre internacional, sino que se hace una equivalencia entre el interés de un Estado para castigar las conductas constitutivas de un crimen internacional y no el sólo castigarlo por el hecho de imponer una sanción o de satisfacer la venganza que amerita el castigo de la conducta criminal sin importar cuál sea la manera de llegar a ella. El ejercicio de la jurisdicción universal, que en un principio careciera, por su propia naturaleza, de algún sustento jurídico, se establece a través del vínculo jurídico entre el autor y las víctimas, por una parte, y el interés de la comunidad internacional para que dicha conducta no quede impune, por la otra. En la práctica, la jurisdicción universal es un principio mal situado dentro del derecho internacional, pues este principio es justificado en un interés colectivo o un interés general de la comunidad internacional, debido a la naturaleza de los crímenes por los que se activa, por lo que encuadraría dentro del principio de protección de un interés, siendo denominado principio de protección de un interés universal. Esta situación es visible en cualquier argumentación de la justificación del principio de jurisdicción universal ya que se hace referencia a esa protección de un interés de la comunidad internacional. Aunque esta aclaración del interés colectivo no es suficiente, se parte también de la idea reaccionaria del Derecho Penal, es decir, que éste actúa cuando se lesionan los bienes jurídicos o en protección de bienes jurídicos. Al identificar la norma en el derecho penal internacional, se identifica también el bien jurídico que protege la norma, dicho bien jurídico es un bien jurídico colectivo (bien jurídico de interés superior), es decir, perteneciente a la comunidad internacional y no pertenece sólo a un particular (un Estado o un individuo), por lo que cualquier Jurisdicción doméstica puede, en reacción a la lesión del bien jurídico de interés superior, a través de la Jurisdicción Universal, proteger ese bien jurídico.

En el Derecho Internacional Humanitario la preocupación por la categoría de conflicto de carácter no internacional inspiró la formulación del artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra que establece que se aplicará el derecho humanitario en la situación de conflictos armados que no presenta un carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes.

Las conmociones que sacudieron al mundo como resultado del proceso de descolonización y como consecuencia de las crecientes tensiones ideológicas y políticas en muchos Estados, implica un peligro de la no aplicación del Derecho Humanitario en conflictos que surjan dentro de los Estados. Es por eso que la firma en 1977 de los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra ofrece una solución al respecto, ahora. Este artículo representa la más importante reglamentación en los casos de conflicto armado no internacional; allí están reflejados los principios del Derecho Internacional Humanitario: el trato humano; la distinción y la limitación2. El artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra es muy amplio, no solo al abarcar como obligados a los miembros de todas las partes en conflicto, sino también en su ámbito de aplicación.

2Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (artículo 3° común)

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El texto del artículo tercero es claro y sencillo, pero profundo en su formulación, ya que se corre el riesgo al especificar su protección, de caer en el terreno de las más exhaustivas restricciones; de manera pues que el secreto del artículo 3° radica en la sencillez y flexibilidad de su formulación; garantiza un mínimo de normas humanitarias consideradas por los pueblos civilizados como esenciales, y establece una base legal para los ofrecimientos e intervenciones de Instituciones humanitarias imparciales reconocidas3. Otro avance importantísimo que establece el artículo 3° es su aplicación teniendo en cuenta el principio de la no reciprocidad; se aplica sin tener en cuenta consideraciones tales como la índole del conflicto sin llegar a profundizar en sus condiciones específicas; el solo hecho de presentarse se aplica sin tener en cuenta consideraciones tales como la índole del conflicto sin llegar a profundizar en sus condiciones específicas; el solo hecho de presentarse artículo.

Es una ventaja con respecto a las víctimas del conflicto armado que no se establezcan condiciones específicas del conflicto armado dentro de un Estado, para no poner en riesgo a las víctimas; además el Estado no pierde su derecho de conjurar las situaciones que generen perturbación del orden público dentro de su territorio, tampoco permite que ningún grupo armado dentro de un estado reafirme o incremente su poder. El artículo 3° pide que las víctimas de un conflicto armado no internacional sean tratadas con humanidad y respeto, según las normas que se reconocen internacionalmente como esenciales por los pueblos civilizados y que ya están consignadas en el derecho interno de los Estados; además por parte de los gobiernos de los Estados a éstos les conviene aplicar las normas establecidas en el artículo 3° ya que actúan bajo la obligación como Estado de garantizar el respeto de los derechos fundamentales del colectivo; aunque el conflicto armado pueda llegar hasta el umbral casi imperceptible de los disturbios interiores o en actos de delincuencia común; luego ¿qué Estado se permitiría no aplicar el mínimo de protección contenido en el artículo 3° porque no es una situación de conflicto armado?; un estado vería comprometida su responsabilidad como Estado si actuara por fuera de estas normas mínimas4.

Así pues que, ya se trate de grupos armados, delincuencia común, criminales o incluso terroristas, el Estado actuará dentro de sus obligaciones tratando a estas personas con respeto, profesionalismo y dignidad.

En el artículo 3° la concepción de que los conflictos armados a los que se refiere el mismo artículo, son conflictos armados característicos de hostilidades entre fuerzas armadas, entendiendo como fuerzas armadas, tropas armadas para la conducción de hostilidades, es decir tropas envueltas en un conflicto con tropas adversas dentro de un mismo Estado, cada una con el dominio de una parte del territorio, así sea de hecho5.

En lo que respecta a las obligaciones de las partes en conflicto, los Estados consideraban que era imposible obligar a una parte no signataria de un

3Tales como el Comité Internacional de la Cruz Roja. 4Véase comentario al Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, y el artículo

3° común a los Convenios de Ginebra. 5Ibid. pág.339

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instrumento de derecho internacional por ser una parte no existente y que no representa a ninguna persona o entidad jurídica sujeta de derecho internacional; actualmente esta obligación representa un avance importante donde la obligación para cada una de las partes en conflicto es incondicional, bajo el principio de la no reciprocidad, establecido en el derecho internacional humanitario.

La obligación para todas las partes en conflicto aún cuando no sean signatarias del Tratado internacional, representa una obligación general para todos6, esto quiere decir que los grupos armados deben actuar bajo la premisa de pretender lograr el poder, empezando por ganar los corazones y las mentes de la población civil; de manera pues que pretendiendo liberarse de sus obligaciones ineludibles, las partes en conflicto debilitarían su autoridad produciendo un efecto contrario con respecto a la población civil; ya que si un grupo armado respeta el artículo 3°, es una ventaja a su favor ya que la población civil le otorgaría cierta “legitimidad” a esta parte en conflicto.

El mínimo obligatorio del artículo 3° es de todas las partes en conflicto frente a las víctimas, se entiende que si se aplican normas que superen ese mínimo humanitario mucho mejor para las víctimas, representándose en un beneficio para la persona humana.

El principio de trato humano refleja en el artículo 3° una protección por la vía de la excepción, es decir enunciando prohibiciones a todas las personas sin carácter desfavorable. Estas prohibiciones se aplicarán sin excusas inadmisibles.

El artículo 3° contempla los derechos de núcleo que son: el derecho a la vida; el derecho a la seguridad y el derecho a la libertad, con los derechos que se relacionan con estos tres.

En el ordinal 1 del artículo 3° se estipula que se tratarán con humanidad sin distinciones de carácter desfavorable, las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate; aquí se está protegiendo a todas las víctimas potenciales de un conflicto armado7.

La primera categoría de personas protegidas por el artículo 3° es la población civil, y es apenas lógico; ésta no está capacitada para el conflicto, no cuenta con los medios y no posee los métodos para conducir hostilidades; luego se mencionan los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate; estas personas ya no representan una amenaza, ya no están en la capacidad de conducir hostilidades porque ya están sometidas por el enemigo, ya se cumplió con el fin de debilitar el potencial bélico del enemigo, por consiguiente, son personas que han de ser protegidas y respetadas; por la índole inofensiva de estas personas a las que se quiere proteger y por su situación de indefensión; la protección

6Obligación de abstenerse de ejecutar crímenes de lesa humanidad, genocidio y

crímenes de guerra. 7Comentario al Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

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cubre no solo a la población civil en su conjunto, sino también a las personas civiles consideradas individualmente. Con respecto a estas personas el literal a) establece la protección con respecto al derecho a la vida y a la integridad personal, recurriendo a la prohibición de atentar contra la vida y la integridad corporal; se respeta la autonomía personal en la salud y la integridad personal del individuo. Se considera que una infracción grave al Derecho Internacional Humanitario se realiza por la acción o por la omisión intencional que ponga en peligro la vida, la integridad corporal y la vida de toda persona mencionada en el ordinal 1; se establece que no se puede poner en peligro la vida, la salud o la integridad física, si una persona herida por ejemplo, por falta de los cuidados necesarios, o por la no administración de sus medicamentos, ya sea con la intención de dañar, o por negligencia se estaría poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad de la persona; configurándose una infracción al Derecho Internacional Humanitario. Los atentados contra la integridad corporal incluyen las intervenciones quirúrgicas experimentales a una persona, lo mismo que poner en peligro la integridad y la salud mentales; el aislar a las personas por tiempos prolongados es una práctica que está incluida dentro de los atentados contra la integridad corporal de la persona humana. La integridad corporal excluye también el método de adoctrinamiento o “lavado de cerebro”, ya que la salud y la integridad mentales están íntimamente relacionados, y poniendo en peligro la una se pone en peligro la otra. Podría suceder por ejemplo que un herido o enfermo contagioso no sea aislado y comparta el mismo espacio con otra persona que no esté en esas condiciones; esta situación configura un peligro y cabe dentro de las prohibiciones del artículo 3°; no cuidar a los heridos constituye una omisión, ya que por acción u omisión, sea por negligencia o descuido constituyen un error inexcusable que pone en peligro a la persona humana que se quiere proteger. Son atentados contra la vida y la integridad corporal, las mutilaciones físicas, las amputaciones o el deterioro de miembros superiores o inferiores de una persona protegida; o también puede suceder que a un herido no le amputen una extremidad como medida terapéutica preventiva, intencionalmente para poner en peligro la vida y la salud de la persona protegida, desencadenando esto en efecto un peligro para la vida o la salud. El someter a una persona protegida a una donación no voluntaria, como no hay consentimiento, se tiene como prohibición ya que se puede poner en peligro la integridad corporal, la salud y la vida de la persona sometida a esa intervención8.

Una especial proyección de la autonomía personal, se vislumbra en la forma como el individuo asume su salud. Ello implica que dicha autonomía no desaparezca en aquellos momentos donde el enfermo debe subordinarse a una serie de tratamientos para alcanzar mejoría. En Colombia para la Corte Constitucional, en la relación médico-paciente debe regir el principio de autonomía, por lo tanto, los tratamientos que realice el médico sobre su paciente deben contar con el consentimiento de éste.

Al respecto, el Alto Tribunal ha distinguido entre los tratamientos ordinarios, que no conllevan una mayor perturbación en el curso ordinario de las actividades del enfermo, y una intervención extraordinaria, que trae consigo una intromisión determinante en la vida del paciente. En ambos casos es

8Artículo 3° común a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

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necesario el consentimiento del paciente. Sin embargo, en las intervenciones ordinarias el hecho de que el paciente no manifieste su negativa a recibirlo y de aceptar las prescripciones médicas hace presumir el consentimiento. Por el contrario, en las intervenciones extraordinarias se debe contar con el consentimiento expreso del paciente. Cuando se presenten casos de incapacidad para manifestar la decisión, se debe recurrir al consentimiento de los parientes. Desde esa perspectiva el paciente está en plena posibilidad de asumir, con su propio riesgo, las complicaciones que traen las contraindicaciones de un tratamiento para su salud y optar porque éste le sea suministrado. Esta posibilidad persiste incluso en los casos en los que las personas lleguen a tener trastornos en la personalidad, si estos no afectan su capacidad de consentimiento. En estos casos el médico que no esté de acuerdo y crea totalmente ineficaz el tratamiento así elegido podrá renunciar a continuar tratando al paciente, caso en el cual se le debe asignar otro médico al paciente.

El consentimiento como requisito suele hacerse problemático en los casos que involucran intervenciones extraordinarias en relación con menores de edad, como se ha vislumbrado en los casos de reasignación de sexo o de ambigüedad genital. Frente a ello, la corte Constitucional ha considerado que es indispensable tener en cuenta los siguientes tres elementos para determinar si las decisiones de los padres se ajustan al respeto de la autonomía del menor. En primer lugar, debe observarse la urgencia del tratamiento, pues sólo en los casos de urgencia, cuando esté en riesgo la vida o la integridad del paciente, un dictamen médico objetivo puede llegar a sustituir el consentimiento respectivo9. En segundo lugar, la intensidad o el impacto del tratamiento sobre la autonomía e integridad del niño (diferenciar entre tratamientos ordinarios, cotidianos y aquellos extraordinarios e invasivos, que afectan directamente la autonomía) y por último, la edad del menor

De otro lado, para la Corte Constitucional los menores adultos, es decir las mujeres que se encuentren entre los 12 y 18 años y los hombres entre los 14 y 18 años, gozan de una capacidad relativa, que les permite gozar de cierta autonomía para tomar las decisiones que a ellos les compete. Sin embargo, tratándose de decisiones sobre su salud, que ponen en riesgo la vida, ellas deben ser tomadas con la participación de los padres, pues se considera que el menor no tiene la total capacidad frente a esas decisiones. Frente a los riesgos para la vida del menor la autorización de los padres debe prevalecer, incluso en contra de la voluntad del menor adulto10.

En relación con el derecho de la libertad como derecho del núcleo inderogable de derechos, el literal b) del artículo 3° común a los Cuatro Convenios de Ginebra, prohíbe la toma de rehenes.

9Cuando el paciente no está en las condiciones de brindar su consentimiento. 10El Derecho a la Salud en la Constitución, la Jurisprudencia y los Instrumentos

Internacionales. Pág. 275.

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¿Qué es la libertad personal?

La libertad personal significa la libertad física de movimiento. Es un derecho fundamental que comprende el derecho de toda persona de buscar para sí un lugar propio y evitar lugares en que no desee estar.

Esta libertad se relaciona con la ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona, esto significa que se ampara a la persona frente a toda “detención” o “prisión” arbitraria. Se protege en este sentido el estado de libertad física de la persona. Ahora bien, en este punto es necesario diferenciar entre la “privación de la libertad” y las simples restricciones de la libertad de circular, por cuanto sólo aquella constituye una intervención en el derecho a la libertad personal.

La privación de libertad se relaciona con aquella situación en donde la persona es obligada a permanecer en un lugar determinado en una forma que implica aislamiento, es decir, que la persona no pueda desarrollar relaciones sociales normales. En este sentido, la privación no sólo es identificable con la reclusión en una celda. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha considerado como privación de la libertad la introducción de una persona en un avión comercial unida a su sometimiento, durante el vuelo, a la vigilancia de agentes policiales o agentes del servicio secreto; el internamiento en un establecimiento abierto; la obligación de residir, en condiciones muy singulares, en una pequeña parte de una isla; y la conducción de un sujeto a un establecimiento médico con el fin de practicarle un examen de sangre.

Para la Corte Constitucional, el núcleo esencial de la libertad personal está conformado por “la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios” y comprende también “la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente”11.

¿Cómo está consagrada constitucionalmente en Colombia?

El artículo 28 de la Carta Política, representa la cláusula general de tutela y reconocimiento del derecho a la libertad personal, al prescribir que “toda persona es libre”, consagrando a su vez los fundamentos jurídicos que permiten su restricción, al sostener que “nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado..”, salvo que concurran tres requisitos: 1) mandamiento escrito de autoridad judicial competente, 2) que se expida con la observancia de las formalidades legales y 3) por la existencia de motivos previamente definidos en la ley.

Como se observa, esta libertad se encuentra acompañada por la inviolabilidad de domicilio, entendida como el respeto a la casa de habitación de las personas. Cabe anotar que la noción de domicilio comprende, además de los 11 Sentencia C-301 de 1993.

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lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad. Por ello, la Corte Constitucional ha destacado que la defensa de la inviolabilidad del domicilio protege, más que a un espacio físico en sí mismo, al individuo en su seguridad, libertad e intimidad.

En cuanto a los requisitos para efectuar la restricción de la libertad, el respecto de las formalidades legales y la existencia de motivos legales previos (principio de legalidad), buscan que en la expedición y ejecución de órdenes de allanamiento y privaciones de libertad, se respete el debido proceso. De allí que sólo la ley pueda establecer los casos y las circunstancias en las cuales se pueda ordenar un registro o una detención. A su vez, se establece que únicamente las autoridades judiciales competentes, mediante mandamiento escrito –donde se contenga una decisión motivada, proporcional y razonada-, tienen facultades para privar de la libertad a una persona o registrar su domicilio. En consecuencia, a la autoridad administrativa le está vedado imponer discrecionalmente las penas correctivas que entrañen, directa o indirectamente, la privación de la libertad.

Con todo, la flagrancia y la detención preventiva administrativa constituyen dos excepciones constitucionales al anterior régimen de reserva judicial.

¿Qué es la flagrancia y cómo se relaciona con la libertad personal?

El concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible. En cuanto a las personas sorprendidas en flagrancia, el artículo 32 de la Constitución permite que cualquier persona efectúe su aprehensión, pudiendo ser retenida también por una autoridad administrativa a fin de que sea puesta a disposición de una autoridad judicial. De allí que si la persona flagrante se refugia en su propio domicilio, los agentes de la autoridad podrán penetrar en él sin orden judicial para el acto de aprehensión. Y, si se refugiare en domicilio ajeno, también podrán penetrar en él los agentes de la autoridad sin orden judicial, pero previo requerimiento al morador12. Igualmente considera la Corte Constitucional que si una persona se resiste a una aprehensión o detención preventiva administrativa y se refugia en su domicilio, se aplican las reglas de la flagrancia, esto es, si se trata de su domicilio las autoridades policiales podrán penetrar en él, y en caso de domicilio ajeno deberá preceder el requerimiento al morador. Para el Alto Tribunal, es razonable que se pueda llevar a cabo un allanamiento sin orden judicial como consecuencia de una detención legítima, cuando la persona se resiste a la aprehensión.

12 Sentencia C-024 de 1994.

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¿En qué casos es admisible la detención por parte de la policía sin que medie orden judicial?

La otra restricción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, se concentra en la detención preventiva administrativa hasta por 36 horas13, lapso en el cual la persona detenida debe ser puesta a disposición del juez competente. En estos casos, la autoridad judicial no ordena la detención con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la misma. En la sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional delimitó esta figura a partir de las siguientes características:

a. Debe basarse en razones objetivas, en motivos fundados, esto es hechos cuya claridad y urgencia permiten inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infracción o participe de ella. De allí que la mera sospecha o la simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado.

b. Debe ser necesaria, restringida a situaciones de apremio y urgencia donde no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya la orden resultaría ineficaz al perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro inminente. La Corte ha precisado que: “Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo es constitucionalmente legítima si es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales”.

c. Su único objetivo es verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensión o la identidad de la persona, si es del caso, remitir a la persona aprehendida a las autoridades judiciales competentes.

d. Tiene como límite máximo -que no puede ser en ningún caso sobrepasado- el de 36 horas. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha precisado que la Policía sólo puede retener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. Por ello, si se trata únicamente de controlar la identidad de una persona, el plazo no debe superar sino unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad técnica del sistema de información, de lo contrario, se incurre en una detención arbitraria.

e. La aprehensión debe ser proporcionada, teniendo en cuenta la gravedad del hecho. Es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir el número de aprehensiones.

f. En los casos de detención se aplica plenamente el derecho de habeas Corpus, como control para toda detención considerada ilegal.

g. Las aprehensiones no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a prejuicios peligrosistas.

13 Esta detención preventiva administrativa se restringe exclusivamente a la verificación

de ciertos hechos y un tiempo máximo de 36 horas.

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h. La inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, por ello-salvo el caso de Flagrancia- no podrán aducir las autoridades policiales la práctica de una detención preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. Con todo, se requiere que exista la urgencia.

i. A la persona objeto de la detención administrativa se le deben respetar sus derechos humanos, y se le debe informar de las razones de las detenciones y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho de ser asistido por un abogado o el derecho de no declarar contra sí mismo o sus familiares cercanos.

El Habeas Corpus como derecho fundamental y garantía de la libertad personal

El Habeas Corpus es una acción pública y sumaria enderezada a garantizar la libertad personal frente a posibles ataques e intromisiones abusivos14. Es posible interponer esta acción frente a cualquier privación de libertad, provenga ella de un agente público. La Corte Constitucional ha precisado que la acción de Habeas Corpus procede (1) cuando la vulneración de la libertad se produzca por orden arbitraria de autoridad no judicial; (2) mientras la persona se encuentre ilegalmente privada de la libertad por vencimiento de los términos legales respectivos; (3) cuando, pese a existir una providencia judicial que ampara la limitación del derecho a la libertad personal, la solicitud de Habeas Corpus se formuló durante el período de prolongación ilegal de la libertad, es decir, antes de proferida la decisión judicial; o (4) si la providencia que ordena la detención constituye una vía de hecho judicial.

Como se observa, en aquellos casos en los que la privación de libertad se derive de una providencia judicial, las solicitudes de libertad deben formularse dentro del proceso penal respectivo, mediante los recursos legales ordinarios existentes.

Para la Corte Constitucional, las medidas restrictivas del derecho a la libertad personal, proferidas con posterioridad a la solicitud de Habeas Corpus, y encaminadas a legalizar tanto una privación ilegal de la libertad como una retención pese al vencimiento de términos, deben ser tenidas como inexistentes. Por ello, la acción de Habeas Corpus debe concederse siempre que se hubiere solicitado durante la privación ilegal de la libertad, con independencia de las decisiones posteriores.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha ratificado este entendimiento del Habeas Corpus como una garantía a la libertad y un derecho fundamental que no puede ser limitado, ni siquiera durante los estados de excepción15. Se destaca al respecto que la Convención Interamericana establece en su artículo 27 el listado de los derechos que no pueden ser suspendidos en ningún caso, agregando que tampoco pueden ser suspendidas

14 El habeas corpus es derecho y acción, derecho fundamental porque protege a la

persona contra la privación arbitraria de la libertad. Es acción porque es un mecanismo

que puede utilizar la persona para solicitar un control judicial sobre la privación de la

libertad. 15 Opiniones Consultivas OC-8 y OC-8 de 1987.

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“las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”, lo cual ha permitido interpretar que el Habeas Corpus es uno de los derechos y una de las garantías judiciales que no son susceptibles de limitación en los estados de excepción. Para la Corte Interamericana, este instrumento, al controlar la licitud de las detenciones, opera también como una garantía de la vida y la integridad personal, es entonces un medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos, degradantes. A su vez, el mantenimiento del Habeas Corpus es también necesario para controlar, en los casos concretos, la razonabilidad de las limitaciones a la libertad personal establecidas durante los estados de excepción.

Como se observa, la libertad personal destaca la libertad física como condición sin la cual no serían posibles las libertades del individuo. Con todo, no se es verdaderamente libre si las facultades físicas y materiales no involucran la autonomía personal necesaria para que el individuo se haga dueño de su vida.

La Libertad de Locomoción y Residencia

¿Qué es la libertad de locomoción y residencia?

La libertad de locomoción es un derecho fundamental que consiste en la posibilidad que tienen los colombianos de desplazarse por todo el territorio nacional y de entrar y salir del país, sin más restricciones que las que razonablemente establezca la ley, pudiendo elegir los lugares cuyo uso se encuentran a su disposición. Es el reconocimiento al derecho de movimiento, que garantiza la independencia física del individuo16. Se viola este derecho, por ejemplo, cuando un particular cierra arbitrariamente una vía pública, negando el derecho a la libertad de circulación que tienen los residentes del sector y los usuarios de la calle.

La libertad de residencia es el derecho de todos los colombianos a escoger el sitio donde se desea vivir y a fijar el asiento principal de sus negocios.

Los extranjeros deben someterse a las normas (leyes de extranjería y tratados internacionales) de ingreso, permanencia y salida del país.

¿Cómo está consagrada en la Constitución de 1991?

La Constitución consagró en el artículo 24 la libertad de locomoción y residencia: “Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”.

Debe señalarse que en la Constitución de 1886 no se reconocía expresamente la libertad de locomoción y residencia, aunque la Corte Suprema de Justicia la deducía del artículo 23 y la reconoció a partir de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. La Carta de 1991 implicó el reconocimiento expreso de esta libertad.

¿Pueden imponerse restricciones a la libertad de locomoción y residencia?

16 Sentencia T-150 de 1995.

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La libertad de locomoción y residencia no equivale a una prerrogativa incondicional, por lo que pueden establecerse restricciones a la circulación y residencia. Pero la única autoridad estatal facultada para hacerlo es el legislador, siempre que no suprima el contenido esencial del derecho17. Las restricciones a la libre circulación o las prohibiciones para residir en un lugar determinado que carezcan de sustento legal, se entenderán como intervenciones indebidas de las autoridades estatales o de los particulares, que vulneran un derecho fundamental para cuya defensa es procedente la acción de tutela.

Las restricciones normalmente se relacionan con razones de seguridad, orden público, salud pública, aplicación de decisiones judiciales, planeación rural o urbana, por motivos culturales o para proteger zonas de reserva natural.

¿Cómo opera la libertad de locomoción en estados de excepción?

En estados de excepción las restricciones a la libertad de locomoción y residencia pueden ser más intensas, pero no pueden afectar el contenido esencial del derecho. Al ejercitar la libertad de locomoción durante un estado de guerra o de conmoción interior puede verse comprometido el orden público. Esto obliga a tomar las medidas necesarias para responder a las causas perturbadoras, lo que puede significar mayores restricciones a la libertad de circulación. Pero en todo caso, las medidas impuestas deben ser razonables, proporcionales y útiles para devolver la estabilidad institucional.

LÍMITES A LOS DERECHOS DE LIBERTAD

Una norma que restrinja los derechos de libertad sólo es legítima si es útil y necesaria para proteger un bien constitucional de la misma entidad que aquél que se limita. Adicionalmente, la restricción debe ser estrictamente proporcionada respecto de la finalidad perseguida. Siguiendo esta regla, la Corte Constitucional ha admitido la limitación de la libertad con el fin de proteger, entre otras cosas, derechos constitucionales de terceras personas e, incluso, en casos de imposición de medidas de protección, la propia autonomía del sujeto cuya libertad se limita.

Por su parte, los tratados internacionales sobre derechos humanos, teniendo como límite la idea de democracia, reconocen a los Estados el poder de limitar los derechos de libertad, por consideraciones ligadas a la moralidad pública y el orden público.

En palabras de la Corte Constitucional, estos conceptos pueden delimitarse de la siguiente manera:

“La moralidad pública que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar proyectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional y que, adicionalmente, es indispensable para conjugar la libertad individual con la responsabilidad y la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional. En este sentido, la moralidad pública articula en el plano secular un modo de ser y de actuar que no puede soslayar la persona, portadora de derechos, que es, al mismo tiempo, sujeto individual y miembro de una comunidad.

17 Sentencia SU-257 de 1997.

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Por su parte, para el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas las limitaciones solamente se podrán aplicar para los fines con que fueron prescritas y deberán estar relacionadas directamente y guardar la debida proporción con la necesidad específica de la que dependen. En este sentido, no se pueden imponer limitaciones por propósitos discriminatorios ni se podrán aplicar de manera discriminatoria. Por ello, el Comité considera que el concepto de moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas; por consiguiente, las limitaciones impuestas a la libertad, por ejemplo, de manifestar la religión o las creencias con el fin de proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola tradición.18

El concepto de orden público en la Sociedad Democrática basada en los derechos, se refiere a las condiciones y orientaciones valorativas mínimas que deben ser respetadas por sus miembros para que ésta sea una comunidad organizada en términos de libertad y para la libertad. Esta función del orden público en una democracia constitucional, forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran, entre ellos la moralidad pública. Se comprende, entonces, que la relativización de la libertad obedece a una lógica social que mira a su conservación y su florecimiento, lo que no sería posible si los planes de vida de todos los sujetos y sus puntos de vista de orden moral, pudieran llevarse a cabo y manifestarse socialmente sin cortapisa o armonización alguna.”

El orden público no debe ser entendido como un valor en sí mismo sino como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos fundamentales. El orden público en el Estado Social de Derecho, es entonces un valor subordinado al respeto a la dignidad humana, por lo cual, la preservación del orden público lograda mediante la supresión de las libertades públicas no es compatible con el ideal democrático, puesto que el sentido que subyace a las autoridades públicas no es el de mantener el orden a toda costa sino el de determinar cómo permitir el más amplio ejercicio de las libertades ciudadanas sin que ello afecte el orden público. Con todo, las normas jurídicas que persigan la defensa de un principio de moral u orden públicos deben estar sometidos a un juicio estricto de proporcionalidad.

El literal c) establece la protección a la persona humana sin ninguna distinción de índole desfavorable, reforzando la protección de las mujeres, niños y adolescentes, que resultan muy vulnerables ante el riesgo de la prostitución, los atentados contra el pudor, las violaciones y los actos y accesos carnales violentos, este apartado pretende proscribir los vejámenes y ultrajes contra la persona humana, protegiendo el honor especialmente de los más propensos a estos riesgos19.

En el literal d) se establece la protección ante un riesgo inmenso que es la “justicia sumaria” que añade demasiada cantidad de víctimas al conflicto

18 Comité de Derechos Humanos, Observación General # 22. Derecho a la Libertad de

Pensamiento, de Conciencia y de Religión (Art.18). 19 Comentario al Protocolo II Adicional y al artículo 3° común a los Cuatro Convenios

de Ginebra. Pág. 341.

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armado. Actualmente los Estados tienen la obligación de otorgar a la administración de justicia las garantías que eliminen al máximo los errores judiciales; esta es una necesidad válida aún en circunstancias de conflicto armado. Este apartado no pretende otorgar inmunidad alguna, solo impide que se acuda a la “justicia sumaria”. Es de anotar que las prohibiciones expresadas en el artículo 3° no admiten excepción ni excusa alguna20.

En el ordinal 2 se establece en forma imperativa y categórica y sin restricciones la recogida y asistencia de los heridos y enfermos, sin establecer ninguna distinción de carácter desfavorable.

Este apartado destaca el respeto y protección de los heridos y los enfermos sin ninguna distinción, la idea es el respeto y protección a las víctimas del conflicto armado.

El artículo 3° establece que cualquier organismo humanitario o incluso cualquier persona, en beneficio de la persona humana puede tener la iniciativa de ofrecer sus servicios humanitarios a las partes en conflicto. La estrategia de este apartado radica tanto en lo moral como en lo práctico, parece simple pero se fundamenta en la legitimación de los organismos humanitarios imparciales; más sin embargo las partes en conflicto tienen la libertad de aceptarlo o no aceptarlo; pero cuando las necesidades humanitarias sean evidentes y las partes en conflicto rechacen un ofrecimiento humanitario, esto generará graves responsabilidades morales de las partes en conflicto frente a toda la humanidad.

Cabe resaltar que para que los ofrecimientos humanitarios sean legítimos se requiere de un organismo humanitario e imparcial, con el fin de de no tener injerencia en el conflicto armado.

El artículo 3° establece que las partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. El Derecho Internacional Humanitario es imperativo en cuanto a la obligación de buscarlos, con la ventaja de aliviar el sufrimiento de las víctimas. Estos acuerdos no son regulados porque su carácter es más que todo político por tanto es una opción con imperativo humanitario; se establecen con el fin de refrendar el principio de la asistencia desinteresada y sin discriminación a las víctimas, aliviar el sufrimiento humano en los conflictos armados sin ambiguedades y sin excusas. El acuerdo es especial porque es adicional al mínimo humanitario, es una expansión por otras vías, con el propósito de proteger, asistir y respetar la dignidad humana, bajo la imperatividad de las normas humanitarias; porque al fin y al cabo el DIH no pretende acabar con el conflicto armado sino aliviar el sufrimiento humano en la medida que se pueda, para cada una de las partes en conflicto independiente e incondicionalmente sin esperar reciprocidad, es decir su aplicación es “automática” sin mayores consideraciones. El status de parte en el conflicto armado está fuera de cualquier discusión, la facultad de reconocer o no el DIH no la tiene ningún grupo armado y mucho menos el Estado. En conclusión el acatamiento al DIH, además de ser una obligación es un factor

20 Son normas de Ius Cogens (Normas de imperativo cumplimiento a nivel

internacional).

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conveniente desde el punto de vista político, por las pretensiones de las mismas partes en conflicto que es mantener o llegar al poder.

Por último la aplicación de las disposiciones de este artículo 3° común a los cuatro Convenios no surte efecto sobre el estatuto jurídico de las partes en conflicto21. El Estado conserva su derecho de conjurar las situaciones que perturben el orden público; los grupos armados organizados, no adquieren otro tratamiento, ni incrementan su “autoridad” o poder. La intención del artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra es puramente humanitaria, por lo tanto no afecta los asuntos internos del Estado, únicamente establece un mínimo humanitario bajo cualquier circunstancia, considerado así por los pueblos civilizados. El hecho de aplicar el Artículo 3° no implica ningún reconocimiento o incremento del poder de los grupos armados; asimismo no limita ni restringe el poder del Estado para contrarrestar rebeliones o actos contrarios al establecimiento u organización estatal, es decir su aplicación tiene que ver con el tratamiento como persona humana, sin tener en cuenta su posterior tratamiento jurídico o político.

3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El Derecho Humanitario tiene raíces profundas, las leyes de la guerra, como sean consuetudinarias, son tan antiguas como la guerra misma, y la guerra tan antigua como la vida en la tierra. Los naturalistas modernos han llegado a distinguir en el comportamiento animal, ciertos rudimentos de reglas de combate. Entre los individuos de una misma especie, el instinto de agresión, no va, por regla general hasta la muerte del antagonista. Un ejemplo de lo anterior es el caso de dos lobos o de dos perros que miden sus fuerzas, el que siente que va a ser vencido cede y, a veces, expresa una especie de rendición tendiendo su cuello hacia el vencedor, el cual por su parte, no da el mordisco fatal22. La prehistoria nos enseña que se asistió a los heridos de las grandes batallas de la época neolítica; en numerosos esqueletos aparecen reducciones de fracturas o incluso trepanaciones. El estudio de las tribus salvajes de hoy permite saber lo que era el hombre primitivo en los albores de nuestra sociedad. Así, entre los papúes de Nueva Guinea, donde las tribus están en estado de guerrilla permanente, se previene al adversario públicamente, antes de comenzar las hostilidades y se espera a que estén listos los dos ejércitos para no causar demasiado mal, las flechas no están emplumadas; finalmente, la batalla cesa durante quince días, tan pronto

21 Esta disposición es esencial, sin duda sin ella nunca se habría votado por parte de los

Estados el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra, ni ningún otro en su lugar. 22 Comportamientos guiados por código genético en los animales, más no en el ser

humano.

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como un hombre cae muerto o herido; y tanto se respeta esta tregua que se retiran los centinelas de una y otra parte. Escribe QUINCY WRIGHT en su libro UN ESTUDIO DE LA GUERRA (1942), que en los métodos de guerra de los pueblos primitivos se puede encontrar la ilustración de los diversos géneros de leyes internacionales de la guerra actualmente conocidas, leyes que distinguen diferentes categorías de enemigos; reglas que determinan las circunstancias, las formalidades, y el derecho a comenzar y a terminar una guerra, reglas que prescriben límites en cuanto a las personas, a las estaciones del año, a los lugares y a la conducción de la guerra; e incluso reglas que ponen la guerra fuera de la ley. Obedece esto también al miedo supersticioso a una venganza de los dioses o al espíritu de las víctimas, y por el deseo de restablecer relaciones normales con una tribu vecina. Entre los 3.000 y 1.500 años antes de nuestra era, la economía en esas sociedades se fundamentaba en la esclavitud, así pues, pueblos enteros fueron arrojados a la esclavitud para trabajar la tierra y erigir grandes construcciones. Desde esta perspectiva se comprende porque se perdona más frecuentemente la vida a los enemigos capturados. Desde un interés material, resulta a veces un bien para el hombre. Para los sumerios, la guerra era una institución organizada, con declaración de guerra, arbitraje y probablemente inmunidad parlamentaria y tratado de paz. Hamurabi, rey de Babilonia promulgó el código que lleva su nombre. La cultura Egipcia testimonia su consideración con el prójimo, establece miramientos para con el enemigo, el huésped aunque era adversario, se tenía como intangible. La civilización de los Hititas, tenía un comportamiento notablemente humano durante los conflictos armados; cuando chocaron entre sí los dos poderosos imperios, el Egipcio y el Hitita, concertaron en 1269 A.C. un tratado para reglamentar las hostilidades. En Asia a pesar de la moral elevada con respecto al prójimo, los hombres por desgracia no ponen en práctica las enseñanzas de su moral. En los relatos del antiguo testamento, se dan pruebas de misericordia para con los heridos, los niños y los ancianos; pero los prisioneros de guerra son hechos esclavos23. En la India, los textos antiguos dan muestra de principios avanzados de trato a los adversarios durante la guerra; Mahabharata y en la ley de MANU; se prohibía la guerra sin cuartel. En las antiguas ciudades de Grecia, sobresale la razón con respecto al misticismo. En el mundo Helénico Platón y Aristóteles aceptaban la esclavitud, pero ALCIDAMAS en el siglo IV, no aceptaba la esclavitud.

23 El fin era tener una fuerza laboral no remunerada para realizar tareas difíciles.

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Fundada por ZENÓN, poco después del año 310, la escuela estoica razonaba que el hombre como ser penetrado de amor era considerado aún en la guerra. Los romanos, tenían también el genio de la organización, estableciendo una sanidad militar equilibrada. Así pues, Roma reinó por la fuerza, por la organización y por el derecho. A pesar de que en Roma el derecho se desarrolló extraordinariamente, se detenía en las fronteras el IUS GENTIUM (derecho aplicable a los extranjeros, no tenía el sentido moderno del Derecho Internacional, era un derecho concebido, unilateral, los vencidos quedaban a merced del vencedor). En los albores de la PAX ROMANA, y con antecedentes, también de grandes mortandades, durante las guerras, los ESTOICOS sustituyen el ancestral HOMO HOMINI LUPUS (El hombre un lobo para el hombre), por la divisa HOMO HOMINI RES SACRA (el hombre cosa sagrada para el hombre). Marco Aurelio, prolongando esta edad de oro, pronunció estas palabras: LO QUE ESTÁ DE CONFORMIDAD CON LA NATURALEZA DEL HOMBRE, ESO ES BUENO Y ÚTIL PARA ÉL. A pesar de todo faltaba mucho para que la práctica siguiera a la enseñanza de los sabios, la rudeza para con el enemigo era una costumbre en los romanos; luego el mismo imperio romano fue barrido por los Bárbaros. A los romanos se debe el concepto de GUERRA JUSTA, que hizo tanto mal durante la Edad Media Cristiana, aplastando a sus adversarios por razones religiosas y morales. En las Institutas de Justiniano, el IUS GENTIUM se define como el conjunto de reglas que la razón natural ha establecido entre los hombres. En la Edad Media, el Islam, el Cristianismo y la Caballería influyeron mucho en el desarrollo del Derecho Humanitario. La religión JUDEO-CRISTIANA proclama que los hombres son creados a imagen de DIOS. El ser humano adquiere una dignidad, Cristo predicó que el amor se extendía aún a los enemigos. Pero desafortunadamente, la gente ha desfigurado esta doctrina, se procuraba más salvar las almas que los cuerpos, separándolas arbitrariamente; la vida terrena no sugería grandes esfuerzos para preservarla24. Resultado de la Alianza IGLESIA-ESTADO se condujo a legitimar la guerra. San Agustín, Santo Tomás de Aquino, grandes figuras de la cristiandad justificaron la guerra justa, infiriendo oprobios al género humano por un compromiso entre lo moral y lo político. Como el fin justifica los medios, los actos de guerra cometidos por la causa del soberano pierden todo carácter de pecado.

24 Las cruzadas le hicieron un gran mal a la humanidad, se combatió con fanatismo y

delirio religioso.

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Esta guerra es declarada justa, Dios la quiere; a partir de ese momento el adversario es el enemigo de Dios y como tal él hace guerra injusta; a esto se añadía que las condiciones como causa justa, o que se haga para rechazar un ataque o para conjurar una injusticia. Sabemos demasiado bien que la guerra justa es la que uno mismo hace, y que la guerra injusta es la que hace el adversario. Cada parte pretenderá con ingenuidad, que su causa es la única justa. Más tarde, escribió TOMAS CAYETANO general de los dominicos: << los daños que en una guerra justa se han causado, no solamente a los combatientes, sino también a otros miembros del Estado contra el cual hay una guerra justa, están exentos de toda culpa... No se tiene la obligación de distinguir si algunos ciudadanos son enemigos injustos y otros inocentes; porque se presupone que todo el Estado es enemigo y que por esta razón, todo el Estado es condenado y asolado>>. Por estas enseñanzas la iglesia católica cometió grandes atrocidades. Hubo de esperar hasta el siglo XX para que la Iglesia Católica ya no considerara que la guerra es una consecuencia necesaria del pecado original. Pero se aseveró el mito de la guerra justa. Luego fue que la Sociedad de Naciones y más tarde las Naciones Unidas prohibieron la guerra25. En cuanto a la Caballería, derecho de nobles, aportó muchos elementos para el desarrollo del Derecho Internacional, la declaración de guerra, el estatuto de los parlamentarios, la prohibición de ciertas armas es una herencia de los caballeros; en la guerra como en el ajedrez hay reglas. Pero estas reglas eran solo válidas entre los cristianos y en el pequeño mundo cerrado de los nobles. Durante las Cruzadas confluyeron el cristianismo y la caballería devastando al Islam, cuyo poderío se adentraba a Europa. El Islam también tenía reglas de moderación durante la guerra, pero también solo válidas entre los seguidores del Islam. Las Cruzadas costaron la vida a millones de seres humanos. La Edad Media seguirá siendo una época fanática y sangrienta A finales del siglo XIV aparecen las armas de fuego. Se acaba la caballería, se impone el feudalismo; entre 1584 y 1864 en virtud de carteles, de capitulaciones y concertaciones hubo unos 291 acuerdos de trascendencia humanitaria.

En el siglo XVI la formación de los Estados modernos y la decadencia de la autoridad pontificia condujeron a un nuevo concepto del Derecho de Gentes, que se convierte en el IUS INTER GENTES, en el cual las entidades políticas ocupan el lugar de los individuos como sujetos de derechos. El dominico español FRANCISCO DE VITTORIA, condenó los sufrimientos inútiles y la matanza de inocentes. Muy valientemente en conjunto con LAS CASAS, refutó lo de que la guerra justa legitimase la mortandad de indios en América. Un colega de DE VITTORIA, FRANCISCO SUÁREZ, dijo:

25 Pacto Briand-Kellog de 1928; Carta de las Naciones Unidas, art. 2 Num. 4. 1945.

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<< Si el Derecho de gentes se inspira en el Derecho natural, se distingue en que es Derecho Positivo humano>>. Más tarde la reforma partiría en dos a la Cristiandad; el Derecho de Gentes proporcionaría otro principio de unidad, su artífice fue HUGO GROCIO y sus sucesores esta vez protestantes. Para GROCIO el Derecho ya no es la expresión de la razón humana. El Derecho de Gentes emana de las naciones, que lo forman en la plenitud de su soberanía. GROCIO sostuvo que la ¨causa justa¨ que autoriza a un estado a recurrir a la guerra, no deroga el deber que tienen los beligerantes de observar las leyes de la guerra. En su obra principal de IURE BELLI AC PACIS, GROCIO enumera los ¨temperamenta belli¨, que son una de las bases sólidas del derecho de la guerra. Pero mucho faltaba para que la práctica siguiera a la razón; en la época de GROCIO, la guerra de los TREINTA AÑOS acumuló más sangre. Ya en el siglo XVIII la guerra se convirtió en una lucha entre ejércitos profesionales con reducido número de efectivos militares, las personas civiles ya no participaban en ellas, en teoría al menos; ya la guerra tenía sus reglas26. La reglamentación de la guerra dio pasos agigantados, al menos en Europa, en virtud de los carteles que se firmaban; el más notable de estos documentos fue EL TRATADO DE PAZ firmado en 1785 por Federico el Grande y Benjamín Franklin, en el se encuentra escrito por primera vez el compromiso mutuo de las partes y que los Estados tienen por finalidad proteger al individuo. En dicho tratado se estipula que, en caso de conflicto se renunciará al Bloqueo, que las personas civiles enemigas podrían salir del país, después de cierto plazo, que los prisioneros de guerra serían alimentados y alojados y un hombre de confianza podría visitarlos y entregarles socorros. La repetición de estas cláusulas creó un verdadero derecho consuetudinario, donde se tenía previsto lo siguiente: a) Neutralización de los Hospitales b) Repatriación de prisioneros de guerra c) Respeto del personal sanitario d) Canje de prisioneros de guerra e) La población civil se respetaría Pero estos carteles eran solo válidos para un conflicto en particular. A raíz de la guerra de los treinta años, JEAN JACQUES ROUSSEAU escribió en su libro el Contrato Social ¨la guerra no es una relación de hombres a hombres, sino una relación de Estado a Estado en la cual los particulares sólo son enemigos circunstanciales, accidentales y no como hombres, ni incluso como ciudadanos, sino como soldados; no como miembros de la patria, sino como sus defensores¨

26 Eran tratados Ah-Hoc.

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Un conflicto armado tiene por único objetivo reducir a merced al Estado enemigo; no se puede ir más allá; quien deponga las armas y quien se rinda se respeta. La tesis de ROUSSEAU, tiene trascendental importancia para el derecho. Sobre estas ideas surge la revolución francesa, que en la Constitución proclama solemnemente los ¨derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre¨ adoptando la célebre Declaración de Derechos ; sin embargo durante la época de Napoleón las hordas de militares heridos y enfermos eran dejados a su suerte después de una batalla. Bonaparte parecía que había echado por el suelo los carteles, se cometían atropellos contra los médicos, se disparaba contra los hospitales y se mataba a los soldados que se rendían. A mediados del siglo XIX, tras el asedio de Mesina, en 1848, el doctor PALASCIANO, fue condenado a un año de prisión por haber vendado a los heridos de la guarnición vencida. Cuando estalló la guerra de Crimea en 1854 el servicio sanitario del ejército Franco- Británico era casi inexistente. Después de la guerra Inglaterra tomó la lección y reformó el servicio de sanidad. Desencadenada la guerra de Italia, donde se enfrentaron austriacos contra sardos dos poderosos ejércitos chocaron en Solferino; en la fecha de Junio 24 de 1859, fue una de las batallas más sangrientas de la historia, en la noche yacían en los campos 6.000 muertos y 36.000 heridos; muchos de los heridos no fueron socorridos sino varios días después, muchos murieron de espantosos dolores provocados por las infecciones en las heridas27. Un joven suizo, HENRY DUNANT, se encontraba allí por casualidad, se encargó de recoger y cuidar heridos de ambas partes. Dunant atormentado por el recuerdo de los acontecimientos de los que había sido testigo escribe ¨Recuerdo de Solferino¨, pequeño libro en el que presenta su testimonio y formula este doble deseo: Que en cada país se constituya una Sociedad Voluntaria de Socorro, que sirva de auxiliar y apoye al servicio de sanidad del ejército, la otra sugerencia es que cada Estado garantice una protección jurídica a los hospitales y al personal sanitario. Del primero de estos deseos, nació el Movimiento Internacional de la Cruz Roja (Sociedades Nacionales), del segundo, el Convenio de Ginebra. A Dunant se unieron otras cuatro personas con sentimientos de humanidad, y de buenas influencias; forman el Comité Internacional de Socorro a los heridos Militares; uno de los miembros del Comité, GUSTAVE MOYNIER es también miembro de la Sociedad de Utilidad Pública; éste solicitó a esta Sociedad convocar a una Conferencia Internacional. En octubre de 1863 se reunieron 16 países de Europa y se sentaron las bases de lo que es el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja. En 1864 el Consejo Federal Suizo convocó a una Conferencia Diplomática en la que se firmó el primer <<Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864, para mejorar la suerte que corren los militares heridos y enfermos de los ejércitos en campaña>>, punto de partida de todo el Derecho Humanitario. La ¨Conferencia Internacional para la neutralización del servicio de sanidad militar en campaña¨, convocada por el Consejo Federal Suizo, tras solicitud del Comité Internacional de Socorro a los heridos militares, se reunió en Ginebra el

27 Recuerdo de Solferino de Henry Dunant, Pág. 16.

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8 de agosto de 1864; participaron 16 potencias. El 22 de agosto se firmó el Primer Convenio de Ginebra. El Convenio de Ginebra, con solo 10 artículos fue preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, así se llamó al Comité Internacional de Socorro a los heridos militares a partir de 1880. En el Convenio se prevé que las ambulancias y los hospitales militares serán reconocidos como neutrales; se protegen y respeta el personal sanitario, y los capellanes participan de esta neutralidad mientras están ejerciendo sus funciones, si caen en poder de la parte adversa quedarán exentos de captura y regresarán a su ejército, serán respetados los habitantes que lleven socorros a los heridos; se prestará asistencia a los militares heridos y enfermos, sea cual fuere la nación a que pertenezcan; los hospitales y el personal sanitario ostentarán el signo de la Cruz Roja sobre fondo blanco, signo visible de la inmunidad. Cuesta trabajo imaginar hoy la influencia capital que el primer Convenio de Ginebra ejerció en la evolución del Derecho de Gentes; con este Convenio nace el Derecho Humanitario Internacional Convencional, positivo, codificado, promovido y desarrollado por el Comité Internacional de la Cruz Roja28. En 1907 se firma el Segundo Convenio de Ginebra, el que actúa en el reino de Neptuno, el ¨Convenio Marítimo¨. Así el Comité Internacional de la Cruz Roja, preparó un proyecto de Convenio adaptando a la guerra marítima los principios del Convenio de 1864, este proyecto fue aprobado en 1868; pero no fue sino hasta el año 1907 donde los náufragos son equiparados a los heridos; los barcos hospitales son inviolables y esta vez están exentos de captura, incluidos el personal sanitario y los miembros de la tripulación. Por falta de un señalamiento efectivo durante la segunda guerra mundial fueron hundidos varios barcos hospitales sobre todo en el extremo oriente. Henry Dunant que no era corto de vista, propuso un Convenio Internacional sobre el trato de los prisioneros de guerra. Un régimen de prisioneros de guerra; una potencia neutral protectora; la prohibición de represalias contra los prisioneros protegidos; la reglamentación del trabajo y de las sanciones penales; la instauración de un control que vigila los intereses de un beligerante ante su adversario, ¨las leyes de Lieber¨ un norteamericano de origen prusiano aportó buenas ideas para el Convenio que protegía a los prisioneros de guerra. El Tercer Convenio de Ginebra fue firmado en 1929, este Convenio pasó la prueba de fuego durante la Segunda Guerra Mundial, para muchos cautivos fue una salvaguardia real, cerca de cuatro millones de prisioneros de guerra fueron beneficiados de un total de doce millones esto implica un tercio comprobándose una desconsoladora realidad. Esta realidad se debió a que se proclamaba todavía la tesis de la ¨guerra justa¨. En 1949 mediante una conferencia diplomática se firma el Cuarto Convenio de Ginebra que protege la población civil en los territorios ocupados y permite que los extranjeros civiles abandonen el territorio ocupado, es decir protege a las personas civiles de la arbitrariedad, se protege a la población civil

28 Componente del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja;

actúa como Intermediario neutral en los conflictos armados.

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contra el empleo de armas; se protege la propiedad privada, se protege del internamiento civil, y solo se permite según imperativos militares; se prohíbe en los territorios ocupados, las deportaciones de población y la ejecución de rehenes y se garantiza a las personas civiles el derecho a recibir y enviar correspondencia, así como a recibir socorros; se prohíbe la coacción , la tortura, los castigos colectivos, las represalias, la toma de rehenes. Los extranjeros tienen derecho a salir del territorio al comienzo, o en el transcurso del conflicto, las personas civiles privadas de la libertad tendrían un trato análogo al de prisioneros de guerra. Si nos preguntamos en qué consiste actualmente el Derecho Internacional Humanitario, podemos responder que continúa presentando casi las mismas características que el derecho clásico de la guerra. Hay normas consuetudinarias, confirmadas por tratados multilaterales y normas que eran parte de un tratado y que mediante su aceptación universal por la comunidad internacional, han logrado tener valor de normas internacionales de carácter universal. Hoy 192 Estados, son Partes en los Convenios de Ginebra. En los Cuatro Convenios de Ginebra hay un artículo común, que es el Artículo 3º Común a los Cuatro Convenios de Ginebra, se prevé en el mismo la posibilidad de ampliar la aplicación de los Convenios, más allá de la situación del conflicto armado internacional interestatal, a fin de que los principios fundamentales se apliquen en caso de conflicto armado no internacional; los Convenios de Ginebra se aplican a conflicto armado de carácter internacional. A partir de 1945 de entre los conflictos armados en todo el mundo, los no internacionales han sido mucho más frecuentes que la guerra entre Estados, esta situación junto con el desarrollo de nuevos métodos bélicos, originaron la necesidad de completar la obra de los Convenios de Ginebra mediante instrumentos adicionales a los Convenios de Ginebra, éstos son los Protocolos Adicionales I, y II. El Protocolo I, se refiere a los conflictos armados de carácter internacional de tipo colonialista. El Protocolo II se refiere a los conflictos armados de carácter no internacional29. Analizaremos ahora como actúa el Derecho Internacional Humanitario en situaciones de conflicto armado no internacional. La preocupación por la categoría de conflicto de carácter no internacional inspiró la formulación del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra que establece que se aplicará el derecho humanitario en la situación de conflictos armados que no presenta un carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes. El proceso de globalización de situaciones de conflicto armado al interior del territorio de los Estados implica un peligro de la no aplicación del Derecho Humanitario en conflictos que surjan bajo estas circunstancias. Para conjurar una eventual afectación a víctimas inocentes se firman en 1977 los dos

29 El Protocolo adicional II a los cuatro Convenios de Ginebra completó y desarrolló los

logros obtenidos con el Artículo 3° común a los cuatro Convenios de Ginebra y llenó un

vacío importante relativo a los derechos y facultades que tienen los Estados, en su

condición de Alta parte Contratante.

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Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra, ofreciendo una solución al respecto. La definición de conflicto armado No internacional es la siguiente: Es un conflicto armado que tiene lugar... ¨en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permite realizar operaciones militares, sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo¨. Esta definición contiene los siguientes elementos: - El conflicto tiene lugar en el territorio de un Estado; - Se oponen las fuerzas armadas de ese Estado a fuerzas armadas disidentes, o a grupos armados que no reconocen su autoridad; - Estas fuerzas disidentes y estos grupos armados, deben estar bajo el mando de una autoridad responsable; - Deben ejercer un dominio sobre una parte del territorio de dicho Estado que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, y aplicar las disposiciones del Derecho Internacional Humanitario del Protocolo Adicional II. Para que haya conflicto armado es necesario que existan, al menos, dos partes claramente identificadas, que se enfrenten. En el caso de que una parte de la población del Estado ya no quiera someterse a la autoridad del estado, pero todavía no se ha constituido como fuerza organizada de oposición, falta este elemento constitutivo. La condición de que haya un mando responsable, pone más de relieve la necesidad de identificar a las partes que se enfrentan. El solo hecho de estar organizadas como fuerzas armadas no basta para estar seguros de que estas fuerzas tengan un nivel de organización y de coherencia suficiente para constituir una parte en el conflicto. Necesitan además tener una dirección militar o política que asuma la responsabilidad de las mismas. El control sobre una parte del territorio del Estado que permita realizar operaciones militares continuadas y hacer aplicar, de manera responsable el Protocolo II tratándose en realidad de un conflicto, y no de un enfrentamiento pasajero o de enfrentamientos esporádicos entre el Estado y quienes se oponen al Estado, es decir, se trata de la naturaleza objetiva de facto, o de condiciones de efectividad, que demuestran su existencia. El artículo 3, del que se dice que es un ¨miniconvenio¨ se aplica en todos los casos de conflicto que no sea de índole internacional y que surjan en el territorio de una de las Partes en el Convenio. Su finalidad es integrar al Derecho Internacional Convencional, la mayor protección que el derecho pueda otorgar a las víctimas de los conflictos armados, representa un mínimo de trato humano. Este mínimo de trato humano se garantiza a todas las personas que no participan en las hostilidades, incluso a los miembros de las fuerzas armadas de las dos Partes que hayan depuesto las armas y a las personas que hayan quedado fuera de combate, sin discriminación alguna, en la situación de conflicto armado caracterizado por hostilidades en las que se enfrentan

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fuerzas armadas en el territorio de un Estado Parte en los Convenios de Ginebra. En cuanto al contenido de este estándar mínimo de trato humano del artículo 3, las disposiciones del artículo prohíben, en la situación de un conflicto armado no internacional: - Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los suplicios; - La toma de rehenes; - Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; - Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, no emitidas por un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados. En el mismo artículo, se menciona el derecho convencional de iniciativa que se otorga al Comité Internacional de la Cruz Roja30 para ofrecer sus servicios humanitarios. Estos servicios no tienen injerencia en los asuntos internos del Estado, establece el artículo 3, que la aceptación de aplicabilidad del Derecho Humanitario, no afecta el estatuto jurídico de las Partes. Ningún gobierno puede sentirse molesto por tener que respetar, por lo que atañe a sus adversarios internos, sea cual fuere la demostración del conflicto que a ellos los opone, este mínimo de reglas que de hecho respeta cotidianamente en virtud de sus leyes. Estas razones suficientes demuestran la aplicabilidad del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra en los conflictos armados de carácter no internacional. El sistema de protección del Protocolo adicional II, de 1977, se aplica a las partes en los Convenios de Ginebra en cuyos territorios estas disposiciones hayan entrado en vigor. Este sistema de protección se inspira, esencialmente en los sistemas de protección existentes en el ámbito de los conflictos armados, internacionales, las bondades que ofrece el Protocolo adicional II van más allá del artículo 3 común a los Convenios. En materia de garantías fundamentales de trato humano el Protocolo es amplio. En el ámbito del conflicto armado no internacional, todos los heridos, enfermos, y náufragos, deben ser respetados y protegidos, tratados humanamente y asistidos médicamente sin discriminación alguna. Se debe proteger y ayudar, en el desempeño de sus actividades, en el beneficio de los heridos y de los enfermos, al personal sanitario, así como a las unidades y a los transportes sanitarios. Por lo que respecta a la población civil, no puede ser objeto de ataques; no se le puede hacer padecer hambre deliberadamente, ni ser desplazada arbitrariamente. Las personas que no participan directamente en las hostilidades se benefician de las garantías fundamentales. Se debe respetar su honor, sus convicciones y sus prácticas religiosas.

30 Siempre y cuando actúe con reconocida imparcialidad.

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En el artículo 4 del Protocolo consta una lista de garantías fundamentales que, más allá de las prohibiciones relativas al trato previstas en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, las completa prohibiendo la aplicación de castigos colectivos, y se añade que está expresamente prohibido recurrir a la amenaza de cometer actos que violen estas garantías fundamentales. En el Protocolo II se otorgan a ciertas categorías de personas regímenes específicos de protección31, como en el caso de los niños y las personas privadas de la libertad por motivos relacionados con el conflicto armado, quienes además de las garantías fundamentales y de las que se reconocen a los heridos y a los enfermos, disfruten de garantías (alimentación, integridad, higiene, a los socorros, a las condiciones de trabajo y al ejercicio de sus prácticas religiosas) análogas a las que se otorgan, en el caso de un conflicto armado internacional, a los prisioneros de guerra y a los internados civiles. El Protocolo II extiende también su protección especial a ciertas categorías de bienes. Se trata de bienes culturales y de los de culto, que no deben ser objeto de ataques ni ser utilizados en apoyo de la actividad bélica, y de ciertas obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas cuya liberación puede causar pérdidas importantes para la población civil, como presas, diques, centrales nucleares, etc. Todas estas instalaciones no son objeto de ataque, aunque sean objetivos militares. Por último, y con un énfasis a la prohibición de hacer padecer hambre a la población civil se protegen los bienes indispensables para la supervivencia de la población. Colombia hizo adhesión al Protocolo adicional II. La adhesión al Protocolo II no erosiona la soberanía del Estado Colombiano, ya que la eventual falta de control territorial que pueda tener el gobierno y la parcial implantación de organizaciones insurgentes es una situación que deriva de condiciones objetivas, y no del hecho de aprobar o aplicar el Protocolo II, tampoco implica establecer jurídicamente zonas vedadas para la presencia del Gobierno y sus fuerzas armadas, ya que ese mandato constitucional está protegido por el artículo 3 del Protocolo. La protección que adopta el Protocolo II con respecto a aquellos que no participan directamente en las hostilidades es imperativa, ya que como quiera que no son combatientes, no tienen la capacidad de hostigar, porque no están preparados y no tienen esa misión, además no poseen armas; por simple principio de proporcionalidad no pueden ser objeto de ataques militares; lo mismo sucede con personas que en determinado momento no tienen un cometido militar , por ejemplo un soldado en licencia, o los soldados que participan del desarrollo comunitario32. En un conflicto armado interno las partes enfrentadas tienden a etiquetar sectores como adeptos colaboradores o simpatizantes de una y otra; esto es muy común en Colombia y son los campesinos los que sufren más en un conflicto, porque aunque no son combatientes tienen dos enemigos, mientras

31 Cubre ratione personae, a todas las personas afectadas por el conflicto armado en el

sentido del artículo 3° del Protocolo II (ámbito de aplicación personal), cuando no

participan directamente en las hostilidades o hayan dejado de participar en ellas. 32 Ratione temporis, los participantes directos en el conflicto armado están protegidos

desde el momento que estén fuera de combate.

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que cada una de las partes en el conflicto tiene solo su adversario que es la otra parte respectiva, así mismo se protege a las personas privadas de la libertad, quienes tienen derecho a gozar de las garantías judiciales establecidas por el Protocolo II. El Protocolo II tiene una alta y clara inspiración en los postulados éticos, filosóficos, políticos y humanitarios que contiene también nuestra Carta fundamental. Es importante anotar que la carta de las Naciones Unidas ha prohibido el recurso a la guerra. Este derecho está constituido en el derecho de la Haya (Ius ad bellum), actualmente las normas fundamentales de protección de Derechos de la Haya las ha absorbido el Derecho de Gentes (Ius in bellum), pues es la doctrina del Derecho Internacional Moderno, como conjunto de normas destinadas a proteger a las víctimas de los conflictos armados, limitando el derecho de los beligerantes a elegir los métodos y medios utilizados en la guerra. Hay una tendencia a englobar estas dos corrientes del derecho incorporándolas integradamente al Ius Cogens, entendido como las normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados como norma imperativa y general. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces obligados a respetar estas normas; Tampoco puede uno de los actores armados alegar el incumplimiento del Derecho Humanitario por su adversario con el fin de excusar sus propias violaciones de las normas, ya que las limitaciones a los combatientes se imponen en beneficio de la persona humana; y también en virtud de uno de los principios del Derecho Internacional: RES INTER ALIOS ACTA, en el Derecho Internacional son exclusivamente los Estados los obligados a cumplir los tratados. Es lógico pensar también que se imponen obligaciones a los actores armados, en beneficio de la población no combatiente especialmente, y de las víctimas de un enfrentamiento armado. De ahí que la obligación humanitaria no se funda en la reciprocidad. Colombia es una de las primeras naciones independientes, en haber defendido el principio de la no reciprocidad. Cuando Bolívar y el General Murillo firmaron un ¨tratado de regulación de la guerra¨. Las normas del Protocolo II son normas PER SE en el ordenamiento jurídico y deben ser acatadas por todos los habitantes del territorio colombiano. En el preámbulo del Protocolo II se lee: “en los casos no previstos en los Convenios, las personas civiles y los combatientes siguen estando bajo la salvaguardia y bajo el dominio de los principios del Derecho de Gentes, según resultan de los usos establecidos, de los principios de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. Esta es la sublime CLÁUSULA DE MARTENS, debida al genio Fréderic de Martens; que ha demostrado su sensatez desde 1899 y se reproduce en los Convenios de Ginebra y sus dos Protocolos adicionales. Como quiera que uno de los principios comunes del Derecho Humanitario es el principio de inviolabilidad, la víctima inocente de un conflicto armado tiene derecho al respecto de su vida, de su integridad física y moral y de los atributos inseparables de la personalidad.

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El Congreso de Colombia aprobó el Protocolo II mediante la ley 171 del 16 de Diciembre de 1994 sin reservas, ante el Consejo Federal Suizo depositario de los Convenios y de los Protocolos. Mediante sentencia No. C-225 de 1995 la Corte Constitucional resolvió declarar exequibles el ¨Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (Protocolo II) hecho en ginebra el 8 de junio de 1977. Declaró también exequible la ley 171 del 16 de Diciembre de 1994, por medio de la cual se aprueba el ¨Protocolo II¨. Esta sentencia es apoyada por serios argumentos y análisis jurídicos del magistrado ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. El Protocolo II entró a regir de pleno en Colombia a partir del 15 de febrero de 1996. Por último un mensaje de JEAN PICTET33 tratadista de Derecho Humanitario. <<Sabemos que todo el Derecho Internacional Humanitario resulta del equilibrio entre el principio de humanidad - o sea, el imperativo que empuja al hombre a actuar por el bien de sus semejantes - y el principio de necesidad, es decir, el deber de los poderes públicos de conservar el Estado, defender su integridad territorial y mantener el orden. Es el eterno enfrentamiento de Creón y de Antígona. El equilibrio entre humanidad y necesidad tiene otro aspecto, con el que está estrechamente relacionado: la vieja oposición entre Don Quijote y Sancho Panza, es decir, entre idealismo y pragmatismo. En la elaboración del Derecho Humanitario, como en toda gran empresa, nada se hará sin el idealismo, que desafía a toda inteligencia. Sólo es una chispa en medio de las tinieblas, pero encenderá el foco del que se alzarán las llamas. Para realizar la obra, el secreto del éxito es mantenerse realistas. Es la gran lección que nos dieron nuestros predecesores, los Gustave Moynier, los Paul Des Gouttes, los Max Huber34. Gracias a su sensatez, los Convenios de Ginebra han conservado su crédito, su autoridad y son, a pesar de muchos obstáculos, generalmente aplicados. Si los Estados aceptan obligarse por textos de derecho, es porque éstos son conformes a su interés recíproco y bien entendido. Nada es más peligroso que el <<humanitarismo desenfrenado>>, animado por las mejores intenciones, pero apartado de las realidades, la imagen misma del <<wishful thinking>>. De él nacerán hermosas páginas de elocuencia y tal vez castillos de estuco dorado, pero éstos se derrumbarán al primer choque. Los Convenios de Ginebra proceden de la humanidad, por supuesto, pero también, en buena parte, del sentido común. Para demostrarlo, me ha ocurrido, en los seminarios, proponer a estudiantes, que aún no conocían nada de los Convenios de Ginebra, imaginar lo que se debería prever para reglamentar el

33 Fue miembro del Comité Internacional de la Cruz Roja, con sede en Ginebra-Suiza. 34 Teórico del derecho internacional público contemporáneo.

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cautiverio de guerra. Al final del ejercicio, se daban cuenta, no sin sorpresa, que habían elaborado totalmente, en sus grandes líneas, el Convenio de 1949 sobre el trato a los prisioneros de guerra. Asimismo, el Derecho Humanitario no tiene oportunidades de ser aceptado más que si se sitúa en el plano de lo universal y si se funda en principios que pertenezcan verdaderamente al acervo común de la humanidad. Se sabe, desde Pascal y Montaigne, que la moral es relativa y que varía al cruzar una cordillera. La tentación de introducir en los Convenios profesiones de fe, filosóficas o religiosas, sólo puede conducir al fracaso. Se nos ha dicho: en lugar de reglamentar la guerra, harían ustedes mejor en impedirla. Esta perentoria afirmación es tan antigua como el derecho humanitario, pero ha tomado un nuevo vigor con la prohibición de la guerra y la definición de la agresión. Es un sofisma tal que no abusaré de su tiempo para rebatirlo. En dos palabras: aunque la comunidad internacional ha proscrito la guerra, por desgracia los pueblos la hacen tanto como antes. Mientras los Estados muestren, armándose hasta los dientes, que no han renunciado verdaderamente a ella, incluso a título defensivo, se tiene el deber absoluto de promover la salvaguardia de sus víctimas, si por desgracia estalla. Es lógico atenuar los golpes de un azote mientras todavía no ha sido destruido. En realidad, los dos esfuerzos deben hacerse paralelamente, cada uno con los medios de que se dispone. Ciertamente las naciones sólo ven a menudo sus intereses más inmediatos y les cuesta trabajo levantar su mirada a nivel mundial. Ciertamente, se combate con fanatismo y se sabe que cuanta más pasión haya en los enfrentamientos menos es respetado el derecho. Ciertamente, hay en nuestros días una escalada de violencia, llamaradas de neobarberie y algunos llaman acciones bélicas a actos de terrorismo35 contra inocentes que no son más que crímenes (asesinatos repugnantes). ¿Adónde vamos? ¿Habrá, por fin, en el mundo fraternidad y paz, o se destruirá a sí misma la civilización? ¿Será el “futuro sangriento”, profetizado por Henry Dunant, o la edad de oro? Sin duda, ni lo uno ni lo otro. Pero estoy persuadido de que el triunfo del derecho sobre la fuerza es la más firme esperanza que nuestra especie tiene de sobrevivir. Por eso, pensad que este derecho humanitario está en vuestras manos. Haced que viva, haced que salve, haced que irradie. Me dirijo aquí, sobre todo, a nuestra juventud, que llevará la pesada carga de construir el mundo de mañana. Todo lo que sabemos de ella nos permite confiar en el futuro>>.

35 Considerados como infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario.

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4. FORMULACIÓN DE PREGUNTAS Y/O HIPÓTESIS.

1. ¿Se extiende la Jurisdicción Universal a todas las personas que violan normas sea cual fuere su nacionalidad e independientemente de si la infracción se cometió en el territorio del Estado o en el extranjero?

2. ¿Contraría la Jurisdicción Universal la aplicación correcta del principio de non bis in idem?

3. ¿El ejercicio de la jurisdicción universal puede limitarse a los casos en que el acusado está presente en el territorio?

4. ¿Se puede exigir que la jurisdicción pueda ejercerse solamente con respecto a un acto que constituye una infracción también en el lugar en que se cometió?

5. Constituye un obstáculo a la Jurisdicción de los Estados la Jurisdicción Universal?

6. ¿Cómo se identifica un Bien Jurídico Penal Internacional? 7. ¿En dónde radica la legitimidad del Principio de Jurisdicción Universal? 8. ¿Qué naturaleza tiene el Principio de Jurisdicción Universal? 9. ¿Qué es la Jurisdicción Universal?

5. OBJETIVOS.

1. Conceptos

Analizar el conjunto de normas relativas al Derecho Internacional Humanitario y lo que tiene que ver con la protección a los diferentes tipos de públicos en situaciones de conflicto armado a la luz de los Tratados Internaciones; establecer la importancia de sancionar efectivamente las infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario y promover la puesta en marcha de la Jurisdicción Universal. 2. Establecer la importancia de las sanciones frente a las infracciones

graves en el Derecho Internacional Humanitario.

3. Examinar a profundidad la aplicabilidad de los Instrumentos de Derecho Internacional Humanitario en el marco de la comunidad internacional de Estados.

4. Determinación de la naturaleza jurídica del principio de Jurisdicción Universal.

5. Síntesis y búsqueda de armonización entre el principio de Jurisdicción Universal y la validez normativa.

6. Realizar análisis descriptivo de procedimiento de identificación del Bien Jurídico Penal Internacional.

31

6. JUSTIFICACIÓN. El propósito principal de este trabajo es realizar un análisis sobre la Jurisdicción Universal frente al Derecho Internacional Humanitario, tomando como fuente la cláusula establecida en los Tratados internacionales, la naturaleza de esta jurisdicción, el desarrollo en algunos Países, la importancia de su inclusión en el ordenamiento jurídico de los Estados y su posterior aplicabilidad frente a los delitos graves. El tema no queda agotado con este trabajo, pero es analizar una perspectiva, que aunque a los Estados les parece una violación a su soberanía, no es más que la aplicación del Ius Cogens. Es necesario por tanto realizar una serie de reflexiones, asomándonos al principio de una sanción efectiva para los individuos que cometan delitos graves en cualquier parte del planeta en contra de la humanidad.

La jurisdicción universal se refiere a la jurisdicción sobre los delitos, independientemente del lugar en que se cometieron o la nacionalidad del perpetrador. Se cree que se aplica a una serie de delitos que los Estados, por motivos de interés internacional, pueden o deben reprimir.

La jurisdicción universal puede aplicarse a través de la promulgación del derecho nacional (jurisdicción universal legislativa) o la investigación y el juicio de los acusados (jurisdicción universal contenciosa). La primera es mucho más común en la práctica del Estado y es generalmente necesaria para la investigación y el juicio. Con todo, es posible, por lo menos en principio, que un Tribunal base su jurisdicción directamente en el derecho internacional y ejerza jurisdicción universal contenciosa sin remitirse para nada a la legislación nacional.

Dentro de la historia de la humanidad han existido innumerables actos cometidos en contra de la humanidad, tales actos han exaltado a la comunidad internacional con el único fin de que las conductas criminales no queden impunes, en este sentido, distintos tribunales nacionales han invocado el principio denominado jurisdicción universal para poder juzgar a los autores de las conductas criminales, dicha actitud de las jurisdicciones nacionales es ejecutada en representación de la comunidad internacional en su conjunto y no solamente en representación del Estado juzgador.

Por su parte los crímenes internacionales son esa vertiente de conductas criminales susceptibles de ser perseguidas universalmente por la comunidad internacional en su conjunto. Estos crímenes han sido considerados como una amenaza para la paz y la seguridad de la humanidad, considerando a éstas como un bien jurídico de interés superior36, de ahí la naturaleza de su susceptibilidad para ser perseguidos por las jurisdicciones nacionales bajo el principio de jurisdicción universal.

36 Entendido como los bienes jurídicos más importantes pertenecientes a la comunidad internacional y cuya lesión

amerita del derecho penal internacional.

32

Por tal situación se determinará en el presente trabajo los alcances de la Jurisdicción Universal para el Juzgamiento de los autores de las conductas que constituyan un crimen internacional.

7. MARCO TEÓRICO.

ORIGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

La historia de la humanidad ha enseñado, como desde las primeras conformaciones sociales, el hombre se ha organizado para utilizar la fuerza, en la mayoría de los casos, con el fin de conquistar o defender territorios. De una u otra forma siempre ha utilizado las armas y la guerra como la manera de conseguir lo que se propone. En ese desarrollo de las guerras se proclamaron algunas leyes, que encontramos hoy en la historia, escritas por civilizaciones tan antiguas como Roma, Constantinopla, Babilonia etc. Estas leyes, de cómo hacer la guerra, fueron normas no escritas basadas en la costumbre y que tenían por finalidad reglamentar la guerra y los guerreros. Progresivamente hicieron su aparición tratados bilaterales más o menos elaborados desarrollados por los ejércitos pero con un tiempo de duración que se restringía exclusivamente al conflicto armado. En consecuencia el derecho aplicable entonces en los conflictos armados, estaba basado en la costumbre. En Colombia encontramos un antecedente histórico importante, sobre la implementación de pactos para respetar a las víctimas del conflicto y poner un límite a los combatientes. Se conoce como el Tratado de regulación, celebrado entre Simón Bolívar y el pacificador Pablo Morillo en Trujillo, Venezuela, en 1820. En ese desarrollo de las guerras se dio en 1859 la Batalla de Solferino;37 de la experiencia vivida por Henry Dunant en esa guerra surge la idea de crear una norma permanente, escrita y que sea acogida por todos los Estados, con el fin de respetar a las personas que quedasen fuera de combate. El ginebrino Henry Dunant escribe en 1862 el libro Recuerdo de Solferino en el cual expone dos ideas fundamentales

1. Crear cuerpos voluntarios de socorro a los heridos militares 2. Lograr el respeto de estos cuerpos de socorro.

La finalidad de Dunant, de trascender de un pacto bilateral entre ejércitos a un tratado permanente, acordado por los Estados, se desarrolla finalmente en la conferencia diplomática llevada a cabo en Ginebra (Suiza), en 1864 y en la que se acuerda con los Estados participantes, la creación de un tratado internacional, para proteger a las víctimas de los conflictos armados, en ese entonces los militares, conocido como CONVENIO DE GINEBRA PARA

37 Durante la guerra de Italia.

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MEJORAR LA SUERTE QUE CORREN LOS MILITARES HERIDOS EN CAMPAÑA. Con este tratado se desarrolla la idea propuesta por Dunant, en su libro y nace de manera escrita, Convencional, lo que se conoce hoy como el Derecho internacional Humanitario (DIH). DEFINICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (DIH) El Derecho Internacional Humanitario se define como el conjunto de normas internacionales, de origen convencional o consuetudinario, especialmente destinado a ser aplicado en los conflictos armados internacionales o no internacionales y que limita, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los métodos y los medios utilizados en la guerra y que protege a determinadas personas y a los bienes afectados o que pueden ser afectados por el conflicto armado. NORMAS DEL DIH: Como lo dice la definición el DIH está compuesto por un conjunto de normas internacionales a saber:

-Las que limitan el uso de la fuerza, es decir limita a los combatientes el derecho a escoger los métodos y los medios a utilizar durante el conflicto armado; estas normas reciben el nombre del DERECHO DE LA HAYA, están contempladas en diversos tratados internacionales que reglamentan y/o prohíben armas que causen sufrimientos innecesarios y daños superfluos.

Entre los diversos tratados puede mencionarse, el de la Haya de 1907 que reglamenta la guerra terrestre, el de Ginebra de 1925 que prohíbe las armas químicas y bacteriológicas, la convención de 1980 que prohíbe el uso de armas convencionales que causan daños superfluos e innecesarios. El Derecho de la Haya38 va dirigido al hombre armado, determinando los derechos y deberes de los combatientes en la conducción de las operaciones militares y limita las estrategias y las armas utilizadas para perjudicar al enemigo. Se aplica desde el momento en que inician las hostilidades, hasta cuando terminan éstas por acuerdo entre las partes, tregua, armisticio, cese al fuego o proceso de paz. Las que protegen a las personas y los bienes que resultan o pueden resultar afectados por el conflicto armado. Estas normas reciben el nombre

38 El Derecho de La Haya regula la manera como se conducen las hostilidades,

DERECHO INTERNACIONAL RELATIVO A LA CONDUCCION DE LAS

HOSTILIDADES, Comité Internacional de la Cruz Roja - 2001.

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del DERECHO DE GINEBRA. Están contempladas en los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y los dos Protocolos Adicionales de 1977. El Derecho de Ginebra va dirigido al hombre desarmado, que no participa directamente en las hostilidades o que ha dejado de participar en ellas, por herida, enfermedad, captura, rendición u otra causa análoga. Se aplica desde el momento en que inician las hostilidades hasta cuando cesan sus efectos. Es por eso que aún después de terminado el conflicto se aplica el Derecho de Ginebra, cuando hay que repatriar a la población civil desplazada, realizar el intercambio de prisioneros de guerra etc.

ÁMBITOS DE APLICACIÓN DEL DIH: El DIH tiene distintos momentos y formas de aplicarlo que se conocen como los ámbitos de aplicación:

A- Ámbito Material: (¿En qué situaciones se aplica?) Explica en qué tipo de situaciones se aplica el DIH, a saber:

Conflictos Armados Internacionales Conflictos Armados Internos o no Internacionales Se debe recordar siempre que el DIH son normas, o mejor un código de conducta que debe ser aplicado por las personas que participan directamente en las hostilidades. Al DIH no le interesan las causas del conflicto39, el sólo hecho que se inicien hostilidades, o actividades bélicas entre dos Estados (conflicto armado internacional) o entre partes enfrentadas al interior de un Estado (conflicto armado interno) exige inmediatamente la aplicación del DIH por las partes enfrentadas.

-B. Ámbito Personal (¿A quiénes protege)?: el ámbito de aplicación personal define las personas que son objeto de la protección del DIH a saber:

1. Las que no participan directamente en las hostilidades: POBLACIÓN CIVIL

Son las personas o grupos de personas que no participan directamente en las hostilidades40. Deben ser respetados en todo tiempo, asistidos y protegidos. En esta categoría se pueden mencionar como ejemplo, las mujeres, niños y hombres que no han tomado las armas ni están participando directamente del conflicto armado.

2. Los que han dejado de participar en las hostilidades: NO

COMBATIENTES

39 El DIH ni legitima, ni prohíbe el conflicto armado, sólo lo regula. 40 El DIH establece una participación directa; o se participa o no se participa, art. 4

Protocolo II Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra.

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Son los combatientes que ya no participan en las hostilidades, por encontrarse heridos, enfermos, por haber sido capturados (prisioneros de guerra en un conflicto armado internacional, o personas privadas de su libertad por motivos del conflicto en un conflicto armado no internacional) o por rendirse, en ese momento están indefensas y no representan una amenaza o peligro para el adversario por lo tanto deben ser respetadas, asistidas y protegidas.

PERSONAS CON PROTECCIÓN ESPECIAL EN RAZÓN DE SU ACTIVIDAD

Por razón de su misión existen personas que sin ser combatientes intervienen en el conflicto armado o hacen presencia en las zonas donde se desarrollan las hostilidades, realizando funciones específicas de carácter humanitario o de sanidad. En este grupo encontramos:

a) El personal sanitario y religioso militar: Son las personas que pertenecen a las fuerzas armadas enfrentadas y que cumplen la tarea de prestar asistencia a los heridos, enfermos, náufragos y personas privadas de la libertad. Su tarea va desde la búsqueda, estabilización, recogida, atención, transporte, diagnóstico o tratamiento. Se incluye también a las personas que administran las unidades e instalaciones sanitarias así como los medios de transporte sanitarios.

b) El personal sanitario y religioso civil: Son personas asignadas por una de las partes en conflicto, para prestar asistencia y cuidado a las víctimas del conflicto armado. Cumplen las mismas funciones que las mencionadas en el literal superior.

c) El personal de los organismos de socorro voluntarios: que se conocen también como Protección Civil, y que cumplen tareas asistenciales y humanitarias en favor de las víctimas de los conflictos armados, especialmente de la población civil. Ejemplo la Defensa Civil, los Bomberos, los Scouts, etc.

d) El personal del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, a saber las Sociedades Nacionales y el CICR, que cumplen tareas humanitarias, asignadas por los Estados en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, en razón de la misión Humanitaria, consagrada en sus propios estatutos.

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Bienes protegidos por el DIH: El DIH no solo protege a las personas afectadas o que pueden resultar afectadas por el conflicto armado, también protege ciertos bienes necesarios para las personas41 a saber:

1) Bienes indispensables para la supervivencia de la población civil.

Podemos citar a título de ejemplo los productos agrícolas, las cosechas, el ganado, el agua, las obras de riego, etc.

2) Bienes e instalaciones sanitarias y medios de transporte sanitarios.

Son aquellos bienes destinados al cuidado, atención y tratamiento de las personas afectadas o que pueden resultar afectadas por el conflicto armado, al igual que los vehículos o medios utilizados para transportarlos del lugar de la afección a la unidad sanitaria.

3) Bienes culturales y lugares de culto. Son aquellos bienes que constituyen el patrimonio histórico y cultural de los pueblos tales como monumentos, escuelas, iglesias, mezquitas, obras de arte, museos, lugares de culto, etc.

4) Bienes que contienen fuerzas peligrosas: Son aquellos bienes que al ser atacados liberan fuerzas o sustancias imposibles de controlar o detener causando un daño extenso e innecesario al adversario y en especial a la población civil. Se consideran como tales las represas, los diques y las centrales de energía nuclear, termoeléctricas.

C. Ámbito de aplicación temporal: (¿En qué momento se aplica el DIH?) Las normas del DIH se aplican especialmente durante los conflictos armados, pero también pueden ser aplicadas antes y después de éstos

-Antes del conflicto: en tiempo de normalidad le corresponde a los Estados tomar medidas de carácter preventivo con el objeto de evitar o disminuir los riesgos que se pueden presentar durante éste, tales como señalizar bienes protegidos, reglamentar el uso de emblemas protectores, establecer dentro de la legislación nacional las medidas para sancionar las violaciones al DIH, desarrollando actividades de difusión en escuelas, colegios, universidades, con la población civil y con las fuerzas armadas42.

-Después del conflicto: al finalizar las hostilidades las partes en conflicto deben contribuir a restablecer la normalidad siendo su deber repatriar a los prisioneros de guerra (en conflictos armados internacionales), desactivar todo elemento bélico, ayudar a la población civil desplazada o refugiada a retornar a su lugar de origen etc.

41 Art. 52, Protocolo I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra. 42 Compromisos adquiridos por los Estados al firmar o adherir a los Convenios de

Ginebra y los dos Protocolos adicionales a éstos.

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PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Las normas del DIH contempladas en los tratados internacionales, de manera implícita o de manera expresa, algunas de ellas derivados de la costumbre, tienen por finalidad recordarle a los combatientes que "las exigencias militares y el mantenimiento del orden serán siempre compatibles con el respeto de la persona". Esto recuerda a las partes enfrentadas en un conflicto armado que " hasta la guerra tiene límites". Pero más que un código de conducta para los combatientes, podemos decir que los principios del DIH son un código de ética que representa el mínimo de humanidad aplicable en todo tiempo, en todo lugar durante un conflicto armado ya que expresan la costumbre de los pueblos, estos son:

I. PRINCIPIO DE DISTINCIÓN

Existen dos tipos de distinción con una relación a las personas y otra con relación a los bienes A. DISTINCIÓN CON RELACIÓN A LAS PERSONAS: Se debe distinguir entre quienes participan directamente de las hostilidades, de las personas que no participan directamente de las hostilidades o han dejado de participar en ellas. El DIH habla de la participación directa en las hostilidades y no de participación en el conflicto armado. Reduce por lo tanto a las particularidades de las hostilidades el concepto de participación y no lo lleva al universo del conflicto armado (esto, en el caso de los conflictos armados internos o no internacionales) Para hablar de participación directa en las hostilidades deben tenerse en cuenta los siguientes elementos:

1. Que se trate de personas que pertenezcan a un grupo o fuerza armada, que tenga un grado de organización, una cabeza visible y un líder que responda por la actuación de sus subordinados

2. Que realice actos que ocasionen un daño inmediato, al adversario dentro de las hostilidades.

3. Que exista una relación causa-efecto entre el acto realizado y el daño inmediato causado al enemigo43

4. Que el daño producido al adversario contribuya eficazmente en la acción militar

5. Que se obtenga con dicho daño una ventaja militar concreta en cada caso particular.

43 La participación directa es circunstancial.

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Formas de participación directa en las hostilidades: a) Con el uso de las armas: Teniendo en cuenta los elementos antes mencionados, encontramos que la manera más clara y visible de la participación se hace a través del uso de las armas, llevándolas abiertamente durante una operación militar o en el despliegue (desplazamiento) de dicha operación. Los participantes directos solo pueden atacar a quien participa directamente en las hostilidades, por lo tanto puede capturarlo, herirlo o incluso matarlo, según las circunstancias del caso. El DIH busca neutralizar al adversario mediante el uso menos dañino de los métodos y medios, para evitar daños innecesarios, por esto le pide a las partes enfrentadas que PREFIERAN LA CAPTURA A LA HERIDA, LA HERIDA A LA MUERTE Y POR ÚLTIMO ACUDA A MATAR AL ADVERSARIO, SIEMPRE QUE SE ENCUENTRE PARTICIPANDO DIRECTAMENTE DE LAS HOSTILIDADES Y EN IGUALDAD DE CONDICIONES. Los participantes directos deben respetar, en toda circunstancia, a las personas que no participan directamente en las hostilidades. Tienen la obligación de distinguirse de la población civil con el fin de protegerla, en general, de los peligros procedentes de operaciones militares. Se distinguen de la población civil cuando:

-Porten uniformes o signos distintivos fijos visibles a distancia y/o -Lleven las armas abiertamente durante la operación militar.

El participante directo puesto fuera de combate, es aquel que por estar herido, enfermo, náufrago, o por estar detenido, capturado o haberse rendido, ya no participa directamente en las hostilidades. Población civil, son las personas que no participan directamente en las hostilidades44. No serán objeto de ataque ni de represalias. Están igualmente prohibidos los actos o amenazas cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil. b) Sin armas: Es posible que las personas que pertenecen a una fuerza o apoyen a ésta, participen directamente de las hostilidades, sin el uso de las armas ni de elementos bélicos y sin uniformes o distintivos que los identifiquen de los que no participan directamente en ellas siempre y cuando cumplan con todos los requisitos de la participación, antes mencionados. En caso de no llenar todos los requisitos se considerará como no participante en las hostilidades. En este caso debe ser neutralizado a través de la captura y no con las armas Como ejemplo se puede citar al espía o informante, que con su actuación o la información que suministra a su fuerza es manifestación vital para ocasionar un daño al adversario.

44 La definición de población civil se realiza a excepción según el art. 50 del Protocolo

I Adicional a los Cuatro Convenios de Ginebra.

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Puede pensarse también en el estratega o jefe militar, que con una orden de operaciones, aún sin usar arma alguna, esté dirigiendo un ataque directo y certero al adversario ocasionando un daño inmediato. Debe tenerse en cuenta que la persona que simpatiza con la ideología o pensamiento de una fuerza armada o grupo armado cualquiera, no lo hace por este simple hecho, participante directo de las hostilidades excepto si con su actuación contribuye a ocasionar un daño directo al adversario de ese grupo. En el caso de los conflictos armados internacionales, se denomina COMBATIENTE, a la persona que participa directamente en las hostilidades. B. DISTINCIÓN CON RELACIÓN A LOS BIENES: Cuando se habla de bienes que pueden atacarse o que deben protegerse, es importante hacer la distinción entre objetivos militares y bienes civiles45. Aunque el DIH, no trae siempre definiciones claras, encontramos en el Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra la siguiente definición: OBJETIVOS MILITARES: Son aquellos bienes que por su naturaleza, ubicación, utilización o finalidad contribuyan eficazmente a la acción militar y cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida. Partiendo de esta definición encontramos que el DIH exige el cumplimiento de los requisitos para hablar de objetivos militares, por lo tanto exige que los ataques deben dirigirse y limitarse estrictamente a los objetivos militares. En cuanto a los bienes civiles, el DIH no trae una definición clara y precisa al respecto simplemente dice que son todos los bienes que no sean objetivos militares. De todos modos se exige hacer siempre la distinción entre bienes civiles y objetivos militares, dándole a los bienes civiles una protección general igual de la que goza la población civil, por lo tanto prohíbe que sean objeto de ataques y de represalias y menciona además una cláusula de protección en la que pide que en caso de duda acerca de si, un bien que normalmente se dedica a fines civiles, como iglesias, escuelas, casas de habitación, es utilizado como objetivo militar, se presumirá que es un bien civil. Este principio de la Distinción es desarrollado por la regla del DIH que dice:

REGLA 1:

Las partes en conflicto harán distinción en todo tiempo, entre población civil y combatientes, protegiendo a la población civil y a los bienes civiles. No deben

45 Definidos también a excepción según el art. 52 del Protocolo I Adicional a los Cuatro

Convenios de Ginebra.

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ser objeto de ataque ni la población civil como tal ni las personas civiles, los ataques se dirigirán contra los objetivos militares.

II. PRINCIPIO DE TRATO HUMANO Este principio tiene por finalidad recordar a las partes en conflicto, los elementos básicos del respeto por la persona humana. Se busca a través del trato humano garantizar el núcleo básico46 de los derechos humanos y recordar a las partes en conflicto que este es el mínimo humanitario que debe respetarse en todo conflicto armado. Es un principio fundamentado en la costumbre establecida por los pueblos civilizados y por los llamados de conciencia. Pretende esencialmente garantizar.

-El derecho a la vida -El derecho a la integridad física y moral -El derecho a la dignidad -El derecho a la imparcialidad, ser tratadas sin distinción alguna de carácter

desfavorable. -El derecho a ser recogidos y asistidos -El derecho a tener noticias de sus familiares -El derecho a que se respeten sus convicciones -El derecho a la asistencia a la atención médica oportuna y necesaria -El derecho a un juicio justo.

El principio de trato humano es aplicable tanto para las personas que no participan directamente en las hostilidades como para los que han dejado de participar en ellas, ya que una vez por fuera del combate, gozan de la protección que otorga el DIH. Las reglas que desarrolla este principio son. En cuanto a las garantías fundamentales:

REGLA 2

Las personas fuera de combate y las que no participen directamente en las hostilidades tienen derecho a que se respete su vida y su integridad física y moral. Estas personas serán, en toda circunstancia, protegidas y tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable. En relación con los combatientes también existe un respeto, ya que se prohíbe causar al adversario males superfluos, desproporcionados y sufrimientos innecesarios.

46 Llamados también derechos de núcleo o inderogables.

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REGLA 3

Se prohíbe matar o herir a un adversario que se rinda o que este fuera de combate. Se garantiza el derecho a la asistencia y el respeto al personal sanitario a al emblema protector de la Cruz Roja con la siguiente regla:

REGLA 4

La parte en conflicto en cuyo poder estén, recogerá y prestará asistencia a los heridos y enfermos, también se protegerá al personal sanitario, los establecimientos, los medios de transporte y el material sanitario. El Emblema de la Cruz Roja (y de la Media Luna Roja) es el signo de protección. Garantías generales para las personas privadas de la libertad por motivos del conflicto.

REGLA 5

Los combatientes capturados y las personas civiles que estén en poder de la parte adversa tienen derecho a que se les respete su vida, su dignidad, sus derechos personales y sus convicciones. Serán protegidos contra todo acto de violencia y de represalia. Tendrán derecho a intercambiar noticias con los respectivos familiares y a recibir socorros. Garantías judiciales:

REGLA 6

Cualquier persona se beneficiará de las garantías judiciales fundamentales. No se considerará a nadie responsable de un acto que no haya cometido, ni se someterá a nadie a tortura física o mental ni a castigos corporales o a tratos crueles o degradantes.

III. PRINCIPIO DE LIMITACIÓN Este principio del DIH tiene por fin evitar sufrimientos innecesarios y daños superfluos, con relación a los otros combatientes y especialmente con relación a las personas y bienes civiles protegidas por el DIH. Para llevarlo a cabo exige:

-Utilización de métodos y medios permitidos: Recordemos que el DIH no prohíbe la guerra, lo que busca es reglamentar la utilización de los métodos y los medios utilizados por los combatientes, con el fin de evitar daños innecesarios.

-Al limitar el uso de la fuerza está reglamentando:

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a) Los métodos: En el desarrollo de los conflictos, los métodos son esenciales, porque se trata de las estrategias que pueden utilizar las partes para atacar a su adversario. Existen métodos permitidos por el DIH tales como el camuflaje, la desinformación, los ataques por sorpresa, pero prohíbe aquellos métodos en que se cause un daño excesivo al adversario y a la población civil, o en que no se ponga cuidado de proteger a la población civil y a los bienes civiles. Ejemplo de éstos pueden ser, el hacer padecer hambre a la población civil, el terror, la orden de no dejar supervivientes y la utilización de los Emblemas protectores para camuflar actos de hostilidad como La Perfidia, por mencionar algunos.

b) Los medios: Son las armas utilizadas por las partes en conflicto, para desarrollar sus ataques. Al igual que los métodos, existe un sinnúmero de armas prohibidas por causar daños excesivos e innecesarios al adversario y a la población civil. Se pueden mencionar nuevamente los tratados que prohíben y/o reglamentan ciertas armas como la Convención de Ottawa que prohíbe el uso de las minas antipersonal, o el convenio que prohibió la fabricación, y uso de las armas láser cegadoras.

c) Proporcionalidad: Para el DIH no basta sólo con que, las partes

enfrentadas utilicen métodos y medios permitidos, sino también que tomen todas las precauciones necesarias para el uso de los mismos. Se trata pues de utilizar la fuerza necesaria para neutralizar el objetivo militar previsto47. -Establece que las partes en conflicto deben tomar todas las precauciones

necesarias a fin de proteger a la población civil y los bienes de carácter civil o por lo menos reducir al mínimo las pérdidas y los daños que se podrían causar incidentalmente. Con la proporcionalidad se busca limitar los efectos producidos por los medios y métodos de combate, este último está muy relacionado con el principio de Humanidad, al limitar los medios y métodos de combate se reduce las pérdidas inútiles o los sufrimientos excesivos.

La aplicación de la normativa humanitaria solo podrá ser eficaz en la medida en que las partes en conflicto las respeten y cumplan. Debe recordarse que las partes tienen el deber inexcusable de cumplir las normas del DIH y hacer énfasis que en el DIH existe una figura jurídica como la de la NO RECIPROCIDAD, que le prohíbe a una parte excusarse en el incumplimiento por parte de su adversario. Para hacer más extensiva la aplicación de estas disposiciones, los Estados deben cumplir con las obligaciones adquiridas en el momento de aprobar estos tratados a través de la adhesión o la ratificación. Las normas del DIH no consagran las sanciones aplicables a quienes cometen infracciones graves48. Establece la obligación de los estados de tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento del DIH.

47 El uso de la fuerza debe ser el estrictamente necesario para neutralizar al enemigo. 48 Las sanciones las establecen los Estados partes en los Convenios de Ginebra.

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c) Precauciones: a fin de proteger a la población civil y a los bienes de carácter civil o por lo menos reducir al mínimo las pérdidas y los daños que se podrían causar accidentalmente, se tomarán todas las precauciones en el ataque que sean necesarias. El Principio de Limitación se fundamenta en la Regla del DIH, que dice:

REGLA 7

Las partes en conflicto y los miembros de las respectivas fuerzas armadas no tienen un derecho ilimitado, por lo que respecta a la decisión de los métodos y los medios de guerra. Se prohíbe emplear armas o métodos de guerra que puedan causas pérdidas inútiles o sufrimientos excesivos.

En Colombia el desarrollo legislativo en materia de Derecho Internacional Humanitario es el siguiente:

-Constitución Nacional art. 214 -Código Penal Militar art. 169 -Ley 5 de 1960 -Ley 11 de 1992 -Ley 171 de 1994 -Ley 554 de 2000 -Ley 742 de 2002 -Ley 875 de 2004 -Código Penal Colombiano.

Los Estados tienen la obligación de difundir y dar a conocer las normas del DIH, antes durante y después de los conflictos armados. PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL Las normas del derecho internacional humanitario, han sido creadas para poner un límite en la barbarie producida por los conflictos armados y de esta manera brindar una protección lo más amplia posible a la población civil. Para garantizar una protección a la población civil en general y a las personas en particular, el DIH ha incluido en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra la siguiente protección: La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes: En este enunciado, tal como allí se menciona, se busca recordar a las partes en conflicto que la población civil está protegida de manera general de las operaciones militares, en el DIH; pero para que esta norma pueda cumplirse crea dos obligaciones a saber:

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-Obligación para las partes en conflicto de no atacar a la población civil, ni amenazarla ni causarle terror

-No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.

-Obligación para las personas civiles de no participar directamente en las hostilidades, para no perder la protección que le confiere a ese título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.

-En cuanto a la protección encontramos en el texto del Protocolo II, una serie de garantías en relación con persona civil, con la población civil y con los bienes civiles.

1.- Con relación a la persona civil: El derecho al respeto de la persona debe tomarse en su sentido más amplio: cubre el conjunto de derechos fundamentales, es decir los derechos indisolublemente ligados a la persona humana de acuerdo con su existencia, su integridad física y moral y su dignidad. Esta protección está garantizada en el Protocolo II a través del reconocimiento de Garantías Fundamentales, generales y judiciales. Para su aplicación crea obligaciones para las partes, prohibiéndoles una serie de conductas que pongan en detrimento los derechos fundamentales de la persona. Se busca garantizar con esta prohibición derechos como la vida, la dignidad, integridad física y moral, libertad individual, garantías judiciales entre otros. Garantías Individuales: En ese orden encontramos en el Título de Trato Humano la primera obligación a las partes: Están prohibidas contra la población Civil las siguientes conductas:

-Atentados contra la vida (homicidio) -Tratos crueles como tortura y mutilaciones -Castigos colectivos -Toma de rehenes -Actos de terrorismo -Tratos humillantes y degradantes -Violación, prostitución forzada -Amenazas contra la integridad física, mental o moral -Pillaje -Esclavitud -Represalias

Art. 3º. Común a los Cuatro Convenios de Ginebra y Protocolo II art. 4. Garantías Judiciales: Se encuentran consagradas en el art. 6 del protocolo II y busca garantizar el debido proceso a todas las personas: Se aplica al enjuiciamiento y a la sanción de infracciones penales cometidas en relación con el conflicto armado

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Se garantiza: -La ejecución de sentencia por un tribunal que ofrezca las garantías de

imparcialidad e independencia. -Que se le informe al acusado de los detalles de la infracción y se le

garantice todos los medios de defensa. -Se sancione con base a su responsabilidad individual. -Presunción de inocencia -A no confesar en contra de sí mismo -Aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad. -A no ordenar la pena de muerte a menores de 18 años o de mujeres

embarazadas -La posibilidad de conceder amnistía, al cese de las hostilidades.

Garantías generales a la población civil: En la segunda obligación se encuentra: La población civil no deberá ser objeto de ataques

-A favor de la población civil, se distinguirá en todo tiempo combatientes y población civil, y las operaciones militares se dirigirán únicamente contra objetos militares

-En las operaciones militares se tomarán las precauciones necesarias para preservar a la población civil y a sus bienes. La población civil tiene derecho a recibir ayuda de organismos de socorro.

A diferencia del Protocolo I (art. 51) en el Protocolo II solo se formulan de forma muy sintética los principios fundamentales de protección de la población civil. Cuando hablamos de población civil y de personas civiles hacemos referencia a que tanto la colectividad como la individualidad que constituyen la población civil, tienen la misma protección. La protección general cubre a todas las personas civiles sin distinción, sin embargo existe una protección reforzada a ciertas categorías de personas pertenecientes a la población civil (heridos, enfermos, niños, personal sanitario y religioso) Los niños son particularmente vulnerables y requieren un trato privilegiado con relación al resto de la población civil, en efecto los niños tienen derecho que se les reserve de las consecuencias de las hostilidades, prodigándoles asistencia y cuidados necesarios, evitándoles lesiones físicas o traumas mentales y garantizándoles un desarrollo todo lo normal que las circunstancias permitan. Protocolo II art. 4 num. 3. Para ampliar además la protección a la población civil, se prohíbe a las partes:

-Aterrorizar a la población civil49 -Desplazar forzadamente a la población civil

49 Esto incluye amenazas de cometer ataques indiscriminados.

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OBLIGACIONES DE LOS COMBATIENTES FRENTE A LA PROTECCIÓN DE LA POBLACIÓN CIVIL La protección de la población civil de ataques militares, no solo, es la obligación de los combatientes en abstenerse de atacar, sino también en evitar y en todo caso, reducir a un mínimo las pérdidas accidentales y en tomar medidas de salvaguarda. Por ejemplo limitar los efectos de las operaciones militares que puedan afectar a las personas protegidas. Obliga a los combatientes a hacer la distinción en todo tiempo entre población civil y combatientes al igual que bienes protegidos y objetos militares50. Por lo tanto antes de iniciarse un ataque debe hacerse una relación directa de la ventaja militar que se pueda obtener con los efectos nocivos que puedan ocasionar daños graves a la población civil PROTECCIÓN A LOS BIENES DE CARÁCTER CIVIL Hace referencia el DIH acerca de la protección que existe de los bienes de carácter civil, indispensables para la supervivencia de la población civil, al igual que aquellos que contienen fuerzas peligrosas, bienes culturales y lugares de culto y en especial los bienes e instalaciones sanitarias. El objeto de estas prohibiciones es evitar que de manera deliberada se ataquen los medios de subsistencia de la población civil, que debido a su valor poseen un interés vital para la población civil Cuando un bien civil, es utilizado por el adversario con fines militares, puede convertirse en objetivo militar y no puede excluirse que, excepcionalmente serán atacados, a condición de que tal acción no cause daños incidentales, graves e innecesarios a la población civil.

8. METODOLOGÍA.

Para este trabajo se revisaron documentos relativos al estudio al Derecho Internacional Humanitario, los Instrumentos internacionales sobre Derecho Internacional Humanitario y el análisis de conceptos de Naciones Unidas y de Amnistía Internacional

Se utilizó el sistema de recopilación de documentos, la técnica de análisis de documentos, método de consulta de fuentes primarias y secundarias.

50 En virtud del Principio humanitario del DIH de la distinción entre la persona que participa directamente

de las hostilidades, de la persona que no participa directamente de las hostilidades.

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ANÁLISIS DEL TEMA

En 1945, los Tribunales de los victoriosos Aliados, de conformidad con la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado, comenzaron a ejercer en nombre de la comunidad internacional la jurisdicción universal con respecto a los crímenes de lesa humanidad y de guerra cometidos durante la Segunda Guerra Mundial fuera de sus territorios y contra personas que no eran ciudadanos suyos ni residentes en esos territorios. Sin embargo, durante el medio siglo siguiente, sólo un reducido número de Estados mantuvieron en virtud de su derecho interno la jurisdicción universal sobre tales delitos. En esos cincuenta años, sólo algunos de ellos como Australia, Canadá, Israel y el Reino Unido ejercieron alguna vez tal jurisdicción, y lo hicieron únicamente respecto de crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Por desgracia, los Estados no ha ejercido la jurisdicción universal sobre delitos graves comprendidos en el derecho internacional cometidos con posterioridad a esa guerra, aun cuando casi todos ellos son Partes en al menos cuatro tratados que conceden a los Estados Partes jurisdicción universal sobre tales delitos.

La capacidad y el deber, en virtud del derecho internacional, de ejercer la jurisdicción universal. Tradicionalmente, los tribunales de un Estado sólo tenían jurisdicción sobre las personas que habían cometido un crimen en su propio territorio (jurisdicción territorial); pero, con el paso del tiempo, el derecho internacional ha ido reconociendo que los tribunales pueden tener ciertas formas de jurisdicción extraterritorial, como son las que se ejercen sobre los delitos cometidos fuera de su territorio por los nacionales de un Estado (jurisdicción respecto de la persona activa), sobre los delitos contra los intereses esenciales del Estado en materia de seguridad (jurisdicción por el principio de protección) y, aunque en este caso la jurisdicción sea rechazada por algunos Estados, sobre los delitos cometidos contra los nacionales del propio Estado (jurisdicción respecto de la persona pasiva). Asimismo, empezando con la piratería en alta mar, el derecho internacional comenzó a reconocer que los tribunales de un Estado podían ejercer en nombre de toda la comunidad internacional la jurisdicción sobre ciertos delitos graves comprendidos en el derecho internacional que eran motivo de preocupación internacional. Puesto que tales delitos amenazaban la totalidad de la estructura internacional del derecho, todo Estado donde las personas sospechosas de tales delitos se encontraran podía llevarlas a los tribunales. El derecho y las normas internacionales permiten y, en algunos casos, exigen ya a los Estados ejercer su jurisdicción sobre las personas sospechosas de ciertos delitos graves comprendidos en el derecho internacional, independientemente del lugar donde se hayan cometido esos delitos (incluso si es el territorio de otro Estado), de que los sospechosos o las víctimas no sean nacionales suyos o de que los delitos no hayan representado una amenaza directa a los intereses concretos del Estado en materia de seguridad universal

Las infracciones graves de los Convenios de Ginebra. Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de conflictos armados, que han sido ratificados por casi todos los Estados del mundo, exigen a cada Estado Parte buscar a los sospechosos de cometer u ordenar cometer infracciones graves de lo dispuesto en ellos, enjuiciarlos ante sus tribunales

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nacionales, extraditarlos a Estados en los que exista prima facie una causa contra ellos o entregarlos a un tribunal penal internacional. Las infracciones graves de los Convenios incluyen cualquiera de los siguientes actos cometidos durante conflictos armados internacionales contra personas protegidas por los Convenios (como náufragos de las fuerzas armadas, marinos o soldados heridos, prisioneros de guerra y civiles): el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos; el hecho de causar deliberadamente sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud mental; la destrucción y la apropiación de bienes no justificadas por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita o arbitrariamente; el hecho de obligar a un prisionero de guerra o a un habitante de un territorio ocupado a prestar servicio en las fuerzas de la potencia hostil; el hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a un habitante de un territorio ocupado del derecho a un juicio justo y ordinario; la toma de rehenes, y la deportación o traslado ilícitos o el confinamiento ilícito de un habitante de un territorio ocupado.

El genocidio, los crímenes de lesa humanidad, las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura. También se reconoce ya ampliamente que, en virtud del derecho internacional consuetudinario y de los principios generales del derecho, los Estados pueden ejercer la jurisdicción universal sobre los sospechosos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, otros crímenes de guerra distintos de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra cometidos en conflictos armados internacionales y crímenes de guerra cometidos en conflictos armados de carácter no internacional, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas o tortura. Los crímenes de lesa humanidad, definidos ya en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma), incluyen los actos siguientes si se comenten de manera generalizada o sistemática: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelamiento y otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación otras formas de violencia sexual, persecución, desaparición forzada, apartheid y otros actos inhumanos.

Asimismo, se reconoce cada vez más que los Estados no sólo están facultados para ejercer la jurisdicción universal sobre estos crímenes sino que también tienen el deber de hacerlo o de extraditar a los sospechosos a Estados dispuestos a ejercer esa jurisdicción. Por ejemplo, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas, Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convención contra la Tortura), adoptada en 1984, exige a los Estados Partes enjuiciar ante sus propios tribunales a los sospechosos de tortura que se encuentren en su territorio o extraditarlos a un Estado que pueda y quiera hacerlo.

El ejercicio de la jurisdicción universal por los tribunales nacionales sobre delitos cometidos durante la posguerra. Durante muchos años, la mayoría de los Estados no concedieron a sus tribunales tal jurisdicción en virtud del derecho interno. Al final, varios Estados, en su mayoría latinoamericanos, promulgaron leyes que estipulaban el ejercicio de la jurisdicción universal sobre ciertos delitos comprendidos en el derecho internacional cometidos con

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posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. Entre ellos figuraban Alemania, Austria, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, España, Francia, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Noruega, Panamá, Perú, Suiza, Uruguay y Venezuela. Muy pocos de estos Estados ejercieron alguna vez tal jurisdicción.

Sin embargo, en los últimos años, empezando con el establecimiento de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda (Tribunales de Yugoslavia y Ruanda) en 1993 y 1994, los Estados han comenzado por fin a cumplir las obligaciones contraídas en virtud del derecho internacional de promulgar una legislación que permita a sus tribunales ejercer la jurisdicción universal sobre delitos graves comprendidos en el derecho internacional y de ejercer tal jurisdicción. En Alemania, Austria, Dinamarca, los Países Bajos, Suecia y Suiza, los tribunales han ejercido la jurisdicción universal sobre delitos graves comprendidos en el derecho internacional cometidos en la antigua Yugoslavia. En Bélgica, Francia y Suiza, se han abierto investigaciones criminales o iniciado procesamientos por genocidio, crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra cometidos en 1994 en Ruanda, en respuesta a la Resolución 978 del Consejo de Seguridad de la ONU, que insta a los Estados a detener y recluir, de acuerdo con su derecho interno y las normas pertinentes del derecho internacional y en espera de su procesamiento por el Tribunal de Ruanda o por las autoridades nacionales, a las personas que se encuentren en su territorio contra las que haya pruebas suficientes de su responsabilidad en actos de la competencia del Tribunal de Ruanda.

Italia y Suiza han abierto investigaciones criminales sobre casos de tortura, ejecución extrajudicial y desaparición forzada ocurridos en Argentina en los años setenta y ochenta. España, así como Bélgica, Francia y Suiza, ha pedido la extradición desde el Reino Unido de ex jefe del Estado de Chile Augusto Pinochet, contra quien que se ha dictado acta de acusación por esos delitos. El 24 de marzo de 1999, la Cámara de los Lores del Reino Unido resolvió que no gozaba de inmunidad procesal penal por los cargos de tortura y conspiración para la tortura que se le imputaban, y el ministro del Interior ha permitido que los tribunales examinen la solicitud española de extradición por esos cargos.

La necesidad de que los Estados supriman las diferencias existentes en el Estatuto de Roma ejerciendo la jurisdicción universal. En la Conferencia Diplomática de Roma de junio y julio de 1998, una abrumadora mayoría de los Estados estuvieron de acuerdo en que se concediera a la Corte Penal Internacional la misma jurisdicción universal que tienen ellos respecto del genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Sin embargo, debido a un acuerdo alcanzado en el último momento con objeto de persuadir a ciertos Estados para que no se opusieran a la Corte, el Estatuto de Roma omite tal jurisdicción si el Fiscal actúa a partir de información de fuentes que no sean el Consejo de Seguridad. El artículo 12 del Estatuto limita la jurisdicción de la Corte a los delitos cometidos dentro del territorio de un Estado Parte o a bordo de buques o aeronaves suyos y a los delitos cometidos por los nacionales de un Estado Parte, a menos que un Estado que no sea Parte haga, en virtud de ese artículo, una declaración especial en la que admita la jurisdicción de la Corte sobre delitos cometidos en su territorio o a bordo de

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buques o aeronaves suyos o por sus nacionales. En cambio, el Consejo de Seguridad, actuando de conformidad con el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas para mantener o restablecer la paz o en un caso de agresión, puede remitir a la Corte una situación relacionada con delitos cometidos en el territorio de un Estado que no sea parte.

La comunidad internacional debe garantizar que se suprimen estas diferencias en la protección internacional. Los cuerpos legislativos de los Estados que han firmado y ratificado el Estatuto de Roma tendrán que promulgar una legislación sobre aplicación que permita la entrega de personas acusadas a la Corte y exija a sus autoridades cooperar con ella. Al promulgar tal legislación, han de asegurarse de que los tribunales nacionales pueden ser un complemento eficaz de la Corte Penal Internacional, para lo cual deberán no sólo definir los delitos competencia de la Corte como delitos tipificados en el derecho interno de manera compatible con las definiciones del Estatuto de Roma, sino también concediendo a sus tribunales jurisdicción universal sobre los delitos graves comprendidos en el derecho internacional, incluidos el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra, la ejecución extrajudicial, la desaparición forzada y la tortura. Tales medidas, al potenciar un sistema integral de investigación y procesamiento por crímenes comprendidos en el derecho internacional, contribuirán a reducir y, finalmente, a eliminar los paraísos de protección que encuentran todavía los responsables de los peores crímenes del mundo.

CARTORCE PRINCIPIOS FUNDAMENTALES SOBRE EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN UNIVERSAL

1. Los delitos sobre los que se debe ejercer la jurisdicción universal. Los Estados deben garantizar que sus tribunales nacionales pueden ejercer la jurisdicción universal y otras formas de jurisdicción extraterritorial sobre las violaciones y los abusos graves contra los derechos humanos y contra el derecho internacional humanitario.

Los Estados deben garantizar que sus tribunales nacionales ejercen en nombre de la comunidad internacional la jurisdicción internacional sobre los delitos graves comprendidos en el derecho internacional si se encuentra dentro de su territorio o jurisdicción una persona sospechosa de tales delitos. Si no lo hacen ellos mismos, deben extraditar al sospechoso a un Estado que pueda y quiera hacerlo o entregarlo a un tribunal internacional con competencia. Si un Estado no asume esta responsabilidad, otros Estados solicitaran la extradición del sospechoso y ejercerán la jurisdicción universal.

Entre las violaciones y abusos contra los derechos humanos sobre los que los tribunales nacionales pueden ejercer la jurisdicción universal en virtud del derecho internacional figuran el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra (tanto si se cometen en conflictos armados internacionales como en conflictos armados que no sean de carácter internacional), otros

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homicidios deliberados y arbitrarios y la toma de rehenes (tanto si estos delitos han sido cometidos por un Estado o por agentes no estatales, como miembros de grupos políticos armados), así como las ejecuciones extrajudiciales, las «desapariciones» y la tortura.

Al definir los delitos graves comprendidos en el derecho internacional como delitos extraterritoriales tipificados en su derecho penal, los cuerpos legislativos nacionales deberán garantizar que esa definición es compatible con el derecho y las normas internacionales tal como se hallan recogidos en instrumentos internacionales como el Convenio de la Haya IV, de 1907, relativo a las leyes y usos de la guerra terrestre, y su reglamento anexo; la Carta de los Tribunales de Nuremberg y Tokio, de 1945 y 1946; la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado, de 1945, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948; los cuatro Convenios de Ginebra, de 1949, relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados, y sus dos Protocolos Adicionales de 1977; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 1984; los Principios de las Naciones Unidas Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, de 1989; la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, de 1992; el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, de 1996, y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, de 1998. Al definir estos delitos, los cuerpos legislativos nacionales deberán tener también en cuenta los estatutos y la jurisprudencia de los Tribunales de Yugoeslavia y Ruanda.

Los cuerpos legislativos nacionales deberán garantizar que, de acuerdo con su derecho penal interno, las personas estarán también sujetas a procesamiento por delitos extraterritoriales conexos e incipientes como la asociación ilícita para cometer genocidio y la tentativa de comisión de delitos graves comprendidos en el derecho internacional, la incitación directa y pública a cometerlos o la complicidad en ellos. El derecho interno de los Estados debe también incorporar plenamente las normas de responsabilidad penal de los jefes militares y los superiores civiles por la conducta de sus subordinados.

2. El cargo oficial no exime de responsabilidad penal. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que sus tribunales nacionales tienen competencia respecto de toda persona sospechosa o acusada de delitos graves comprendidos en el derecho internacional cualquiera que fuera el cargo oficial de esa persona en el momento del presunto delito o en cualquier otro momento posterior.

Todo derecho interno que autorice el procesamiento por delitos graves comprendidos en el derecho internacional deberá aplicarse a todas las personas por igual, independientemente del cargo oficial que hayan desempeñado o desempeñen, sea el de jefe de Estado, jefe o miembro del gobierno, miembro del parlamento u otra posición que se ocupe como funcionario del Estado o representante elegido. Las Cartas de los Tribunales de Nuremberg y Tokio, los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda y

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el Estatuto de Roma han confirmado claramente que los tribunales tienen competencia respeto de las personas sospechosas o acusadas de delitos graves comprendidos en el derecho internacional independientemente del cargo o posición oficial que ocuparan en el momento del crimen o posteriormente. La Carta de Nuremberg estipulaba que el cargo oficial de una persona declarada culpable de crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra no podía ser considerado una circunstancia atenuante.

La Asamblea General de las Naciones Unidas reafirmó unánimemente en la Resolución 95 (I), del 11 de diciembre de 1946, los principios de derecho internacional reconocidos en la Carta y en la sentencia del Tribunal de Nuremberg. Tales principios han sido aplicados por tribunales nacionales, así como internacionales, en varias ocasiones, la más reciente de ellas al decidir la Cámara de los Lores del Reino Unido que el ex jefe del Estado de Chile Augusto Pinochet podía ser considerado penalmente responsable ante un tribunal nacional por el crimen, recogido en el derecho internacional, de tortura.

3. Ausencia de inmunidad por delitos cometidos en el pasado. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que sus tribunales tienen competencia respecto de los delitos graves comprendidos en el derecho internacional independiente de cuando se hayan cometido.

El principio, internacionalmente reconocido, de nullum crimen sine lege (no hay crimen sin ley), conocido también como principio de legalidad, es una importante norma del derecho penal sustantivo. Ahora bien, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y la tortura se consideraban delitos en virtud de principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional antes de ser codificados. Por tanto, los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que los tribunales tienen por ley jurisdicción penal extraterritorial sobre los delitos graves comprendidos en el derecho internacional independientemente de cuándo se hayan cometido. Como dispone claramente el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la promulgación de tal legislación es totalmente compatible con el principio de nullum crimen sine lege. El PIDCP establece que nada de lo dispuesto en dicho artículo con respecto a la prohibición de imponer penas con efecto retroactivo «se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional». Por tanto, el hecho de que un Estado donde se cometió un crimen comprendido en el derecho internacional no reconociera en ese momento que el acto cometido constituía un crimen en virtud de su derecho interno no impide que ese Estado u otro cualquiera ejerzan la jurisdicción universal en nombre de la comunidad internacional y procesen a la persona acusada de tal crimen.

4. Imprescriptibilidad. Los cuerpos legislativos nacionales garantizarán que no se impone ningún plazo a la obligación de procesar a una persona responsable de los delitos graves comprendidos en el derecho internacional.

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Es un principio generalmente reconocido ya que los plazos fijados en muchos sistemas nacionales de justicia penal para el procesamiento por delitos comunes tipificados en el derecho interno no son aplicables en el caso de los delitos graves comprendidos en el derecho internacional. La última vez que se reconoció tal principio fue el 17 de julio de 1998, cuando 120 Estados aprobaron en votación el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 29 dispone que el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra «no prescribirán». Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, de 1968, estipula que estos crímenes no prescriben nunca, independientemente de cuándo se hayan cometido. Ni los Principios de las Naciones Unidas Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias ni la Convención contra la Tortura contienen disposiciones que eximan a los Estados del deber de enjuiciar a los responsables de tales crímenes fijando plazos para ello.

La comunidad internacional considera ya que las desapariciones forzadas, cuando son generalizadas o sistemáticas, constituyen un crimen que no prescribe. El artículo 29 del Estatuto de Roma dispone que los delitos de la competencia de la Corte, incluida la desaparición forzada cuando se comete de manera generalizada o sistemática, no prescriben, y el artículo 17 del Estatuto permite a la Corte ejercer su jurisdicción concurrente si los Estados Partes no pueden o no quieren realmente emprender investigaciones o procesamientos por tales delitos. Por tanto, la mayoría de los Estados han rechazado, por considerarla desfasada, la parte del artículo 17.3 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, que parece permitir la prescripción del crimen de desaparición forzada. No obstante, incluso en la limitada medida en que todavía se aplica, esta disposición exige que, de haber prescripción, ha de ser «de plazo largo y proporcionado a la extrema gravedad del delito», y el artículo 17.2 establece que si no se dispone de recursos eficaces, «se suspenderá la prescripción relativa a actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos». Además, la Declaración dispone también claramente que todo «acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos» (artículo 17.1).

5. Las ordenes de superiores, la coacción y la necesidad no deben ser circunstancias eximentes permisibles. Los cuerpos legislativos deben garantizar que las personas sometidas a juicio ante tribunales nacionales por la comisión de delitos graves comprendidos en el derecho internacional sólo pueden presentar eximentes compatibles con el derecho internacional. Las órdenes de superiores, la coacción y la necesidad no deben ser circunstancias eximentes de permisibles.

No se deben aceptar como circunstancias eximentes las órdenes de superiores. Las Cartas de los Tribunales de Nuremberg y Tokio y los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda no admiten tal eximente. El artículo

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33.2 del Estatuto de Roma estipula que «las órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son manifiestamente ilícitas», por lo que las órdenes de superiores no pueden servir de circunstancia eximente en el caso de estos delitos. El artículo 33.1 dispone que la orden de un superior no exime a un individuo de responsabilidad penal a menos a que se den las tres circunstancias excepcionales siguientes: «a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; (b) No supiera que la orden era ilícita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilícita». Dado que a los subordinados sólo se les exige que acaten órdenes lícitas, que en el ejército la mayoría de los subordinados reciben formación en derecho humanitario y que los actos de la competencia de la Corte son todos manifiestamente ilícitos, las situaciones en que las órdenes de superiores pueden constituir ante la Corte circunstancias eximentes con respecto a crímenes de guerra probablemente sean sumamente raras. En cualquier caso, esta circunstancia eximente está limitada a las causas sustanciadas ante la Corte Penal Internacional y no afecta al derecho internacional vigente, que prohíbe utilizar las órdenes de superiores como circunstancia eximente de responsabilidad penal por crímenes de guerra en otros tribunales internacionales y en los Tribunales nacionales.

El principio 19 de los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias dispone que «no podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias». El artículo 6.1 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas estipula: «Ninguna orden o instrucción de una autoridad pública, sea ésta civil, militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición forzada. Toda persona que reciba tal orden o tal instrucción tiene el derecho y el deber de no obedecer». Asimismo, el artículo 2.3 de la Convención contra la Tortura establece: «No podrá invocarse una orden de un funcionario superior o de una autoridad pública como justificación de la tortura».

La coacción o coerción ejercida por otra persona tampoco debe ser considerada circunstancia eximente admisible. En muchos casos, y sin lugar a duda en los relativos a crímenes de guerra, la admisibilidad de la coacción o coerción como circunstancia eximente permitiría a los encausados invocar disimuladamente como eximente las órdenes de superiores. En muchos sistemas nacionales de justicia penal, la coacción o coerción es admisible como circunstancia eximente en el caso de delitos comunes si el daño presuntamente infligido por el acusado es menor que el daño corporal grave que había temido sufrir si se hubiera resistido a la coacción o coerción. En el caso del genocidio, los crímenes de lesa humanidad, las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura, cuesta imaginar cómo la comisión de tales delitos podría ser lo que menos daño causaría. No obstante, la coacción o coerción puede ser considerada en algunos casos una circunstancia atenuante a la hora de determinar la condena apropiada a tales delitos graves.

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En ningún caso circunstancias como un estado de guerra, un estado de sitio o cualquier otro estado de excepción eximirán a las personas que han cometido delitos graves comprendidos en el derecho internacional de responsabilidad penal por considerarse que lo hicieron por necesidad. Este principio está reconocido en disposiciones de diversos instrumentos, incluidos el artículo 2.2 de la Convención contra la Tortura, el artículo 7 de la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas y el artículo 19 de los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, arbitrarias o sumarias.

6. Las leyes y decisiones internas adoptadas con objeto de impedir el procesamiento de una persona no pueden ser vinculantes para los tribunales de otros países. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que los tribunales de su país pueden ejercer su jurisdicción sobre los delitos graves comprendidos en el derecho internacional en el caso de que los sospechosos o acusados estén protegidos de la acción de la justicia en cualquier otra jurisdicción universal.

La comunidad internacional en general tiene un interés legítimo en el procesamiento de los responsables de delitos graves comprendidos en el derecho internacional con el fin de impedir la comisión de tales delitos en el futuro, castigar su comisión en el pasado y contribuir al ofrecimiento de una reparación a las víctimas. En realidad, cada Estado tiene el deber de hacerlo en nombre de toda la comunidad internacional. Por consiguiente, si un Estado no cumple con su deber de poner a disposición judicial a los responsables de tales delitos, los demás Estados tienen la obligación de tomar medidas. Del mismo modo que los tribunales internacionales no están obligados a respetar las decisiones adoptadas por el poder judicial, ejecutivo o legislativo de una jurisdicción nacional para proteger de la acción de la justicia a los responsables de tales delitos mediante amnistías, simulacros de procedimientos penales o cualquier otro plan o resolución, ningún tribunal nacional que ejerza la jurisdicción extraterritorial sobre tales delitos tiene la obligación de respetar medidas de este tipo adoptadas en otras jurisdicciones para impedir la acción de la justicia internacional.

Llevar a los tribunales a autores de delitos a los que se ha protegido de la acción de la justicia en otra jurisdicción nacional es totalmente compatible con el principio de non bis in idem o prohibición de ser juzgado o condenado dos veces por el mismo delito en la misma jurisdicción. Como ha explicado el Comité de Derechos Humanos, órgano de expertos establecido en virtud del PIDCP para vigilar la aplicación de este tratado, el artículo 14.7 del PIDCP «no garantiza el principio de non bis in idem en relación con las jurisdicciones nacionales de dos o más Estados. El Comité observa que esta disposición prohíbe el ser juzgado dos veces por un mismo delito sólo en relación con un delito particular en un Estado concreto» (Caso A.P. v. Italy, Núm. 204/1986, 2 de noviembre de 1987, 2, Selected Decisions of the Human Rights Committee under the Optional Protocol 67, Documento de la onu CCPR/C/OP/2, Núm. de venta E.89.XIV.1 [traducción de edai]). La Comisión de Derecho Internacional, órgano de expertos creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas para codificar y desarrollar progresivamente el derecho internacional, ha

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declarado que éste «no obliga a los Estados a reconocer una sentencia penal pronunciada en un Estado extranjero» y que, si un sistema judicial nacional no ha funcionado independientemente o imparcialmente o si los procedimientos han tenido por objeto eximir al acusado de responsabilidad penal internacional, «no se debe exigir a la comunidad internacional que reconozca una decisión adoptada como resultado de tan grave transgresión del proceso de la justicia penal» (Report of the International Law Commission's 48th session - 6 May to 26 July 1996), Documento de la ONU A/51/10, 1996, p. 67.

Las disposiciones de los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda y del Estatuto de Roma que permiten a los tribunales internacionales juzgar a personas que han sido absueltas por tribunales nacionales en simulacros de procesamientos o a las que otras decisiones nacionales han eximido de someterse a la justicia internacional a pesar de ser sospechosas o estar acusadas de delitos graves comprendidos en el derecho internacional son, por tanto, totalmente compatibles con las garantías del derecho a un juicio justo establecidas en el derecho internacional.

7. Ausencia de intromisiones políticas. La decisión de iniciar o interrumpir una investigación o un procesamiento por delitos graves comprendidos en el derecho internacional debe tomarla únicamente el Fiscal, sujeto al debido examen judicial sin menoscabo de su independencia, basándose sólo en consideraciones jurídicas y sin intromisiones ajenas.

La decisión de iniciar, continuar o interrumpir investigaciones o procesamientos se debe tomar sobre la base de la independencia y la imparcialidad. Como indica claramente la directriz 14 de las Directrices de las Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, éstos «no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien harán todo lo posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada». Además, la directriz 13.a y b establece que la decisión de iniciar o continuar procedimientos se tomará sin ejercer discriminación política, religiosa, racial, cultural, sexual ni de ninguna otra índole y teniendo en cuenta la obligación internacional que tiene el Estado de enjuiciar y ayudar a enjuiciar a los responsables de violaciones graves de derechos humanos y del derecho humanitario internacional, los intereses de la comunidad internacional en general y los intereses de las víctimas de los presuntos delitos.

8. En los casos de delitos graves comprendidos en el derecho internacional, se deben emprender investigaciones y procesamientos sin esperar a que se presenten denuncias de las víctimas o de otras personas con interés suficiente en el caso. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que su derecho interno exige a las autoridades del país ejercer la jurisdicción universal para investigar delitos graves comprendidos en el derecho internacional y, si hay pruebas admisibles suficientes, iniciar procesamientos sin esperar a que una víctima u otra persona con interés suficiente en el caso presenten una denuncia.

El deber de llevar a los tribunales en nombre de la comunidad internacional a los responsables de delitos graves comprendidos en el derecho internacional

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implica que los Estados no pongan obstáculos innecesarios a los procesamientos. Por ejemplo, no debe haber requisitos mínimos innecesarios como el de que sólo se pueda iniciar una investigación o un procesamiento si una víctima u otra persona con interés suficiente en el caso ha presentado una denuncia. Si existen pruebas suficientes para emprender la investigación o pruebas admisibles suficientes para comenzar el procesamiento, se debe procede a hacerlo. Sólo en casos excepcionales se podría, en interés de la justicia, lo cual incluye los intereses de las víctimas, no hacer nada en tales circunstancias.

9. Respeto de las garantías de juicio justo internacionalmente reconocidas. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que el Código de Procedimiento Penal garantiza a las personas sospechosas o acusadas de delitos graves comprendidos en el derecho internacional todos los derechos necesarios para que su juicio sea justo y se celebre sin demoras, respetando estrictamente el derecho internacional y las normas internacionales sobre juicios justos. Todos los departamentos del Estado, incluida la policía, el fiscal y los jueces, deben garantizar que se respetarán plenamente estos derechos.

A los sospechosos y acusados se les deben ofrecer todas las garantías de juicio justo y sin demora reconocidas en el derecho y las normas internacionales. Tales garantías se hallan recogidas en una amplia variedad de instrumentos internacionales, entre ellos los artículos 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 9, 14 y 15 del PIDCP; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, de la ONU; el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, de 1988; los artículos 7 y 15 de la Convención contra la Tortura; los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura; las Directrices de las Naciones Unidas sobre la Función de los Fiscales, y los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre la Función de los Abogados. Estas garantías están también reconocidas en el Estatuto de Roma y en los Estatutos y las Reglas de Procedimiento y Prueba de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda, así como en los Convenios de Ginebra y en sus Protocolos.

Cuando un sospecho o un acusado sea sometido a juicio en una jurisdicción extranjera será esencial proporcionarle un servicio de traducción e interpretación en un idioma que comprenda perfectamente y hable, en todas las etapas de los procedimientos, durante su interrogatorio como sospechoso y desde el momento de su detención. El derecho a contar con servicios de traducción e interpretación forma parte del derecho a preparar la defensa.

Los sospechosos y los acusados tienen derecho a recibir asistencia letrada de su elección en todas las etapas del proceso penal, desde el momento de su interrogatorio como sospechosos o detenidos. Cuando un sospechoso sea detenido en una jurisdicción extranjera, se le deberá informar de su derecho a recibir asistencia consular, como reconocen la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y el principio 16.2 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención

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o Prisión. Esta última disposición establece que si la persona es un refugiado, o se encuentra bajo la protección de una organización internacional, se le debe informar de su derecho a comunicarse con la organización internacional competente. Para garantizar que se respeta plenamente el derecho a estar presente en el propio juicio, reconocido en el artículo 14.3.d del PIDCP, y que se aplican las sentencias dictadas por los tribunales, los cuerpos legislativos nacionales deberán impedir que la legislación permita los juicios in absentia en los casos de delitos graves comprendidos en el derecho internacional. Ni el Estatuto de Roma ni los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda prevén los juicios in absentia.

10. Juicios públicos y con la asistencia de observadores internacionales. Para garantizar no sólo que se hace justicia, sino también que se ve que se hace justicia, las autoridades pertinentes deben permitir que a los juicios de personas acusadas de delitos graves comprendidos en el derecho internacional asistan en calidad de observadores organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales.

La presencia de observadores internacionales en los juicios de personas acusadas de delitos graves comprendidos en el derecho internacional y los informes públicos que tales observadores elaboren pondrán claramente de manifiesto que el procesamiento justo de los acusados de estos delitos es de interés para la comunidad internacional en general. Asimismo, ayudarán a garantizar que el procesamiento de los responsables no les pasa desapercibido a las víctimas, testigos y demás interesados en el país donde se cometieron los delitos. La presencia de observadores internacionales en un juicio público y los informes que elaboren fomentan el principio fundamental del derecho penal de que no sólo se tiene que hacer justicia, sino que también se debe ver que se hace justicia, contribuyendo así a garantizar que la comunidad internacional confía en la integridad y la justicia de los procedimientos, sentencias y penas y las respeta. Si los juicios son justos y se celebran sin demora, la presencia de observadores internacionales puede ayudar a los tribunales penales internacionales a determinar si será o no necesario que ejerzan su jurisdicción concurrente sobre los delitos en cuestión. Por tanto, los tribunales deben invitar a organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales a asistir como Observadores a tales juicios.

11. Se deben tener en cuenta los intereses de las víctimas, de los testigos y de sus familias. Lo tribunales nacionales deben proteger a las víctimas y los testigos, así como a sus familias. En la investigación de los delitos se deben tener en cuenta los intereses especiales de las víctimas y los testigos vulnerables, como son las mujeres y los niños. Los tribunales deben ofrecer la debida reparación a las víctimas y a sus familias.

Los Estados deben tomar medidas eficaces de seguridad para proteger de represalias a las víctimas, a los testigos y a sus familias. Tales medidas han de abarcar la protección antes, durante y después del juicio, hasta que la amenaza

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a la seguridad desaparezca. Puesto que la investigación y el procesamiento por delitos graves comprendidos en el derecho internacional es responsabilidad del conjunto de la comunidad internacional, todos los Estados deben ayudarse mutuamente en la protección de las víctimas y los testigos, impulsando, entre otras cosas, los programas de reasentamiento. No obstante, las medidas de protección no deben menoscabar el derecho de los sospechosos y los acusados a un juicio justo, incluido el derecho a interrogar a los testigos de cargo.

Se deben tomar medidas especiales para abordar las exigencias concretas de las investigaciones y procesamientos por delitos que hayan comportado violencia contra mujeres, incluida la violación y otras formas de abusos sexuales. Las mujeres que han sufrido tal violencia pueden ser reacias a comparecer en el juicio para declarar. Los fiscales deben garantizar que los encargados de realizar la investigación son personas competentes y saben actuar con delicadeza, sin causar traumas innecesarios a las víctimas ni a sus familias. Las investigaciones y procesamientos por delitos cometidos contra niños o contra miembros de otros grupos vulnerables también se deben realizar con especial sensibilidad y competencia.

Los tribunales deben conceder a las víctimas y a sus familias la debida reparación, que ha de incluir restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

12. Prohibición de la pena de muerte y de otras penas crueles, inhumanas o degradantes. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que en los juicios por delitos graves comprendidos en el derecho internacional no se impone el castigo capital ni otras penas crueles, inhumanas o degradantes. Amnistía Internacional cree que la pena de muerte es una violación del derecho a la vida garantizado por el artículo 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos y que constituye la más extrema de las penas crueles, inhumanas y degradantes prohibidas por el artículo 5 de la Declaración. No se debe imponer jamás, por grave que sea el delito cometido. De hecho, el Estatuto de Roma y los Estatutos de los Tribunales de Yugoslavia y Ruanda no prevén la imposición de esta pena por los peores crímenes del mundo; el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que las penas de prisión se cumplen en centros y en condiciones que se ajusten a normas internacionales para la protección de las personas detenidas como las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión. Para garantizar que el trato que reciben en prisión los condenados por delitos graves comprendidos en el derecho internacional se ajusta a las normas internacionales pertinentes, se debe permitir el acceso periódico, confidencial y sin restricciones al condenado de observadores internacionales, así como del Cónsul de su país.

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13. Cooperación internacional en las investigaciones y procesamientos. Los Estados deben cooperar plenamente en las investigaciones y procesamientos con las autoridades competentes de otros Estados que ejerzan la jurisdicción universal sobre delitos graves comprendidos en el derecho internacional.

La Asamblea General de la ONU ha declarado que todos los Estados deben ayudarse mutuamente a llevar a los tribunales a los responsables de delitos graves comprendidos en el derecho internacional. En la Resolución 3074 (XXVIII), de 3 de diciembre de 1973, adoptó los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra, o de Crímenes de Lesa Humanidad, en los que se especifica claramente el alcance de estas obligaciones. Asimismo, los Estados Partes en la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, los Convenios de Ginebra y su Primer Protocolo Adicional, y la Convención contra la Tortura están obligados a prestarse ayuda mutua para llevar a los tribunales a los responsables de genocidio, crímenes de guerra y tortura. Los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias y la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas obligan a los Estados a cooperar con otros Estados extraditando a las personas acusadas de ejecución extrajudicial o desaparición forzada si no las procesan ante sus propios tribunales.

Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que el derecho interno obliga a las autoridades competentes a ayudar a las autoridades de otros Estados en las investigaciones y procesamientos por delitos graves comprendidos en el derecho internacional siempre que tales procedimientos se ajusten al derecho y las normas internacionales y excluyan el castigo capital y otras penas crueles, inhumanas o degradantes. Tal ayuda debe incluir la identificación y localización de personas, la toma de declaraciones y la reunión de pruebas, el servicio de documentos, la detención de personas y la extradición de acusados.

14. Formación eficaz de los jueces, fiscales, investigadores y abogados defensores. Los cuerpos legislativos nacionales deben garantizar que los jueces, fiscales e investigadores reciben formación eficaz en normas de derechos humanos, derecho humanitario internacional y derecho penal internacional. Tales personas deben recibir formación en la aplicación práctica de los instrumentos internacionales pertinentes, las obligaciones contraídas por los Estados en virtud de esos instrumentos y el derecho consuetudinario, así como sobre la jurisprudencia pertinente de los tribunales y cortes de otras jurisdicciones nacionales e internacionales.

Los jueces, fiscales, investigadores y abogados defensores deben recibir también la debida formación en métodos de investigación que tengan en cuenta las características culturales y en métodos de investigación y

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procesamiento por la comisión de delitos graves comprendidos en el derecho internacional contra mujeres, niños u otras personas pertenecientes a grupos vulnerables.

En la página de la CICR se define: "La jurisdicción universal se refiere a la jurisdicción sobre los delitos, independientemente del lugar en que se cometieron o la nacionalidad del perpetrador. Se cree que se aplica a una serie de delitos que los Estados, por motivos de interés internacional, pueden o deben reprimir”.

Cuando hablamos de la Jurisdicción Universal, sabemos que puede aplicarse a través de la promulgación del derecho nacional (jurisdicción universal legislativa) o la investigación y el juicio de los acusados (jurisdicción universal contenciosa). La primera es mucho más común en la práctica del Estado y es generalmente necesaria para la investigación y el juicio. Con todo, es posible, por lo menos en principio, que un tribunal base su jurisdicción directamente en el derecho internacional y ejerza jurisdicción universal contenciosa sin remitirse para nada a la legislación nacional. Este último punto es fundamental. Sobre todo si pensamos en la violación sistemática que ha sido llevada por distintos gobiernos que han sido caracterizados como totalitarios. Básicamente se trata de que la humanidad entera comprende, que hay crímenes que salen de la competencia territorial porque afectan y ofenden a la humanidad. En ello consiste el término Lesa Humanidad.

Algunos casos sobre Jurisdicción Universal

El caso Ariel Sharon (Matanza en Sabra Chatila, 1982)

Para investigar la matanza, en septiembre de 1982, de al menos 900 palestinos, incluidas mujeres y niños, en los campos de refugiados de Sabra y Chatila, situados en el extrarradio de Beirut, Líbano. La organización Amnistía Internacional declaró que una reciente sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la que se afirmaba que ciertos altos cargos de los gobiernos gozaban de inmunidad, y que no podían ser detenidos por orden de tribunales extranjeros por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, no privaba al fiscal belga de competencia para iniciar una investigación criminal sobre ese suceso.

Una ley promulgada el 16 de junio de 1993, la Loi relative à la répression des infractions graves aux Conventions de Genève du 12 août 1949 aux Protocoles I et II du 8 juin 1977, concedió a los tribunales belgas jurisdicción universal respecto de las infracciones graves de los Convenios de Ginebra y de su Protocolo Adicional I, así como de las violaciones de su Protocolo Adicional II, tratados que Bélgica ha ratificado. La ley se reformó en febrero de 1999, al promulgarse la Loi relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire («Ley relativa al castigo de las violaciones graves del

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derecho internacional humanitario»), cuyo ámbito de aplicación se amplió para abarcar el genocidio y los crímenes de lesa humanidad, en las secciones 1 y 2, respectivamente, del artículo 1.

La sección 3 del artículo 1 define los crímenes de guerra sujetos a la jurisdicción belga. Aunque entre ellos figuran muchos de los enumerados en el artículo 8 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en algunos aspectos las definiciones ofrecen mayor protección a los civiles y a otras personas protegidas. La definición de genocidio es igual que las del artículo II de la Convención de 1948 y el artículo 6 del Estatuto de Roma, pero no incluye todas las formas de delito accesorio de genocidio tipificadas en el artículo III de la Convención. No obstante, posiblemente por descuido o porque el Parlamento consideró que las definiciones del derecho internacional —anteriores a la aprobación del proyecto de texto de los Elementos de los Crímenes elaborado por la Comisión Preparatoria de la Corte Penal Internacional— no eran lo suficientemente precisas, en la ley de 1999 se omitieron tres crímenes de lesa humanidad (desaparición forzada, crimen de apartheid y otros actos inhumanos.

El artículo 2 estipula las penas, siendo la máxima de cadena perpetua. El artículo 3 dispone que las personas que fabriquen, posean o transporten instrumentos, dispositivos u objetos que se utilicen para cometer o facilitar la comisión de una infracción grave determinada en el artículo 1 serán castigadas como si hubieran cometido esa infracción. El artículo 4 define los delitos accesorios de ordenar una infracción grave, proponerla, incitar a cometerla, participar en ella, no impedirla o no ponerla fin e intentar cometerla, aunque no prevé expresamente la responsabilidad de los jefes y otros superiores por tal infracción. La sección 1 del artículo 5 excluye la necesidad o el interés político, militar o nacional como justificación de una infracción grave, y la sección 2 dispone que las órdenes de un superior no son una circunstancia eximente en el caso del genocidio, de un crimen de lesa humanidad definido en la ley o de una infracción grave de los Convenios de Ginebra o del Protocolo I, pero no en el de las violaciones del artículo común 3 de los Convenios de Ginebra o del Protocolo II o de otras normas del derecho internacional humanitario. La sección 3 del artículo 5 dispone expresamente que la inmunidad que conlleve el cargo oficial de una persona no impide la aplicación de la ley. Sin embargo, ciertos principios de responsabilidad penal aplicables a los delitos ordinarios lo son también a los delitos comprendidos en la ley de 1999. El artículo 8 estipula que las disposiciones sobre prescripción no se aplican a las infracciones del artículo 1 de la ley.

El artículo 7 prevé expresamente la jurisdicción universal sobre cualquiera de las infracciones tipificadas en la ley de 1999. Su primer párrafo dispone que los tribunales belgas tendrán competencia respecto de las infracciones previstas en la ley independientemente del lugar donde se hayan cometido. Al artículo 9 dispone que cuando Bélgica esté en guerra, las infracciones de la ley de 1999 quedarán bajo la jurisdicción de tribunales militares.

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La querella

El 18 de junio de 2001, 23 supervivientes de los homicidios cometidos en 1982 en los campos de refugiados de Sabra y Chatila presentaron una querella contra Ariel Sharon, entonces ministro de Defensa de Israel, así como contra Amos Yaron, a la sazón general al mando de las fuerzas israelíes, y otros miembros del ejército de Israel y de la milicia cristiana falangista libanesa, por considerarlos responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio en relación con aquellos homicidios.

Las acciones judiciales seguidas hasta ahora

En julio de 2001, el juez de instrucción Patrick Collignon, abrió una investigación criminal sobre los homicidios de 1982. Sin embargo, el 7 de septiembre de 2001, tras la intervención en nombre de Israel de un abogado que alegó que Ariel Sharon gozaba de inmunidad procesal en Bélgica, que su enjuiciamiento era contrario al principio de non bis in idem (que prohíbe jugar dos veces por la misma conducta), que la legislación belga violaba el principio de irretroactividad del derecho penal y que no había ningún vínculo entre el inculpado y Bélgica, el juez instructor suspendió la investigación. Al final, el tribunal accedió a la solicitud de los supervivientes, apoyada por el fiscal, y se impidió al abogado del Estado de Israel comparecer en defensa del inculpado. En octubre de 2001, Ariel Sharon y Amos Yaron designaron para su defensa a un abogado particular, quien alegó además que la ley trataba la inmunidad de las autoridades gubernamentales belgas y extranjeras de la misma manera. El fiscal general en funciones de Bruselas, Pierre Morlet, se sirvió de una disposición del procedimiento penal belga que permite el examen preliminar de cuestiones que puedan guardar relación con la admisibilidad de un asunto para remitirlas a la Sala de Acusación (Chambre des Mises en Accusation) del Tribunal de Apelación de Bruselas (Cour d'Appel de Bruxelles). Esta Sala ve apelaciones interlocutorias sobre todas las cuestiones durante las distintas etapas de la investigación criminal (incluida la validez de las órdenes de detención provisional, de registro, etc.) y decide si remitir ciertos asuntos serios al Tribunal Penal (Cour d'Assises).

Se celebraron una serie de vistas preliminares para examinar estas cuestiones los días 23 de octubre, 28 de noviembre y 26 de diciembre de 2001, y 23 de enero de 2002. Cuando concluyeron, el presidente de la Sala de Acusación ordenó que todos los escritos, pruebas y notas se presentaran antes del 30 de enero de 2002, para pronunciarse sobre la admisibilidad del asunto el 6 de marzo de 2002. Tras la sentencia dictada el 14 de febrero de 2000 por la Corte Internacional de Justicia en la demanda República Democrática del Congo contra Bélgica, el fiscal general y los abogados de los 23 supervivientes pidieron a la Sala de Acusación que volviera a abrir el procedimiento para que pudieran explicar que dicha sentencia no tenía nada que ver con la competencia del juez investigador para realizar la investigación criminal sobre los homicidios de 1982. La Sala de Acusación accedió a ello y fijo una vista sobre esta cuestión para el 15 de mayo de 2002.

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La vista del 15 de mayo de 2002

La Sala de Acusación oirá el miércoles 15 de mayo de 2002 los argumentos sobre si un fiscal belga puede reanudar la investigación criminal suspendida sobre los homicidios cometidos en 1982 por la falange cristiana libanesa, así como sobre las presuntas «desapariciones» en gran escala que esta milicia llevó a cabo con el conocimiento o bajo la supervisión de las fuerzas israelíes después de los homicidios. Como ya dijimos, el fiscal había abierto una investigación sobre éstos a raíz de una querella presentada en junio de 2001 por 23 supervivientes en virtud de una ley belga promulgada en 1993 que preveía la jurisdicción universal respecto de los crímenes de guerra y que se reformó en 1999 para incluir los crímenes de lesa humanidad y el genocidio. Los abogados de los 23 supervivientes solicitaron la vista entre otras razones para explicar que una sentencia reciente de la Corte Internacional de Justicia sobre en la demanda República Democrática del Congo contra Bélgica no guardaba ninguna relación con la investigación criminal de los homicidios de 1982 en esta etapa del procedimiento iniciado. Otra cuestión que se examinará también en la vista es si, a la luz de un decisión reciente de la Sala de Acusación de otro Tribunal de Apelación belga, los fiscales belgas pueden abrir una investigación criminal en aplicación de esta ley por delitos comprendidos en el derecho internacional cometidos en el extranjero hallándose el inculpado fuera del país en el momento de abrirse la investigación.

Los fallos de la sentencia de la corte internacional de Justicia

El 14 de febrero de 2002, la Corte Internacional de Justicia resolvió que Bélgica no podía dictar una orden de detención contra el ministro interino de Asuntos Exteriores de la República Democrática del Congo, Abdulaye Yerodia Ndombasi, porque, a su juicio, de acuerdo con el derecho consuetudinario internacional los ministros de Exteriores, al igual que los primeros ministros y los jefes de Estado, gozaban de inmunidad ante la detención ordenada por tribunales extranjeros por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos durante el desempeño de su cargo. La Corte reconocía sólo cuatro situaciones en las que los tribunales podían dictar órdenes de detención contra ministros de Exteriores de otros Estados por tales crímenes de acuerdo con el derecho internacional. Aunque la República Democrática del Congo sostuvo al principio que los tribunales belgas no tenían competencia para dictar órdenes de detención contra personas acusadas de cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad en el extranjero que no estuvieran presentes en Bélgica en el momento de dictarse la orden, posteriormente retiró esta alegación. La Corte se abstuvo, por tanto, de decidir si Bélgica podía ejercer la jurisdicción universal en tal caso (párr. 43).

Amnistía Internacional cree que la sentencia de la Corte Internacional de Justicia es incorrecta desde el punto vista del derecho y que tiene que ser y será revocada algún día. No hay datos convincentes que prueben la existencia de una norma de derecho consuetudinario internacional por la que las autoridades de los gobiernos gocen de inmunidad y no puedan ser procesadas ante un tribunal extranjero por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad en el desempeño de su cargo, y la Corte no citó ningún dato que

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probara la existencia de práctica estatal u opinio juris (la creencia de que la práctica es una norma legalmente vinculante). De hecho, la evidencia de los instrumentos adoptados por la comunidad internacional revela un constante rechazo de la inmunidad procesal por crímenes comprendidos en el derecho internacional a toda autoridad de gobierno desde la Segunda Guerra mundial.

Contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de la Corte (párr. 58) en el sentido de que los instrumentos internacionales se han limitado a disponer que no hay inmunidad para las autoridades de los gobiernos ante los tribunales penales internacionales, lo que han hecho esos instrumentos ha sido articular una norma de derecho consuetudinario internacional y un principio general de derecho. En realidad, algunos de los instrumentos internacionales adoptados en los últimos 50 años se han concebido expresamente para aplicarlos a tribunales nacionales, incluidos la Ley Núm. 10 del Consejo de Control Aliado de 1945, la resolución de 1946 de la Asamblea General sobre la afirmación de los principios de derecho internacional reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, los principios de Nuremberg aprobados en 1950 por la Comisión de Derecho Internacional, el proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1954, y el proyecto de código en materia de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1991 y 1996. Además, incluso los instrumentos internacionales que establecen tribunales penales internacionales prevén que las mismas normas de derecho internacional reiteradas en ellos se apliquen con la misma fuerza al enjuiciamiento ante tribunales nacionales.

Los instrumentos internacionales incorporan una norma de derecho internacional aplicable a los tribunales nacionales, además de a los internacionales. El artículo 7 del Estatuto de Nuremberg dispone: «No se considerará que la posición oficial de los acusados, sea como Jefes de Estado o como altos funcionarios de dependencias gubernamentales, les exonere de responsabilidad o constituya una circunstancia atenuante». El Tribunal de Nuremberg explicó claramente que, de acuerdo con el derecho consuetudinario internacional y los principios generales de derecho, el cargo oficial de una autoridad de gobierno no obsta para su procesamiento por un delito comprendido en el derecho internacional. El Tribunal no basó su decisión en el Estatuto mismo:

Se ha alegado que, cuando el acto de que se trate es un acto de Estado, quienes lo ejecutan no son responsables personalmente, sino que están protegidos por la doctrina de la soberanía del Estado. En opinión del Tribunal, [esta alegación] debe rechazarse. ... El principio de derecho internacional que en determinadas circunstancias protege al representante de un Estado no puede aplicarse a actos considerados criminales por el derecho internacional. Los autores de estos actos no pueden escudarse tras su posición oficial a fin de quedar libres de castigo en el procedimiento correspondiente. ... La esencia misma del Estatuto es que los individuos tienen deberes internacionales que van más allá de las obligaciones

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nacionales de obediencia impuestas por el Estado individual. El que violare las leyes de la guerra no puede obtener inmunidad por haber actuado en obediencia a la autoridad del Estado si el Estado que autoriza la acción se sale de la competencia que le confiere el derecho internacional.

El artículo 4 de la Ley Núm. 10 del Consejo de Control Aliado, que se aprobó con objeto de regular en la Alemania ocupada los juicios ante tribunales nacionales aliados de personas acusadas de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad cometidos en menor escala que los cometidos por los sujetos juzgados ante el Tribunal de Nuremberg, estipulaba:

La posición oficial de una persona, sea jefe de Estado o funcionario con responsabilidad de un departamento gubernamental, no le exime de la responsabilidad de un delito ni es atenuante de la pena.

En 1946, la Asamblea General de la ONU confirmó «los principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y las sentencias de dicho Tribunal» y dio instrucciones al Comité de Codificación de Derecho Internacional, establecido ese mismo día, para que tratara «como asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg y en las sentencias». La Asamblea General no limitó la aplicabilidad de estos principios a los tribunales penales internacionales; de hecho, ni siquiera mencionó el establecimiento de un tribunal penal internacional con anterioridad al 12 de mayo de 1947, cuando Francia lo propuso en la ONU por primera vez. El Estatuto del Tribunal Militar Internacional para Extremo Oriente, establecido para juzgar a los principales criminales de guerra japoneses, contenía una formulación similar del principio básico de derecho internacional relativo a la ausencia de inmunidad de las autoridades de gobierno. Se celebraron juicios de otros criminales de guerra japoneses ante tribunales nacionales aliados. El principio III de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg (Principios de Nuremberg), aprobados por la Comisión de Derecho Internacional en 1950, también articula principios de derecho internacional aplicables en todo momento, no sólo por tribunales penales internacionales. Reza así:

El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho internacional haya actuado como Jefe de Estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional.

El artículo 3 del proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1954, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional y concebido con objeto de que lo aplicaran tribunales nacionales, así como un tribunal penal internacional permanente cuando se estableciera, disponía:

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El hecho de que una persona actuara como jefe de Estado o como funcionario del Estado con responsabilidad no la exime de la responsabilidad de la comisión de cualquiera de los delitos definidos en este Código.

El artículo 13 del proyecto de código en materia de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1991, concebido con objeto de que lo aplicaran tribunales penales internacionales y nacionales, disponía:

La posición oficial de una persona que cometa un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad, y en particular el hecho de que actúe como jefe de Estado o de Gobierno, no la exime de responsabilidad penal».

El proyecto de código en materia de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad de 1996, que se concibió con objeto de que lo aplicaran los tribunales nacionales sobre la base de la jurisdicción universal, así como la Corte Penal Internacional, reafirma el principio de derecho reconocido en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg al disponer: «El carácter oficial del autor de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad, incluso si actuó como Jefe de Estado o de Gobierno, no lo eximirá de responsabilidad criminal ni atenuará su castigo. Los instrumentos que establecen tribunales penales internacionales prevén juicios ante tribunales nacionales que apliquen sus principios. Cada uno de los cinco tribunales penales internacionales creados desde la Segunda Guerra Mundial se estableció con la condición de que los principios de derecho internacional reflejados en sus instrumentos de constitución los aplicaran sin reservas tribunales nacionales. De hecho, aunque la Corte Internacional de Justicia afirme (párr. 58) que las normas sobre la inmunidad o la responsabilidad penal de las personas que desempeñan un cargo oficial contenidas en los instrumentos legales por los que se crean tribunales penales internacionales son aplicables específicamente a éstos (párr. 58), hay datos que prueban lo contrario. Como ya dijimos, los Tribunales de Nuremberg y Tokio se establecieron para juzgar sólo a los principales sospechosos; la inmensa mayoría de los juicios por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad se celebraron ante tribunales nacionales que aplicaban los principios de derecho internacional de los estatutos de ambos Tribunales Internacionales. Asimismo, los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda también se concibieron con objeto de juzgar a una pequeña parte de número total de personas sospechosas de crímenes de su competencia; siempre se reconoció que las demás tendrían que ser juzgadas ante tribunales nacionales, de las regiones donde se cometieron los crímenes o de otras partes, basados en la jurisdicción universal. Se esperaba que estos tribunales aplicaran los principios de derecho internacional incorporados a los estatutos de los dos Tribunales Internacionales; de hecho, éstos podían hacer que no se vieran causas en los tribunales nacionales si no celebraban juicios justos que no fueran una farsa. Los estatutos de los dos Tribunales Internacionales reiteraban el principio básico de derecho internacional de que los funcionarios no gozaban de inmunidad procesal por crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o genocidio.

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Más recientemente, el artículo 27 (improcedencia del cargo oficial) del Estatuto de roma incorporó este principio. Dispone lo siguiente: 1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella. Al igual que en el Preámbulo, en los artículos 1 y 17 del Estatuto de Roma se explica claramente que los Estados tiene la responsabilidad primaria de iniciar enjuiciamientos por delitos de la competencia de la Corte Penal Internacional. Cuando no puedan o no están dispuestos a hacerlo, la Corte podrá ejercer su competencia, y el hecho de que no se inicie una investigación o un enjuiciamiento contra una autoridad de gobierno por tales crímenes únicamente porque disfruta de inmunidad en su país demostrará que el Estado no puede o no está dispuesto a actuar. La Comisión de Derecho Internacional explicó así por qué un funcionario no puede alegar inmunidad como impedimento para ser enjuiciado ante un tribunal nacional o un tribunal penal internacional por crímenes comprendidos en el derecho internacional:

[...] los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad suelen requerir la participación de personas que ocupan puestos de autoridad pública, capaces de formular planes o políticas que entrañen actos de gravedad y magnitud excepcionales. Estos crímenes requieren el poder de utilizar o autorizar el uso de los medios esenciales de destrucción y de movilizar el personal requerido para ejecutar esos crímenes. El funcionario público que proyecte, instigue, autorice u ordene estos crímenes no sólo proporciona los medios y el personal requerido para cometerlos, sino que además abusa de la autoridad y el poder que le han sido conferidos. Por tanto, puede incluso ser considerado más culpable que el subordinado que de hecho comete el acto criminal. Sería paradójico permitir a individuos, que en algunos aspectos son los más responsables de los crímenes previstos en el Código, invocar la soberanía del Estado y escudarse tras la inmunidad que su carácter oficial les confiere, particularmente dado que esos crímenes odiosos consternan a la conciencia de la humanidad, violan algunas de las normas más fundamentales del derecho internacional y amenazan la paz y la seguridad internacionales.

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Asimismo, la Comisión de Derecho Internacional afirma que «sería paradójico impedir a un individuo que invoque su carácter oficial para evitar la responsabilidad por un crimen y, en cambio, permitirle que invoque el mismo argumento para evitar las consecuencias de esa responsabilidad». Las cuatro excepciones a la norma de la Corte Internacional de Justicia Las cuatro excepciones planteadas por la Corte Internacional de Justicia a su principio de inmunidad de los jefes de estado, primeros ministros y ministros extranjeros en ejercicio en el caso de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad (párr. 61), supondrían, contrariamente a lo que afirma la Corte (párr. 60), la impunidad de los autores de los peores crímenes del mundo en la mayoría de los casos. Las dos primeras —la posibilidad de enjuiciamiento en el propio Estado de la autoridad de gobierno y la posibilidad de que dicho Estado no exigiera la inmunidad en el contexto de un enjuiciamiento en el extranjero— son, sencillamente, poco realistas. De hecho, la razón misma de iniciar una investigación criminal en otro Estado sobre la base de la jurisdicción universal es que el propio Estado de la autoridad de gobierno no puede o no esta dispuesto a investigar los crímenes de este tipo cometidos por autoridades del gobierno. La tercera excepción —el enjuiciamiento tras dejar la autoridad del gobierno su cargo por actos cometidos antes o después de su permanencia en el cargo, así como por actos cometidos como particular durante su permanencia en el cargo— podría interpretarse erróneamente en el sentido de que admite la desfasada distinción entre actos oficiales y actos privados rotundamente rechazada por la Cámara de los Lores del Reino Unido en 1999 en el caso Pinochet. Es también lamentable que la Corte Internacional de Justicia no explicara claramente que jamás cabe considerar como acto oficial la comisión de delitos comprendidos en el derecho internacional por autoridades de gobierno. La cuarta excepción —que un ex ministro interino de Asuntos Exteriores puede ser sometido a enjuiciamiento criminal ante ciertos tribunales penales internacionales si tienen competencia— no reconoce las limitaciones de la competencia de los tribunales penales internacionales. La competencia de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda está limitada a determinados períodos, a ciertos delitos comprendidos en el derecho internacional y a delitos cometidos en dos zonas geográficas limitadas. La competencia el Tribunal Penal Internacional para Ruanda está limitada, además, si la conducta tuvo lugar fuera de Ruanda, a los crímenes cometidos por ciudadanos ruandeses. La competencia de la Corte Penal Internacional está limitada a sólo ciertos delitos comprendidos en el derecho internacional y a los cometidos tras la entrada en vigor del Estatuto de Roma el 1 de julio de 2002. Asimismo, la Corte Penal Internacional sólo tiene competencia respecto de los delitos cometidos en el territorio de un Estado Parte en el Estatuto de Roma o de un Estado que haga una declaración especial por la que reconozca la competencia de la Corte, o cometidos por un nacional de uno de estos Estados, excepto si el Consejo de Seguridad remite una situación a la Corte de conformidad con las atribuciones que le confiere el capítulo VII de la Carta de

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las Naciones Unidas. Aunque el 14 de mayo de 2002 habían ratificado ya el Estatuto de Roma 66 Estados, todavía faltaban por hacerlo casi dos tercios del número total de Estados. Además, es poco probable que en el futuro se establezcan muchos más tribunales penales internacionales especiales. Por qué no es aplicable al caso Sharon la sentencia de la Corte Internacional de Justicia De todos modos, por diversas razones la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en la demanda República Democrática del Congo contra Bélgica no tiene nada que ver con la investigación criminal pendiente en Bélgica contra Ariel Sharon y otros presuntos responsables de los homicidios de 1982. En primer lugar, la sentencia de la Corte estaba claramente limitada a la posibilidad de dictar una orden de detención tras una investigación criminal (párr. 70). La Corte no aceptaba que, como sostenía la República Democrática del Congo, todo acto de investigación realizado con miras a enjuiciar a la autoridad del gobierno violara su inmunidad (párr. 47). La etapa actual de los procedimientos en relación con los homicidios de 1982 está limitada a una investigación criminal. No se ha tomado todavía una decisión acerca de si hay pruebas suficientes en la investigación criminal para dictar una orden de detención contra cualquiera de las autoridades del gobierno, ex autoridades del gobierno y demás sospechosos. Por tanto, toda decisión sobre la aplicabilidad de la sentencia de la Corte en esta etapa sería prematura. En segundo lugar, sólo uno de los sospechosos, Ariel Sharon, es una autoridad a la que cabría incluir, en opinión de la Corte, en la categoría de personas que disfrutan de inmunidad frente a la competencia de un tribunal extranjero. Ninguno de los demás pertenece a la categoría de personas a las que la Corte consideraría inmunes al enjuiciamiento por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad en tribunales nacionales extranjeros. Incluso si la sentencia de la Corte se sostuviera para impedir no sólo la emisión de una orden de detención contra Ariel Sharon, sino también toda investigación criminal sobre él, la sentencia permitiría iniciar investigaciones sobre los demás sospechosos y, si hubiera pruebas suficientes, dictar órdenes de detención. En tercer lugar, a diferencia de la investigación criminal de la demanda República Democrática del Congo contra Bélgica, la de los homicidios cometidos en 1982 en los campos de refugiados de Sabra y Chatila está relacionada con denuncias según las cuales los homicidios constituyeron genocidio. A diferencia de lo que ocurre con los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, los Estados han dispuesto expresamente que ninguna autoridad de gobierno disfrute de inmunidad procesal en tribunales nacionales por genocidio o delitos accesorios. El artículo IV de la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio dispone:

Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III [asociación para cometer genocidio, instigación directa y pública a cometer genocidio, tentativa de genocidio y complicidad en el genocidio], serán

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castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.

Aunque la Convención sobre el Genocidio no exija expresamente a los Estados Partes ejercer la jurisdicción universal, hay datos que demuestran abrumadoramente no sólo que pueden ejercerla respecto del genocidio, sino también que los redactores de la Convención no querían impedir que lo hicieran.

El caso Pinochet:

La jurisdicción universal y la ausencia de inmunidad por crímenes de lesa humanidad

En el presente caso se expone la posición de Amnistía Internacional sobre tres de las cuestiones jurídicas que plantea la nueva vista de apelación celebrada ante la Cámara de los Lores del Reino Unido contra la decisión emitida el 28 de octubre de 1998 por la sala Queen’s Bench Division del Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales en los dos recursos de apelación que se tramitan en Inglaterra en relación con la extradición del general retirado Augusto Pinochet, a saber: Matter of an Application for a Writ of Habeas Corpus ad Subjiciendum (Re: Augusto Pinochet Ugarte) e In the Matter of an Application for Leave to Move for Judicial Review between: The Queen v. Nicholas Evans et al. (Ex Parte Augusto Pinochet Ugarte). Las tres cuestiones que analiza Amnistía internacional en este documento son: (1) La inmunidad concedida, en virtud de la legislación y la práctica chilenas, en el caso de ciertos delitos, comprendidos en el derecho internacional, cometidos desde 1973, entre ellos crímenes de lesa humanidad y tortura. (2) El alcance de la jurisdicción universal sobre ciertos delitos comprendidos en el derecho internacional, entre ellos los crímenes de lesa humanidad y la tortura. (3) La ausencia de inmunidad para los jefes de Estado, con arreglo al derecho internacional, en el caso de ciertos delitos comprendidos en este derecho, entre ellos los crímenes de lesa humanidad y la tortura. No se analizan en este documento las demás cuestiones relacionadas con el caso, entre ellas la pretensión de que un ex jefe de Estado goza de inmunidad procesal penal en el caso de crímenes de lesa humanidad y de otros delitos comprendidos en el derecho internacional en virtud de la doctrina del acto de Estado, corolario de la doctrina de la inmunidad del Estado. No se puede recurrir a la doctrina del acto de Estado «como eximente en cargos de crímenes de guerra, crímenes contra la paz o crímenes de lesa humanidad» (véase Peter Malanczuk, Akehurst’s Modern Introduction to International Law, Londres y Nueva York, Routledge, 1997, p. 122). El 13 de enero de 1999,

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Amnistía Internacional obtuvo autorización para intervenir como tercero coadyuvante en la nueva vista de la apelación contra la resolución del Tribunal Superior de Justicia, junto con la familia de William Beausire, «desaparecido» en Chile; Sheila Ann Cassidy, que sufrió tortura en Chile; la Fundación Médica para la Asistencia a Víctimas de Tortura (Medical Foundation for the Care of Victims of Torture); el Redress Trust, y la Agrupación de Familiares de Detenidos-Desaparecidos. El 17 de octubre, mientras se hallaba de visita en el Reino Unido, el general retirado Augusto Pinochet fue arrestado en función de un mandamiento judicial de detención provisional librado el día anterior por solicitud de un tribunal español; en él se afirmaba que había sido responsable del asesinato de ciudadanos españoles en Chile durante el periodo en que fue jefe de gobierno de ese país. El 22 de octubre de 1998 se ejecutó un segundo auto de prisión provisional en el que se afirmaba que Augusto Pinochet había sido responsable en Chile y otros países de actos sistemáticos de asesinato, tortura, «desaparición» detención ilegal, y desplazamiento forzado. El 29 de octubre de 1998, la Audiencia Nacional, tribunal superior de justicia de España, desestimó las objeciones de su Fiscalía a la pretensión de competencia de la magistratura española para juzgar a Augusto Pinochet. La causa española es sólo una entre varias que se han iniciado contra Augusto Pinochet en tribunales nacionales de distintos países. El gobierno suizo ha remitido al Reino Unido una solicitud de extradición dentro del proceso tramitado en Suiza en relación con una persona de nacionalidad chilena y suiza que fue secuestrada en Buenos Aires, Argentina, por miembros de la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA) chilena y "despareció» tras su traslado a Chile. El gobierno francés ha presentado una solicitud de extradición en relación con casos de ciudadanos franceses que «desaparecieron» o fueron víctimas de homicidio en Chile. En los tribunales nacionales de Bélgica, Estados Unidos Italia, Luxemburgo, Noruega y Suecia se han incoado procesos penales o, según los informes recibidos, se planea hacerlo. El Tribunal Superior de Justicia de Inglaterra y Gales, en una opinión dictada por su presidente, Lord Bingham of Cornhill, refiriéndose a la primera orden de detención fundada en el asesinato de ciudadanos españoles en Chile, manifestó que ni España ni el Reino Unido tenían jurisdicción penal sobre la materia (sentencia, pp. 14 y 15). También concluyó que, conforme al derecho inglés, un ex jefe de Estado de un país extranjero «en su calidad de ex soberano, [tenía] derecho a inmunidad procesal en el ámbito civil y penal en los tribunales británicos» en relación con actos sistemáticos de asesinato, tortura, «desaparición», detención ilegal y desplazamiento forzado cometidos fuera del Reino Unido mientras era jefe de Estado (sentencia, p. 30). El juez Collins y el juez Richards concordaron con él en esta opinión. El juez Collins rechazó el argumento de que estos delitos nunca podrían formar parte de las funciones soberanas de un jefe de Estado:

Lamentablemente, la historia demuestra que en algunas ocasiones el exterminio u opresión de determinados grupos sí ha constituido una política estatal. No es preciso ir muy atrás en la historia para observar ejemplos concretos de este tipo de hecho. A mi juicio, no hay

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justificación para interpretar que la inmunidad existente esté sujeta a ningún tipo de limitación fundándose en la naturaleza de los delitos cometidos. (Sentencia, opinión del juez Collins, p. 34)

El 25 de noviembre de 1998, la Cámara de los Lores concluyó en una decisión adoptada por tres votos a favor y dos en contra que un ex jefe de Estado no tenía inmunidad con respecto a los crímenes de lesa humanidad (R. v. Stipendary Magistrate ex parte Pinochet). No obstante, el 17 de diciembre de 1998 la Cámara anuló tal decisión, debido a la relación de uno de los jueces con Amnistía Internacional, la cual había intervenido en la vista, y fijó una nueva vista de apelación ante un nuevo grupo de jueces para el 18 de enero de 1999.

Como se explica más adelante, en Chile no hay posibilidad de investigación criminal o procesamiento eficaz e imparcial con respecto a los crímenes mencionados en las solicitudes de extradición francesa, española o suiza. Sin embargo, conforme a principios del derecho internacional establecidos hace mucho tiempo, cualquier tribunal puede ejercer la jurisdicción universal sobre actos que representan crímenes de lesa humanidad, como son los actos generalizados y sistemáticos de asesinato, tortura, desaparición forzada, detención arbitraria, desplazamiento forzado y persecución por motivos políticos, y el derecho internacional no concede inmunidad a jefes de Estado ni a ex jefes de Estado —ni ante tribunales internacionales ni ante tribunales nacionales— por delitos estipulados en él, incluidos los crímenes de lesa humanidad y la tortura.

En definitiva, conforme al derecho internacional, ningún Estado soberano está facultado para promulgar leyes internas que eximan a un individuo, incluido un Jefe de Estado, de responsabilidad penal o civil por crímenes de lesa humanidad, y ningún otro Estado está facultado para reconocer esas leyes. Este principio se deriva de la

[...] creciente aceptación de que las normas del derecho internacional constituyen la base de los derechos de los Estados y no son ya meras limitaciones de los derechos de los Estados que, a falta de una norma de derecho que establezca lo contrario, son ilimitados. Aunque hay amplias áreas en las que el derecho internacional concede a los Estados gran libertad de acción (por ejemplo, en cuestiones de jurisdicción interna), es importante que la libertad emane de un derecho legal y no de una aserción de voluntad ilimitada y que esté sujeta en última instancia a una normativa dentro del marco jurídico de la comunidad internacional.

CONCLUSIÓN DEL CASO Por los motivos expuestos en este informe, todos los Estados poseen jurisdicción universal sobre los actos de tortura, ejecución extrajudicial, desaparición forzada y genocidio y otros crímenes de lesa humanidad, y tienen el deber de enjuiciar ante sus tribunales nacionales a las personas

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responsables de esos crímenes o proceder a su extradición a un Estado que se proponga enjuiciarlas o entregarlas a un tribunal penal internacional que tenga jurisdicción sobre esos crímenes. Un principio fundamental del derecho internacional es el hecho de que ni un Jefe de Estado ni un ex Jefe de Estado disfrutan de inmunidad procesal por crímenes de lesa humanidad ante ningún tribunal de ámbito nacional o internacional. Como dijo el Tribunal de Nuremberg hace más de medio siglo,

Los crímenes contra el derecho internacional se cometen por hombres, no entidades abstractas, y sólo castigando a las personas que cometen tales crímenes se puede hacer cumplir las disposiciones del derecho internacional [...] Se alegó que, cuando el acto en cuestión es un acto del Estado, quienes lo ejecutan no son responsables personalmente, sino que están protegidos por la doctrina de la soberanía del Estado. En opinión de este Tribunal [esta alegación] debe rechazarse. [...] El principio del derecho internacional que en determinadas circunstancias protege al representante de un Estado no puede aplicarse a actos considerados criminales por el derecho internacional. Los autores de estos actos no pueden escudarse en su posición oficial a fin de quedar libres de castigo en el procedimiento correspondiente (sentencia, pp. 41-42).

El caso Israel, el Barco turco Mavi Marmara

Por lo que se refiere al asalto al Barco Mavi Marmara, el servicio de inteligencia de Israel (narraron dos españoles que hacían parte de la tripulación del Barco turco) atacó el barco llevando consigo una larga lista de nombres y fotografías de internacionalistas que debían asesinar: dos internacionalistas irlandesas, el presidente de IHH, el arzobispo de Jerusalén,… y al resto cogerlos prisioneros. Con respecto a todo lo grabado por las cámaras de los periodistas que iban a bordo y las cámaras de fotos, que Israel se niega a dejar ver, hay que decir que parte de ese material quedó grabado por medio de una conexión satelital y de otros barcos y se está, en estos momentos, llevando a cabo en Estambul el minutage de lo grabado en el Mavi Marmara, y se espera disponer de todas las imágenes que quedaron grabadas y no consiguieron los ladrones. ¿Qué se va a hacer con ellas?: además de exponerlas al mundo, llevarlas a la Corte Penal Internacional.

La Flotilla en general y el Mavi Marmara en particular, dijo Manuel Tapial, era una verdadera alianza de civilizaciones desde la base. Laura Arnau continuó que la edad de los tripulantes iba desde los 18 años hasta los 90, y el capitán del barco llevaba a su hijo, un niño de corta edad, al que secuestraron los sionistas amenazándolo para que el capitán detuviese el barco.

Entre los tripulantes iba un matrimonio palestino que había salido de Gaza para que ella fuese operada de cáncer, dejando en Gaza a sus 10 hijos. IHH les ofreció entrar en Gaza con la Flotilla, y se embarcaron. Cuando los secuestraron separaron al matrimonio y los encarcelaron a parte, él se sabe

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que está preso, pero de ella no se tienen noticias y se está intentando hacer un seguimiento del caso.

Desde el primer momento se defendió el satélite para que llegase la información y la única resistencia que se hizo fue con las mangueras de agua para que no subiesen al barco los sionistas, pero venían disparando y antes de llegar habían asesinado a dos tripulantes y causado varios heridos. El resultado fueron 9 muertos, 55 heridos y 21 en estado crítico de los que se teme que mueran varios, ahora están en hospitales sionistas y parece ser esta previsto su entrega a Turquía, entonces serán ingresados en hospitales de Estambul.

La tripulación del Mavi Marmara consiguió desarmar a tres mercenarios sionistas, las armas de fuego se tiraron al mar y se les tuvo en un camarote donde los médicos del barco les curaron de sus heridas.

El segundo asesinado había subido a la cubierta más alta del barco con una bandera blanca y cuando estaba agitándola le dispararon en el pecho.

Se les preguntó por los preparativos de próximos viajes e indicaron que está previsto que en la primavera que viene salgan dos barcos desde España; pero advirtieron que si el panorama ha cambiado rápidamente, es muy posible que en pocos días tengamos noticias sobre el levantamiento del bloqueo a Gaza que va a exigir la UE ante la movilización y el conflicto consiguiente que se ha creado, además de otro asunto puesto sobre la mesa de manera urgente: la aprobación del Estado de Palestina, : y es que el efecto causado por la Flotilla ha tenido una repercusión que les ha obligado a moverse en la dirección contraria a la que tenían tomada. Sea como fuere la acción de los internacionalistas se mantendría para exigir el derecho al retorno de los palestinos expulsados de su tierra, por la intervención de los Tribunales Internacionales, por la persecución de los responsables sionistas allí donde vayan, algo que ya se lleva a cabo como en el caso del primer ministro sionista Ehud Barak que tenía previsto llegar a París, pero al enterarse de que se iba a presentar una denuncia en París contra él ha suspendido el viaje.

Con respecto a la judicatura en España se recordará que hace poco el gobierno que se autodenomina socialista cambio la Ley de Jurisdicción universal, que permitió denunciar a Pinochet, por ejemplo, para que la judicatura no pudiese intervenir contra asesinos fuera de nuestras fronteras, pero quedó abierta la puerta de que sí se podría hacer en caso de que hubiese españoles perjudicados: ahora hay españoles que han sufrido un acto de terrorismo y se va a ir por esa vía sin descartar ninguna otra que sirva para hacer justicia. Sobre esto se señaló cómo la actitud tan servil del gobierno español con respecto a Israel llegó hasta exigirles que firmasen el documento que los secuestradores les ponían delante en donde los tripulantes de la Flotilla se hacían culpables de haber entrado a Israel ilegalmente. Declararon que salieron de la cárcel gracias a la solidaridad internacional, las movilizaciones, la presión sobre los gobiernos, y gracias al Gobierno de Turquía que exigió en los organismos internacionales y al gobierno sionista la salida de prisión y entrega a Turquía de todos y cada uno de los tripulantes secuestrados. En el caso de un irlandés que había declarado que él no quería que lo repatriasen, que

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estaba dispuesto a que le llevasen a juicio en Israel para que se viese en la escena internacional lo que hacen, -éste es un ex marine estadounidense que se había nacionalizado irlandés en protesta por la guerra de Afganistán- en el aeropuerto, donde se negaban los internacionalistas, encabezados por los turcos de IHH, a subir a los aviones mientras no estuviesen todos y todas, los sionistas se llevaron a parte a varios y les dieron palizas bestiales, y en concreto al internacionalista irlandés pudieron ver cómo un agente sionista del Mossad que estaba a su espalda, con un palo grueso le descargó un golpe en la cabeza que le abrió una brecha terrible por la que sangraba hasta hacerles pensar que le habían matado, se verá en fotografías que se pudieron sacar.

A la pregunta sobre los que vieron caer al mar declararon que cuando llegaron a Estambul les hicieron análisis y en buen numero de los tripulantes descubrieron que habían sido envenenados se sospecha que por el agua, y que los que vieron caer al mar, pues comprobaron que la tripulación estaba completa, entonces pensaron que en realidad se tiraban para ser recogidos por los sionistas y por tanto solo podían ser infiltrados.

Terminaron diciendo que mientras aquí se ha presentado como noticia que en Israel había manifestaciones contra la Flotilla por la Libertad de Gaza, no se ha mencionado, y mucho menos presentado como noticia a seguir que lo que ha habido son numerosas manifestaciones con miles de personas, éstas sí, a favor de la Flotilla por la Libertad de Gaza.

Llanto por la Jurisdicción Universal

El 25 de junio de 2009 el Congreso español aprobó una enmienda que limita el

alcance de la ley española de jurisdicción universal sobre crímenes

internacionales a los casos en los que se acredite que existen víctimas

españolas o que sus presuntos responsables se encuentren en España o que

tengan algún vínculo de conexión relevante con España. Aunque la ley ofrece

todavía numerosas posibilidades de acción, muchas víctimas de graves

violaciones a los derechos humanos perderán uno de los pocos lugares a los

que podían acudir para buscar resarcimiento.

La Jurisdicción Universal es el principio según el cual a todos los estados les

compete llevar ante la Justicia a los perpetradores de ciertos crímenes,

independientemente de dónde se cometiera el crimen y la nacionalidad de los

responsables y sus víctimas. Es la respuesta que ofrece el Derecho

Internacional ante el espectáculo de los tiranos y torturadores encubiertos por

la impunidad y las amnistías que han obtenido en sus países. Es el instrumento

a través del cual las víctimas que no pueden obtener justicia en su propio país

pueden encontrar una luz al final del túnel.

España se ganó su reputación como santuario para las víctimas en el año

1988, cuando el juez Baltasar Garzón emitió una orden de arresto contra el

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general chileno Augusto Pinochet, que terminó con su arresto en Londres y

desencadenó un efecto cascada de justicia en Chile y en toda América Latina.

El "precedente Pinochet" se ha invocado tan lejos como en África, cuando

Senegal arrestó al ex dictador de Chad, Hissène Habré, conocido como el

"Pinochet africano". Desde entonces, los tribunales españoles han llevado a

cabo investigaciones sobre supuestos crímenes en El Salvador, Guatemala,

Ruanda y Sáhara Occidental, y condenaron a un oficial argentino por

asesinatos durante la Guerra Sucia en su país.

Sin embargo, tres casos recientes que implican a países poderosos -por

supuestos crímenes en Gaza, Tíbet y Guantánamo- pusieron a la mencionada

ley en entredicho. Aunque la inquietud del Gobierno español sea comprensible,

es deplorable que capitule ante las presiones diplomáticas, como hizo Bélgica

en 2003. Una demanda contra oficiales estadounidenses fue lo que provocó la

derogación de la ley belga de jurisdicción universal, cuando el secretario de

Defensa, Donald Rumsfeld, amenazó públicamente con quitarle a Bélgica la

sede de la OTAN. El cambio brusco de postura en España confirma la opinión-

alimentada por la desestimación de causas en Francia y Alemania contra

oficiales de Estados Unidos acusados de crímenes contra reclusos, y por el

hecho que la Corte Penal Internacional ha enfocado hasta ahora su atención en

África- de que la justicia internacional sólo pone la mira en los líderes de

estados débiles. En lugar de limitar el alcance de su propia ley, España debería

trabajar para poner las leyes de jurisdicción universal de otros países a la altura

de la española.

Las causas presentadas ante la Audiencia Nacional pueden contribuir a abrir

puertas cerradas, incluso si no conducen a juicios en España. En Estados

Unidos, por ejemplo, los activistas abrigan la esperanza de que, así como la

orden de arresto contra Pinochet a la postre dio lugar a que Chile iniciara sus

propios procesos contra ese dictador, los casos de Guantánamo en España

puedan ayudar a persuadir al Gobierno de Obama a establecer procesos de

rendición de cuentas verdaderos en Estados Unidos.

Hay quienes sostienen equivocadamente que la Corte Penal Internacional

tornará innecesario el ejercicio de la jurisdicción universal. Pero la CPI tiene un

régimen de jurisdicción limitado, por el cual se requiere que, a falta de una

recomendación del Consejo de Seguridad, el Estado territorial o el Estado de

nacionalidad del acusado sean parte del CPI. Como muchos países -entre ellos

Estados Unidos, Rusia y China- no son parte del CPI y tienen al mismo tiempo

poder de veto en el Consejo de Seguridad, su impunidad internacional está

garantizada.

Ahora todo va a depender de la aplicación de la ley modificada. Al otorgarle

competencia a los tribunales españoles, si la víctima es española -

introduciendo por primera vez en España la base jurisdiccional de la

"personalidad pasiva"- la modificación a la ley significará al menos que la ley

española seguirá ofreciendo una oportunidad de justicia en muchos casos.

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Pero la cláusula potencialmente más destructiva quizás sea la que impone

acreditar que "en otro país competente... no se ha iniciado procedimiento que

suponga una investigación y persecución efectiva". Los procesos penales

iniciados se sobreseerán provisionalmente, bastando constancia del comienzo

de otro proceso. La aplicación de la "subsidiariedad" podría dar lugar ahora que

los tribunales españoles desistan en favor de investigaciones fraudulentas en el

país de origen.

La opinión pública española se puede enorgullecer justificadamente del papel

que ha jugado su país en promover la justicia. En el caso de Pinochet, el

público español rechazó una y otra vez los intentos del Gobierno de José María

Aznar de bloquear las órdenes de arresto emitidas por el juez Garzón. Esta

vez, tanto el Gobierno socialista como la oposición conservadora han

antepuesto los costos diplomáticos que le acarrea a España tratar de ser

"gendarme judicial del mundo". Es cierto que hay un costo cuando un país

defiende los derechos humanos en el extranjero -ya sea para denunciar la

opresión o para abrir las puertas de sus tribunales a las víctimas-. La pregunta

es si este es un costo que vale la pena pagar para poner fin a la impunidad de

los tiranos y torturadores.

¿Cuáles son los crímenes de Lesa humanidad?

Crímenes de Lesa humanidad (Estatuto de Roma):

Asesinato sistemático.

Exterminio.

Esclavitud.

Deportación o traslado forzado de población.

Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional.

Tortura.

Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable.

Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier crimen comprendido en el Estatuto.

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Desaparición forzada de personas.

Crimen de Apartheid.

Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física o la salud mental o física.

Además tenemos que el Estatuto de Roma establece un concepto específico para los otros crímenes que entran en su jurisdicción como Corte Penal Internacional.

Genocidio: consiste en la comisión, por funcionarios del Estado o particulares, de un exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivos de nacionalidad, etnia, raza o religión. Estos actos comprenden la muerte y lesión a la integridad física o moral de los miembros del grupo, el exterminio o la adopción de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el grupo.

Crímenes de Guerra: es una violación de las protecciones establecidas por las leyes y las costumbres de la guerra, integradas por las infracciones graves del Derecho Internacional Humanitario cometidas en un conflicto armado y por las violaciones al Derecho Internacional. El término se define en gran medida en el Derecho Internacional, incluyendo la Convención de Ginebra.

Delito de Agresión (mencionado en el art. 5 del Estatuto de Roma más no especificado).

Retos de la Jurisdicción Universal:

1. La capacidad y el deber de ejercer la jurisdicción universal en virtud del derecho internacional.

2. Combatir las Infracciones graves a los Convenios de Ginebra. 3. Ejercicio en los casos de sospechosos de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas y la tortura. 4. La necesidad de que los Estados supriman las diferencias existentes en sus legislaciones para hacerlas compatibles con el Estatuto de Roma ejerciendo la Jurisdicción Universal.

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9. CONCLUSIONES.

La Jurisdicción Universal es una herramienta potencial eficiente para obligar al cumplimiento del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, previniendo la impunidad y promoviendo el establecimiento de responsabilidades internacionales. Estimula a los Estados para investigar violaciones de disposiciones relativas a infracciones graves de la Convención de Ginebra de 1949, impedir la impunidad y promover el establecimiento de la responsabilidad internacional.

Parece evidente que los Convenios de Ginebra para el procesamiento de sospechosos de haber cometido graves delitos contra el Derecho Internacional se refieren a la persecución de presuntos delincuentes que están en el territorio de esos tribunales nacionales. De otro modo no se darían las opciones de extraditarlos a donde puedan ser juzgados prima facie o de entregarlos a Tribunales internacionales. La Convención contra la Tortura de 1984 se refiere al procesamiento o extradición de sospechosos que, sean o no nacionales, fuera cual fuese el lugar de los hechos, estén en el territorio de los tribunales que actúan. Un documento de Amnistía Internacional de finales del siglo pasado, en el que se defiende con ardor la jurisdicción universal y critica algunas restricciones del Derecho Internacional, incluye la lógica referencia a la persecución exigible «si se encuentra dentro de su territorio o jurisdicción una persona sospechosa de tales delitos».

Los Convenios de Ginebra de 1949, en los artículos pertinentes, introdujeron la

aplicación de la Jurisdicción Universal para las violaciones de los Convenios

que se califican de infracciones graves. Así, por ejemplo, señala el art 49 del

Primer Convenio de Ginebra, que los Estados tienen la obligación de buscar a

las personas acusadas “sea cual fuere su nacionalidad”, y deben hacerlas

comparecer ante los propios tribunales o entregarlas para que sean juzgadas

por otra Parte Contratante. Con esto tenemos que los Convenios son uno de

los primeros ejemplos de jurisdicción universal en el derecho de los tratados.

“Los Convenios no limitan expresamente el ejercicio de la jurisdicción a los

acusados encontrados en el territorio del Estado (en otras palabras, no se

limitan a estipular una Jurisdicción Universal Territorial. En cierto sentido, esto

implica que los Estados pueden, y de hecho deberían, ordenar investigaciones

o iniciar causas contra los acusados fuera de su territorio) por lo menos cuando

su sistema jurídico disponga de estos procedimientos”. Comité Internacional de

la Cruz Roja (CICR), Ginebra

La aplicación de la Jurisdicción Universal, es una obligación de los Estados parte de la Convenciones de Ginebra. No es cuestión de elegir entre ejercer la jurisdicción sobre asuntos de interés nacional y desechar los de interés internacional, ya que estos últimos son vinculantes a todo estado que forma parte de la Comunidad internacional y sus tratados.

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Así lo señala también el CICR, “Los Convenios de Ginebra se clasifican en la categoría de la Jurisdicción Universal obligatoria (obligan a los Estados a ejercer jurisdicción). Los Estados no están necesariamente obligados a juzgar a los acusados, pero si no lo hacen están obligados a entregar a las personas a otra Parte Contratante que tenga presunciones razonables. Puesto que esta entrega a otro Estado puede no ser posible, los estados siempre deben contar con una legislación penal que les permita juzgar a los acusados, sea cual fuere su nacionalidad o el lugar en que cometieron la infracción”. Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), Ginebra.

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