1.- fuentes del derecho constitucional 2014

7/22/2019 1.- Fuentes Del Derecho Constitucional 2014

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EL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO Y SUS FUENTESCarlos Maturana T.

Escuela de Derecho - Universidad de Concepcin2014

I.- CONCEPTO.

De acuerdo al programa de esta asignatura, nos dedicaremos al examen del DerechoConstitucional chileno.

Para los efectos de este curso entenderemos por Derecho Constitucional aquellarama del Derecho Pblico Interno que estudia el conjunto de principios y normas jurdicasque regulan la organizacin y ejercicio del poder del Estado, y que reconocen y garantizanlos derechos fundamentales de las personas.

Como seala Alberto Dalla Va el carcter fundamental del ordenamientonormativo constitucional, el ncleo central de la disciplina, es regular el conjunto dematerias relacionadas con la libertad del individuo y con el ejercicio del poder. Es resolver(...) la tensin entre el poder y la libertad1.

II.- BREVE RESEA ACERCA DEL ESTABLECIMIENTO DE LA CONSTITUCINDE 1980.

Sin entrar al complejo tema de las circunstancias y razones que motivaron el golpede Estado de 1973, cuestin respecto de la cual an subsisten encontradas visiones en lasociedad chilena, podemos sealar que, con el derrocamiento del Presidente SalvadorAllende Gossens y la inmediata instalacin de la Junta Militar de Gobierno, el 11 deseptiembre del citado ao, se produjo un cambio radical no slo en cuanto alfuncionamiento del sistema poltico chileno, sino tambin en cuanto a la concepcin ycontenidos de su ordenamiento constitucional, si se le compara con la idea de derechoexpresada en la Carta Fundamental vigente a la poca, y que databa del ao 1925.

A diferencia de anteriores intervenciones militares en la vida nacional, el nuevogobierno de facto se plantea no ya el simple restablecimiento de una institucionalidad queentiende amenazada y quebrantada por el rgimen de la Unidad Popular, sino que seatribuye derechamente un carcter fundacional, asumiendo la misin de crear una nuevaforma de organizacin social y poltica para el pas2. De un discurso simplemente

1 DALLA VIA, Alberto. Manual de Derecho Constitucional. Editorial Lexis Nexis, Argentina, 2004, pgina73.2 Si bien en el Bando N 5, de 1 de septiembre de 1973, de la Junta de Gobierno, se declara que las FuerzasArmadas asumen el poder por el solo lapso en que las circunstancias lo exijan (numeral 13), lo cierto es queen el documento Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, de 11 de marzo de 1974, se seala queel Gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden ha asumido la misin histrica de dar a Chile una nuevainstitucionalidad que recoja los profundos cambios que la poca contempornea ha ido produciendo. Slo asser posible dotar a nuestra democracia de una slida estabilidad, depurando a nuestro sistema democrtico delos vicios que facilitaron su destruccin, pero trascendiendo a una mera labor rectificadora para entrar de llenoen el audaz campo de la creacin. El largo itinerario para la normalizacin del pas fue anunciado por elGeneral Pinochet en el llamado Discurso de Chacarillas, pronunciado en el marco de una reunin que celebrel 9 de julio de 1977, en el cerro del mismo nombre, el Frente Juvenil de Unidad Nacional. El Bando N 5 y la


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restaurador se pasa, a poco andar, a un discurso regenerador, que expresa uncompromiso de regeneracin sociopoltica y cultural de la nacin3.

Segn el Decreto Ley N 14, de fecha 11 de septiembre de 1973, los Comandantesen Jefe del Ejrcito, de la Armada y de la Fuerza Area, as como el General Director de

Carabineros5

, se constituyen en Junta de Gobierno y asumen el Mando Supremo de la Nacin. En el mismo texto se designa al General Augusto Pinochet Ugarte comoPresidente de la Junta6, y se declara que sta en el ejercicio de su misin, garantizar la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial y respetar la Constitucin y las leyesde la Repblica, en la medida en que la actual situacin del pas lo permitan para el mejorcumplimiento de los postulados que ella se propone.

De tal manera, desde un punto de vista formal, la Constitucin de 1925 se mantuvovigente despus del golpe de Estado, no obstante que, en la prctica, tal vigencia fue slo parcial y, en gran medida, de carcter nominal.

En efecto, mediante los Decretos Leyes N 27, de 24 de septiembre de 1973, y N119, de 10 de noviembre del mismo ao, se disolvi al Congreso Nacional y al TribunalConstitucional. Por Decreto Ley N 25, de 22 de septiembre de 1973, se dispuso la cesacinen sus funciones de los Alcaldes y Regidores de todas las Municipalidades del pas, pasando los Alcaldes a ser designados por la Junta de Gobierno, como funcionarios de suconfianza exclusiva. Adems, por Decreto Ley N 77, de 13 de octubre de 1973,modificado luego por el Decreto Ley N 145, de 27 de noviembre de 1973, se proscribi alos partidos que integraban la Unidad Popular y, en general, todos los partidos polticos deorientacin marxista; y por Decreto Ley N 78, de 17 de octubre de 1973, se declar enreceso a todos los partidos polticos y entidades, agrupaciones, facciones o movimientos decarcter poltico no comprendidos en el decreto ley N 777. Finalmente, por Decreto Ley N130, de 19 de noviembre de 1973, se dispuso la caducidad de los registros electorales y seorden su inutilizacin.

Declaracin de Principios del Gobierno de Chile pueden consultarse en la obra OrdenamientoConstitucional, de Eduardo Soto Kloss, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1980. El discurso deChacarillas fue publicado en el diario El Mercurio, el 10 de julio de 1977.3 CAAS KIRBY, Enrique. Proceso Poltico en Chile.1973-1990. Editorial Andrs Bello, Santiago deChile, 1997, pginas 74 y siguientes.4 Este decreto ley, que lleva por ttulo Acta de Constitucin de la Junta de Gobierno, fue publicado en elDiario Oficial con fecha 18 de septiembre de 1973.5 Los indicados comandantes en jefe eran, a la fecha, el General de Ejrcito Augusto Pinochet Ugarte, elAlmirante Jos Toribio Merino Castro, el General del Aire Gustavo Leigh Guzmn y el General deCarabineros Csar Mendoza Durn.6 Por decreto ley N 806, publicado en el Diario Oficial de 17 de diciembre de 1973, se establece que el PoderEjecutivo ser ejercido por el Presidente de la Junta de Gobierno, con el ttulo de Presidente de la Repblica.7 Estos partidos polticos fueron posteriormente disueltos por el D. L. N 1.697, de 12 de marzo 1977, que prohibi la existencia de todo partido poltico y la realizacin o promocin de actividades, pblicas o privadas, de naturaleza poltico partidista, estableciendo las correspondientes sanciones penales. Esta normaestuvo motiva, en lo fundamental, por la circunstancia de que la Democracia Cristiana mantuvo sufuncionamiento orgnico durante estos primeros aos del rgimen militar, y progresivamente fue adoptandouna postura abiertamente opositora.


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En lo que atae al Poder Judicial, es efectivo que ste mantuvo su funcionamientode acuerdo a la Constitucin de 1925 y a su legislacin complementaria, lo que se expresatanto en el Decreto Ley N 1, de 1973, como en el Decreto Ley N 128, del mismo ao, alque aludiremos con posterioridad. No obstante, no es menos cierto que la judicatura viofuertemente limitada la autonoma necesaria para el ejercicio de sus funciones, y en no

pocos casos se auto limit, atendidas las circunstancias polticas del pas, particularmenteen lo que dice relacin con la proteccin de los derechos fundamentales en sede jurisdiccional.

En el contexto precedentemente descrito, con fecha 16 de Noviembre de 1973 se publica el Decreto Ley N 128, que, interpretando el Decreto Ley N 1, antes referido,establece que la circunstancia que la Junta de Gobierno haya asumido el Mando Supremode la Nacin implica que a dicho rgano le corresponde, desde el 11 de septiembre de 1973,el ejercicio de los Poderes Constituyente, Legislativo y Ejecutivo (artculo primero). Seagrega que el ordenamiento jurdico contenido en la Constitucin y en las leyes de laRepblica contina vigente mientras no sea o haya sido modificado mediante la dictacinde decretos leyes por parte de la Junta de Gobierno (artculo segundo), y que los decretosleyes que modifiquen la Constitucin Poltica del Estado, formarn parte de su texto y setendrn por incorporados a ella (artculo tercero).

De tal manera, en una primera etapa no hay diferencias formales en la emisin denormas de rango constitucional y de rango legal, por cuanto para ambas situaciones seacude al expediente de los decretos leyes. Posteriormente, los decretos leyes Nos. 527 y588, ambos de 1974, van a regular la forma de ejercer el poder constituyente y el poderlegislativo por parte de la Junta de Gobierno, establecindose, en lo que nos interesa, que para la dictacin de normas de rango constitucional, el respectivo decreto ley deba indicarexplcitamente que constitua una expresin de potestades constituyentes.

Ahora bien, y junto con el ejercicio directo del poder constituyente, a travs denormas modificatorias de la carta de 1925, lo cierto es que el Gobierno Militar tambin seaboc a la preparacin de un nuevo texto constitucional, que culminara finalmente con la promulgacin de la Constitucin Poltica del ao 19808. En este proceso, y desde el puntode vista de los rganos llamados a intervenir en la redaccin de la nueva CartaFundamental, es posible distinguir tres etapas:

a) Elaboracin de un anteproyecto en la Comisin de Estudio de la NuevaConstitucin Poltica del Estado.

b) Revisin por el Consejo de Estado.

c) Aprobacin del nuevo estatuto constitucional por la Junta de Gobierno.

8 El periodo de elaboracin de la Constitucin de 1980 es el ms extenso que se puede encontrar en la historiachilena, comprendiendo desde septiembre de 1973 hasta julio de 1980, en forma casi ininterrumpida.


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a) Elaboracin del proyecto por la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin.

En el mismo mes de septiembre de 1973, y a pocos das del golpe de Estado, laJunta de Gobierno forma una comisin para dar inicio al estudio y elaboracin de un nuevoestatuto constitucional. Originalmente se le design en forma oficial como Comisin

Constituyente y, posteriormente, de Estudio de la Nueva Constitucin Poltica del Estado,adecuando su denominacin a la verdadera naturaleza de su cometido, y funcionininterrumpidamente entre el 24 de septiembre de 1973 y el 5 de octubre de 1978,celebrando 417 sesiones9.

Se integr, en sus inicios, por los seores Enrique Ortzar Escobar, Sergio DiezUrza, Jaime Guzmn Errzuriz y Jorge Ovalle Quiroz, eligindose como su Presidente al primero de los nombrados, circunstancia por la cual pas a ser conocida como ComisinOrtzar.

En octubre de 1973 se incorporaron a la Comisin los seores Enrique Evans de laCuadra, Gustavo Lorca Rojas y Alejandro Silva Bascun. En la sexta sesin de laComisin, de 9 de octubre, el Ministro de Justicia informa que los primeros se integrancomo representantes de la Junta de Gobierno, y que el ltimo de los nombrados fuedesignado en su condicin de Presidente del Colegio de Abogados.

La Comisin de Estudio se formaliz mediante la dictacin del Decreto Supremodel Ministerio de Justicia N 1.064, de 25 de octubre de 1973, publicado en el DiarioOficial de 12 de noviembre del mismo ao, y fue llamada a estudiar, elaborar y proponer unanteproyecto de una nueva Constitucin Poltica del Estado y de sus leyescomplementarias. Actu como Secretario don Rafael Eyzaguirre Echeverra y comoProsecretario y Secretario subrogante don Rafael Larran Cruz.

En diciembre del mismo ao se incorpora la seora Alicia Romo Romn.

En todo caso, la integracin de este cuerpo colegiado sufri importantesmodificaciones durante su periodo de funcionamiento. As, en marzo y abril de 1977, seretiraran los comisionados Evans y Silva, mientras que en mayo del mismo ao la Ministrade Justicia de la poca, doa Mnica Madariaga, solicitara la renuncia al comisionadoOvalle10. Por ltimo, en junio de 1977 se incorporaran la seora Luz Bulnes Aldunate y losseores Ral Bertelsen Repetto y Juan de Dios Carmona Peralta.

Para el desarrollo de su trabajo, en su quinta sesin, de 4 de octubre de 1973, laComisin de Estudios design subcomisiones sobre las siguientes materias: derecho de

9 CARRASCO DELGADO, Sergio. Gnesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos. EditorialJurdica de Chile, Santiago, 1983, pgina 89.10 ANDRADE GEYWITZ, Carlos. Gnesis de las Constituciones de 1925 y de 1980. Ediar Conosur Ltda.,Santiago de Chile, 1988, pginas 62 y 63. Don Alejandro Silva dio, como fundamento de su renuncia, ladictacin del Decreto Ley N 1697, de 1977, a cuyo contenido ya nos hemos referido; en tanto que el Sr.Ovalle inform que la peticin de renuncia haba sido verbal y sin expresin de causa. Por su parte, el Sr.Evans no expres los motivos de su decisin, segn nota de fecha 16 de marzo de 1977, que se dio a conoceren la sesin N 227, de 17 del mismo mes y ao.


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Propiedad, Poder Judicial, Estatuto de los Medios de Comunicacin Social, SistemaElectoral y Estatuto de los Partidos Polticos, Rgimen Administrativo Interior yDescentralizacin Administrativa y Regional, y sobre materias contencioso administrativas.Adems, en el curso de sus debates, la Comisin llam a emitir opinin a profesoresuniversitarios, destacados profesionales, dirigentes gremiales, tcnicos y altos funcionarios

del Estado11

.Tambin cabe agregar que la Comisin de Estudio, en especial en los primeros aos

de su trabajo, conoci de otras materias legislativas o absolvi consultas de la Junta deGobierno y de algunos ministerios12.

Con fecha 16 de agosto de 1977, el Presidente de la Repblica remite un oficio a laComisin, donde se plantean las ideas que deben servir de orientaciones fundamentalesen el trabajo de la misma, y se le informa oficialmente que el anteproyecto por ellaelaborado va a ser sometido al conocimiento del Consejo de Estado. Por su parte, y confecha 16 de Agosto de 1978, la Comisin enva un informe al Presidente de la Repblica por el cual le hace llegar las proposiciones e ideas precisas relativas al futuro textoconstitucional, y que se divide en dos grandes partes: la primera, de carcter general, quecomprende los fundamentos del nuevo rgimen poltico que se proyecta, los principios o bases esenciales en que descansa, las caractersticas de la nueva democracia que configuray su inspiracin bsica en materia de derechos humanos; y la segunda, de carcter especial,referida a las ideas precisas que contendr el anteproyecto que someteremos a laconsideracin de V. E.13.

Finalmente, la Comisin concluy su cometido elaborando un anteproyecto deConstitucin que constaba de un prembulo, 123 artculos permanentes, divididos en 14captulos, y 11 disposiciones transitorias. El mencionado anteproyecto fue remitido alPresidente de la Repblica mediante oficio N 792 -a-, de 18 de octubre de 1978. En estedocumento se deja constancia de las opiniones de minora sustentadas por los seoresBertelsen y Lorca, relacionadas con la forma de eleccin del Presidente de la Repblica, yde la seora Bulnes y del seor Carmona, respecto de la duracin del mandato presidencialy de la reeleccin del Presidente de la Repblica14.

11 SILVA BASCUN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Editorial Jurdica de Chile,segunda edicin, 1997, Tomo III, pgina 186. Las subcomisiones se establecen en la 5. sesin de la Comisinde Estudio, celebrada el 14 de octubre de 1973, y en ella se designa a sus integrantes.12 CARRASCO DELGADO, SERGIO. Gnesis......., obra citada, pginas 89 y 90. 13 El texto de los oficios referidos, as como el anteproyecto elaborado por la Comisin, pueden consultarse enla obra ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS, de la Comisin de Estudio dela Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Editorial Jurdica de Chile, sin fecha de impresin.La decisin de someter el anteproyecto de Constitucin al Consejo de Estado fue anunciada al pas en elMensaje Presidencial del 5 de abril de 1978.14 ANTEPROYECTO CONSTITUCIONAL Y SUS FUNDAMENTOS, obra citada, pginas 309 ysiguientes.


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b) Estudio del anteproyecto por Consejo de Estado.

El Consejo de Estado fue creado por el Acta Constitucional N 1, aprobada porDecreto Ley N 1.319, de 9 de enero de 197615.

De acuerdo a su exposicin de motivos (considerando tercero) la creacin de estergano se funda en la conveniencia que el Presidente dela Repblica en asuntos detrascendencia para la Nacin y cuando lo estime procedente, pueda contar con larecomendacin u opinin de un Consejo Consultivo de la ms alta jerarqua y ampliarepresentatividad nacional, formado especialmente por personas calificadas, de profundaversacin y experiencia y de reconocida rectitud y prestigio.

En este orden de razonamiento, se asigna al Consejo de Estado la funcin desupremo cuerpo consultivo del Presidente de la Repblica en asuntos de gobierno yadministr acin civil (artculo primero) y se establece, de modo referencial, que la consultaal Consejo proceder en los siguientes asuntos: proyectos de reforma constitucional; proyectos de decreto ley o aspectos determinados de los mismos, relativos a materias deimportancia de carcter econmico, financiero, tributario, administrativo o social;celebracin de tratados o convenios internacionales de gran significacin para el pas;convenios contratos y negociaciones que, por su naturaleza, puedan comprometer el crditoo los intereses del Estado; y cualquier otro asunto de trascendencia para la nacin (artculoquinto)16.

15 Si bien la Comisin de Estudio fue establecida para estudiar un nuevo estatuto constitucional, en septiembrede 1975 el general Pinochet anunci que se dictaran actas constitucionales sobre diversas materias, paraformar una institucionalidad provisoria que permitiera derogar la Carta de 1925, a la vez que preparar lasestructuras institucionales definitivas.La dictacin de actas constitucionales fue resistida, entre otros, por el ex Presidente de la Repblica don JorgeAlessandri Rodrguez, quien insisti en la necesidad de poner trmino a esta forma de regulacinconstitucional y de dictar una nueva Carta Fundamental. Ver, Alessandri. Su pensamiento Constitucional.Resea de su vida pblica, de Sergio CARRASCO DELGADO, Editorial Jurdica de Chile- EditorialAndrs Bello, Santiago de Chile, 1987, pginas 119-120.En todo caso, se dictaron cuatro actas constitucionales: Acta Constitucional N 1 (D. L. N 1.319, de 9 deenero de 1976), que crea el Consejo de Estado; Acta Constitucional N 2 (D. L. N 1551, de 11 de septiembrede 1976), sobre Bases Esenciales de la Institucionalidad Chilena; Acta Constitucional N 3 (D. L. N 1552,de 11 de septiembre de 1976) titulada De los Derechos y Deberes Constitucionales; y Acta Constitucional N 4 (D. L. N 1.553, de 11 de septiembre de 1976), sobre Regmenes de Emergencia. 16 La integracin de este cuerpo consultivo, segn lo dispuesto en el artculo segundo del citado decreto ley, sehara con los ex Presidentes de la Repblica, por derecho propio, y por las siguientes personas designadas porel Presidente de la Repblica: un ex Presidente de la Corte Suprema; un ex Contralor General de la Repblica;un ex Comandante en Jefe del Ejrcito; un ex Comandante en Jefe de la Armada; un ex Comandante en Jefede la Fuerza Area; un ex General Director de Carabineros; un ex Ministro de Estado; un ex Diplomtico concategora o rango de Embajador; un ex Rector de las Universidades del Estado o de alguna de las reconocidas por ste; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Jurdicas de cualesquiera de las Universidadesindicadas en la letra precedente; un profesor o ex profesor de la Facultad de Ciencias Econmicas decualesquiera de las Universidades indicadas en la letra I); una persona representativa de las actividades profesionales colegiadas; una persona representativa de la actividad empresarial; un trabajador, empleado uobrero, representativo de la actividad laboral; un representante de una organizacin femenina, y unrepresentante de la juventud.Los consejeros nombrados por el Presidente de la Repblica duraban tres aos en sus cargos, su designacin poda ser renovada y se mantenan en funciones mientras contaran con la confianza del Primer Mandatario.


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Terminado el trabajo de la Comisin de Estudio, y elaborado el Anteproyecto de Nueva Constitucin, con fecha 31 de octubre de 1978 el Presidente de la Repblica remitilos antecedentes al Consejo de Estado, solicitando su pronunciamiento17.

El Consejo analiz el anteproyecto entre los meses de noviembre de 1978 y julio de

1980, y su labor culmina con la elaboracin de un nuevo proyecto de Constitucin, que seaparta de manera importante de la propuesta preparada por la Comisin de Estudio.

El informe del Consejo de Estado est fechado el 1 de julio de 198018 y en l sedeja constancia que el Consejo hizo un llamado a la opinin pblica para que quien seinteresare por hacerlo formulara las sugerencias, comentarios o crticas que juzgara pertinentes (...). Al efectuar tal llamado no se plantearon ms exigencias, para que cadacual pudiese comunicar sus opiniones, que las de enviarlas por escrito y con firmaresponsable, agregando que el plazo fijado para la recepcin de las opiniones que sequisieran hacer llegar al Consejo venci el 15 de diciembre de 1978 y, dentro de l, serecibieron alrededor de ciento cincuenta indicaciones, muchas de ellas contenidas enestudios completos sobre la integridad del anteproyecto constitucional (...). Asimismo (...)el Consejo pidi y obtuvo todos los antecedentes que estim necesarios, y que recab tantoen crculos oficiales como entre expertos de las muchas disciplinas que dicen relacin con

Adems, todos los consejeros gozaban de inviolabilidad por las opiniones que manifestaran y los votos queemitieran en las sesiones del Consejo (artculos tercero y quinto). El contenido del Acta Constitucional N 1fue posteriormente desarrollado por el Decreto Ley N 1458, de primero de junio de 1976, que Determina Normas Bsicas de Funcionamiento del Consejo de Estado, y por el Reglamento dictado por el propioConsejo, publicado en el Diario oficial el 30 de agosto de 1976. El Consejo de Estado se instal con fecha 15de julio de 1976 y qued integrado de la siguiente manera: seores Jorge Alessandri Rodrguez, presidente, yGabriel Gonzlez Videla, vicepresidente, ambos en calidad de ex Presidentes de la Repblica; Enrique Urrutiamanzano, ex presidente de la Corte Suprema; Hctor Humeres Magnan, ex Contralor General de la Repblica;General (r) Oscar Izurieta Molina, ex Comandante en Jefe del Ejrcito; Almirante (r) Ramn BarrosGonzlez, ex Comandante en Jefe de la Armada, reemplazado luego por Jacobo Neumann; General (r) RenatoGarca Vergara, ex Comandante en Jefe de la Fuerza Area, y despus Carlos Guerraty Villalobos; General (r)Vicente Huerta Celis, ex General Director de Carabineros; Juan de Dios Carmona Peralta, ex Ministro deEstado; Hernn Figueroa Anguita, ex Embajador; Juvenal Hernndez Jaque, ex Rector de Universidad estatalo reconocida por el Estado, reemplazado posteriormente por William Thayer Arteaga; Enrique OrtzarEscobar, ex profesor de una Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, luego Avelino Len Hurtado; Carlos F.Cceres Contreras, profesor de una Facultad de Ciencias Econmicas; Julio Philippi Izquierdo, representantede las actividades profesionales colegiadas, despus Adriana Olgun de Baltra; Pedro Ibez Ojeda,representante de la actividad empresarial; Guillermo Medina Glvez, representante de la actividad laboral;Mercedes Ezquerra Brizuela, representante de las actividades femeninas, y Juan Antonio Coloma C.,representante de la juventud. Como secretario se desempe el seor Rafael Valdivieso A. El ex Presidente dela Repblica, Eduardo Frei Montalva, declin incorporarse al Consejo de Estado, sealando que no serahonrado y leal de mi parte integrar un organismo como ste si no estoy de acuerdo con las bases jurdicas quele dan origen, con sus atribuciones y representatividad (El Mercurio, 3 de junio de 1976. Citado en EduardoFrei Montalva y supoca, de Cristin GAZMURI R., Editorial Aguilar, Santiago de Chile, ao 2000, TomoII, pginas 888-889).17 Un primer pronunciamiento se solicit a partir del documento que contena las ideas precisas delanteproyecto y sus captulos, pero el Presidente del Consejo de Estado hizo presente que tal informe no poda servir de base a la discusin y solicit la confeccin de un proyecto articulado, el que fue en definitivaelaborado por la Comisin de Estudio y remitido al Consejo con fecha 31 de octubre de 1973. CARRASCODELGADO, Sergio. Alessandri ..., obra citada, pgina 118. 18 El texto completo del Informe del Consejo de Estado se encuentra publicado en la Revista Chilena deDerecho, de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, vol. 8, Nos. 1-6, 1981, pginas 376 y siguientes.


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los preceptos constitucionales y su mbito de aplicacin. En total (...) el Consejo dedic alestudio del anteproyecto cincuenta y siete sesiones plenarias, y un nmero no registrado dereuniones de comisin y de entr evistas con personas especializadas.

El sealado informe contiene, adems, una referencia a los antecedentes de la crisis

institucional y una resea general del proyecto. A l se adjunta el texto mismo del proyectoelaborado por el Consejo de Estado, una versin comparada de los textos despachados porese organismo y por la Comisin de Estudio, y las opiniones disidentes y de minora que se plantearon durante el proceso de discusin19.

En definitiva, el Consejo de Estado elabor lo que es en sustancia un nuevo proyecto constitucional, con menor acento en los aspectos doctrinarios y ms afn a lo quesignificaba una reforma constitucional20. Particular atencin merece lo relativo al periodode transicin diseado por el Consejo de Estado, sustancialmente ms breve que elestablecido en el anteproyecto de la Comisin de Estudio, y que contemplaba elfuncionamiento de un Congreso, aunque no elegido, sino designado por la Junta deGobierno, en el caso de los diputados, y por el General Pinochet, en el caso del Senado21.

El 8 de julio de 1980 el Presidente del Consejo de Estado entreg el Informe alGeneral Pinochet y explic a ste y a los miembros de la Junta de Gobierno los principalesaspectos del proyecto de estatuto constitucional elaborado, reunin en la que participarontambin los Ministros del Interior y de Justicia, Sergio Fernndez Fernndez y MnicaMadariaga Gutirrez, respectivamente, y el Jefe del Estado Mayor Presidencial, GeneralSantiago Sinclair. Segn lo informado a la opinin pblica, el Presidente de la Repblica yla Junta de Gobierno se abocaran de inmediato al estudio del tema, designndose comocoordinador de las labores al Ministro del Interior 22.

c) Aprobacin por la Junta de Gobierno.

Para el estudio de los proyectos de constitucin presentados, la Junta de Gobiernodesign un grupo de trabajo encabezado por el Ministro del Interior 23.

19 El anlisis comparativo de los textos elaborados por la Comisin de Estudio y el Consejo de Estado puedeconsultarse en la obra de Sergio CARRASCO DELGADO titulada Alessandri ...., ya citada, pginas 147 ysiguientes. Tambin, Carlos ANDRADE G., Gnesis de las Constituciones ..., obra citada, pginas 91 ysiguientes.20 CARRASCO DELGADO, Sergio. Gnesis ..., obra citada, pgina 97.21 Periodo de transicin para la plena vigencia del texto constitucional que se aprobara. En este tiempo, que elConsejo fij en 5 aos, continuaban en funciones tanto el general Pinochet como la Junta de Gobierno.22 ANDRADE GEYWITZ, Carlos. Gnesis de las Constituciones ..., obra citada, pgina 88. 23 Adems, estuvo integrado por la Ministra de Justicia, el jefe del Estado Mayor Presidencial, el AuditorGeneral del Ejrcito General (J) Fernando Lyon Salcedo, el Auditor General de la Armada Almirante (J) AldoMontagna, el Auditor General de la Fuerza Area Coronel de Aviacin (J) Enrique Montero Marx, el AuditorGeneral de Carabineros Mayor (J) Harry Grnewaldt y el Secretario General de Legislacin de la Juntacapitn de navo Mario Duvauchelle Rodrguez. (CARRASCO DELGADO, Sergio. Nuevos antecedentessobre la gnesis de la Constitucin Poltica de 1980. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N203, Enero-Junio de 1998, pgina 242).


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Entre el 11 de julio y el 8 de agosto de 1980, la Junta de Gobierno y el grupo detrabajo estudiaron los proyectos presentados por la Comisin de Estudio y el Consejo deEstado, concluyendo con la elaboracin del texto definitivo de Constitucin Poltica quesera sometido a la consideracin del pas, y que constaba de 120 artculos permanentes,distribuidos en 14 captulos, y 29 disposiciones transitorias. Se mantuvo la supresin del

prembulo recomendada por el Consejo de Estado. En definitiva, el nuevo EstatutoConstitucional fue aprobado mediante Decreto Ley N 3.464, de fecha 8 de agosto de 1980,y publicado en el Diario Oficial del 11 de agosto del mismo ao24.

Durante este mismo periodo, la Junta y sus asesores prepararon las normas relativasal mecanismo de aprobacin de la nueva Carta Fundamental. Como se haba anticipado ennumerosas ocasiones, se opt por someter la Constitucin a plebiscito, dictndose a estosefectos el Decreto Ley N 3.465, publicado el 12 de agosto de 1980. La consulta plebiscitaria fue fijada para el da 11 de septiembre de 1980 y, aprobada por esta va, laConstitucin entr a regir seis meses despus, esto es, el 11 de marzo de 1981.

Renuncia de Jorge Alessandri Rodrguez a la Presidencia del Consejo de Estado.

Si bien este tema escapa a lo que es, estrictamente, el proceso de aprobacin de laConstitucin de 1980, nos ha parecido conveniente hacer una breve referencia sobre el particular, por cuanto la actitud de Alessandri denota las profundas diferencias queexistieron entre el proyecto constitucional elaborado bajo la gua del Presidente del Consejode Estado y el que finalmente aprobara la Junta de Gobierno, particularmente en la formade concebir el proceso de transicin a la vigencia plena de la nueva Carta Fundamental.

En efecto, terminada la redaccin del texto constitucional en la Junta de Gobierno, yhabiendo tomado conocimiento de su contenido, con el cual discrepaba tanto en algunasdisposiciones permanentes como en las caractersticas del periodo de transicin, don JorgeAlessandri entreg una nota al secretario del Consejo de Estado, a la cual adjuntaba unsobre cerrado, dirigido al Presidente de la Repblica, y que contena su renuncia a la presidencia del citado organismo. La instruccin impartida sealaba que la misiva debamantenerse en reserva y entregarse al General Pinochet el da 12 de septiembre de 1980, enla medida que el resultado del plebiscito hubiese sido favorable a la aprobacin del textoconstitucional. En caso contrario, deban esperarse nuevas instrucciones. El texto de larenuncia se mantuvo en secreto, pero ella fue aceptada por Decreto Supremo N 170, delMinisterio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el 5 de febrero de 198125.

Como seala el profesor Sergio Carrasco, los trminos de la renuncia no se handado a conocer y no se hicieron comentarios oficiales sobre el particular. Para quienesconocemos el propsito permanente mantenido por don Jorge Alessandri de ir alestablecimiento de normas constitucionales que, sin doctrinarismos y sobre la base de lacontinuidad histrico-jurdica de chile y de la experiencia institucional, aseguraran laestabilidad futura del pas, a falta de una explicacin, podemos comprender las razones de

24 La Constitucin fue despachada conforme al procedimiento establecido en los decretos leyes 527, 788 y991, que regularon, entre otras materias, el ejercicio de las potestades constituyentes por la Junta de Gobierno.25 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado ..., obra citada, segunda edicin, Tomo III, pgina 193.


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la renuncia del ex Presidente al examinar conjuntamente el texto despachado por el Consejode Estado y su exposicin de motivos y el aprobado por la Junta de Gobierno26.

Sin que exista confirmacin oficial, en la obra La Historia Oculta del RgimenMilitar se expresa que la carta de Alessandri deca, en sntesis, que an agradeciendo la

confianza que se haba depositado en l para el estudio de la Nueva Constitucin, no podadejar de sealar su discrepancia con ciertos preceptos que alteraban el espritu fundamentalde su proposicin. Reprochaba la velocidad y la reserva con que se hicieron los cambios asu proyecto, y la falta de oportunidades para defenderlo. Adverta que en talescircunstancias su presencia en el Consejo no tendra justificacin en lo sucesivo, yentregaba su renuncia indeclinable27.

En todo caso, la informacin pblica que entreg el Sr. Alessandri a la prensa fueque su alejamiento se deba a razones de carcter personal28.

Plebiscito de aprobacin de la Constitucin, en 1980

El artculo final de la Constitucin de 1980 dispuso que ella entrar en vigenciaseis meses despus de ser aprobada mediante plebiscito, con excepcin de las disposicionestransitorias novena y vigsimatercera que tendrn vigor desde la fecha de esaaprobacin29, agregando que un decreto ley determinar la oportunidad en la cual seefectuar el sealado plebiscito, as como las normas a que l se sujetar, debiendoestablecer las reglas que aseguren el sufragio personal, igualitario y secreto y, para losnacionales, obligatorio.

En consecuencia, una vez que la Junta de Gobierno aprob el texto de la nuevaConstitucin Poltica del Estado, se dict el Decreto Ley N 3.465, publicado en el DiarioOficial de 12 de agosto de 1980, que convocaba a plebiscito para pronunciarse sobre lanueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, incluidas sus disposicionestransitorias, segn el texto fijado por el Decreto Ley N 3.464, publicado el 11 de agostodel mismo ao.

La fecha de la consulta plebiscitaria qued fijada para el 11 de septiembre de 1980,coincidiendo as con un nuevo aniversario del golpe de Estado30.

26 CARRASCO DELGADO, Sergio. Alessandri ..., obra citada, pgina 141. 27 CAVALLO CASTRO, Ascanio; SALAZAR SALVO, Manuel y SEPULVEDA PACHECO, Oscar. LaHistoria Oculta del Rgimen Militar. Editorial Grijalbo S. A. Santiago de Chile, 1999, quinta edicin, pginas 275 y 276.28 PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho Constitucional, Ediar -Conosur Ltda., Santiago deChile, 1985, pgina 185.29 La clusula novena transitoria regulaba la instalacin del Tribunal Constitucional; y la vigsima terceratransitoria se refera a la situacin de impedimento absoluto del Presidente de la Repblica en el periodocomprendido entre la aprobacin plebiscitaria del texto y su entrada en vigencia.30 En un breve resumen, el citado Decreto Ley N 3465 dispuso que deberan votar los chilenos mayores de 18aos de edad, incluidos los analfabetos y no videntes. Tambin se admiti la votacin de los extranjerosmayores de esa edad y con residencia legal en Chile, pero con carcter de voluntaria. Se votara con la cdula


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Efectuada la convocatoria al plebiscito, surgieron importantes voces impugnando el procedimiento elegido, fundamentalmente por las condiciones materiales en que l serealizara.

As, y slo como referencia, puede destacarse la declaracin de la ConferenciaEpiscopal de Chile, dada a conocer el 24 de agosto de 1980, que en uno de sus aspectoscentrales sealaba:Tanto el acto del plebiscito como las normas jurdicas que de l pudieren emanar tendrnla autoridad moral y gozarn del respeto de los ciudadanos en la medida en que seanexpresin autntica del sentir nacional.Para ello se requiere:a) que se determine con absoluta claridad, en un instrumento de valor jurdico, elsignificado y las consecuencias jurdicas, tanto de la aprobacin como del rechazo; b) que no se agrupen contenidos muy diferentes para una sola respuesta;c) que se garantice una suficiente informacin y un acceso equitativo de las diversascorrientes a los medios de comunicacin social;d) que existan libertad, secreto y seguridad para emitir el voto;e) que el procedimiento electoral de plenas garantas decorreccin en todas sus etapas. Se agrega que existen en este momento algunas circunstancias que no son compatibles conlas anteriores condiciones, como son: la falta de claridad de las alternativas planteadas; lanecesidad de responder con un solo s o un solo no a varias preguntas diferentes; el escasotiempo y posibilidad de usar los medios de comunicacin de carcter nacional -que son patrimonio de todos los chilenos-; el temor de algunos; y la falta de seguridad en los procedimientos que regulanlos escrutinios.

de identidad expedida por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, o con la cdula de identidad deextranjera, segn el caso. Las personas podan sufragar en cualquier lugar de votacin.Las correspondientes cdulas se confeccionaran por el Ministerio del Interior, se encabezaran con la leyendaPlebiscito Nacional. Nueva Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. 1980 y contendranseparadamente las expresiones S y No, importando el S la aprobacin al nuevo texto constitucional yel No su rechazo. Los sufragios en blanco seran escrutados a favor de la opcin de aprobacin. Los lugares de votacin, as como el nmero de mesas receptoras de sufragios se determinaran por losAlcaldes. De la misma manera, el Alcalde designaba libremente al Presidente de cada mesa. Los otros dosvocales de mesa se designaban mediante sorteo que realizara un Ministro de Fe, preferentemente un NotarioPblico, de entre las personas que se hubiesen inscrito para estos efectos en la respectiva Municipalidad.El escrutinio se realizara por la propia mesa receptora de sufragios. Uno de los ejemplares del acta en que seconsignaran los resultados se remita al Alcalde la comuna y el otro al Gobernador Provincial.El escrutinio comunal, sobre la base de las actas remitidas, se efectuaba por el Alcalde, quien, a su vez, debaenviar los resultados al Gobernador Provincial. Esta ltima autoridad deba informar los resultados de la provincia al Intendente Regional.El escrutinio en la regin quedaba entregado a un Colegio Escrutador Regional, compuesto por el IntendenteRegional; el Ministro ms antiguo de la Corte de Apelaciones con asiento en la capital de la respectivaRegin, que no fuera su Presidente; y por el Conservador de Bienes Races de la capital de la respectivaRegin (el Conservador del Registro de Propiedad en Santiago).El escrutinio general se realizara por el Colegio Escrutador Nacional, compuesto por el Contralor General dela Repblica; un Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago, designado por la Corte Suprema; y elSecretario de la Corte Suprema.


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Si se garantizara la correccin del proceso, la ciudadana deber reflexionar acerca de loscontenidos, tanto de los artculos transitorios como de la Constitucin permanente, ysopesar cuidadosamente su voluntad de aprobar o no las normas all establecidas.Nos limitaremos a observar que as como hay artculos en la Constitucin que nos parecenconformes a la inspiracin cristiana, hay tambin en ella y en las medidas transitorias,

disposiciones que restringen drsticamente los derechos a proteccin jurdica, que deben serconsiderados seriamente31.

En forma coetnea, un grupo de personalidades relevantes de la vida nacional enviuna comunicacin al Presidente de la Repblica y a la Junta de Gobierno, publicada en la prensa el da 24 de agosto de 1980, en que se seala que la consulta plebiscitaria careca dealternativa jurdica y poltica, pues el retorno a la situacin previa al 11 de septiembre de1973 no slo es absurdo sino adems imposible, y se solicita que se posibilite unefectivo proceso de decisin popular, sobre la base de tres condiciones fundamentales:establecimiento de un sistema electoral vlido; garanta de acceso a los medios decomunicacin social, especialmente a la televisin, para los partidarios del rechazo a laConstitucin; y garanta del derecho de reunin, en lugares cerrados o abiertos, para todoslos ciudadanos. Se agrega que, existiendo un Estado de Emergencia, no puede haber un plebiscito vlido32.

Tambin el llamado Grupo de Estudios Constitucionales33 manifest su rechazo al plebiscito, entre otras razones, por la inexistencia de libertades pblicas y de registroselectorales; por la discriminacin en el acceso a los medios de comunicacin,especialmente la televisin; por la permanente vigencia de un Estado de Emergencia; por lafalta de control del acto plebiscitario y la ausencia de un Tribunal Calificador deElecciones, etc.

En el diario El Mercurio del 8 de septiembre de 1980 se da cuenta de la oposicin al plebiscito manifestada por un grupo de Maestros y ex-Maestros de la Masonera chilena.

Pero, evidentemente, la cobertura noticiosa estuvo centrada fundamentalmente enquienes apoyaban la opcin de aprobacin de la nueva Constitucin, a partir de una fuerte

31 AYLWIN AZOCAR, Patricio. El reencuentro de los demcratas. Del Golpe al triunfo del NO. EdicionesGrupo Zeta, Santiago de Chile, 1998, pginas 177-178.32 Entre otros, suscriban la comunicacin Hugo Zepeda Barrios, ex Presidente del Senado; Ral Surez, exMinistro de Estado; Jorge Millas, filsofo; Felipe Herrera Lane, ex Ministro de Estado y ex Presidente delBanco Interamericano de Desarrollo; Juan Gmez Millas, ex Rector de la Universidad de Chile; AlejandroSilva Bascun, profesor de Derecho Constitucional y ex integrante de la Comisin de Estudio de la NuevaConstitucin; el Dr. Joaqun Luco, Premio Nacional de Ciencias, Igor Saavedra, destacado cientfico nacional,entre otros. Ver El Mercurio, de 24 de agosto de 1980.33 Luego de la consulta del 4 de enero de 1978, un grupo de distinguidos juristas y polticos, de distintasconvicciones, constituye un grupo de trabajo denominado Grupo de Estudios Constitucionales, con el propsito de encontrar puntos de acuerdo para generar soluciones democrticas para el pas. El documento defundacin se suscribe el 21 de julio de 1978. Se denomin tambin Grupo de los 24, por el nmero de personas que concurrieron a su constitucin. Este organismo elabor una fundada crtica a la Constitucin de1980, cuyas conclusiones pueden leerse en un apartado de la Revista APSI, correspondiente a la semana del10 al 23 de marzo de 1981, adems de generar distintas propuestas alternativas para la organizacininstitucional de la Repblica.


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campaa de propaganda encabezada por el propio General Pinochet, y dirigida por elentonces Ministro del Interior, Sergio Fernndez34.

El ex-Presidente del Consejo de Estado, Jorge Alessandri R., por las diferencias quesustentaba respecto del texto despachado por la Junta de Gobierno, no particip en el

debate previo al plebiscito, no obstante su decisin personal de votar favorablemente enl35.

El plebiscito finalmente se realiz en la fecha prefijada y de acuerdo a lainformacin oficial proporcionada por el Presidente del Colegio Escrutador Nacional, el da13 de octubre de 1980, los resultados fueron los siguientes:

RESUMEN NACIONALVotacin Nacional

Varones Mujeres Total GeneralCantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje Cantidad Porcentaje

S 1.878.995 61,02% 2.242.072 70,23% 4.121.067 65,71%

En blanco 45.543 1,48% 38.269 1,20% 83.812 1,33%Total S 1.924.538 62,50% 2.280.341 71,43% 4.204.879 67,04%Total No 1.072.264 34,82% 821.156 25,72% 1.893.420 30,19% Nulos 82.674 2,68% 90.895 2,85% 173.569 2,77%Totales 3.079.476 100% 3.192.392 100% 6.271.868 100%

Cabe sealar que el Instituto Nacional de Estadstica (INE), sobre la base de losdatos censales de 1970, ya que a la fecha no haba un censo actualizado, estim en6.753.656 las personas con derecho a participar en el plebiscito, incluyendo a losextranjeros con residencia legal. Ese porcentaje equivala al 60,82% de la poblacin, que secalculaba en 11.104.293 habitantes37.

34 A la oposicin slo se le autoriz la realizacin de un acto pblico, que tuvo lugar en el Teatro Caupolicn,el 27 de agosto de 1980, y en el que intervinieron Manuel Sanhueza Cruz, Presidente del Grupo de EstudiosConstitucionales, Jorge Millas y, en carcter de orador principal, Eduardo Frei Montalva. En todo caso, seneg la posibilidad de transmitir el evento por cadena nacional de radio y televisin, segn solicitaran losorganizadores, e incluso se prohibi la instalacin de equipos de amplificacin de sonido en las afueras delrecinto. De hecho, los discursos se transmitieron slo por dos radioemisoras, radio Cooperativa y radioChilena, ambas de la Iglesia Catlica. Mayores antecedentes sobre este acto pueden leerse en Eduardo FreiMontalva y su poca, de Cristin Gazmuri, y El reencuentro de los demcratas, de Patricio Aylwin, ambasobras ya citadas.35 Sobre la posicin personal de Alessandri, ver Alessandri. Su pensamiento Constitucional, de SergioCarrasco D., ya citada, pginas 143 y siguientes.36 Datos tomados del texto Constitucin Poltica dela Repblica de Chile. Concordancias, anotaciones yfuentes, de Luz BULNES ALDUNATE, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1981, anexo 5. 37 ANDRADE GEYWITZ, Carlos. Gnesis de las ... , obra citada, pgina 129. Luis Maira, en su obra LaConstitucin de 1980 y la ruptura democrtica, Editorial Emisin, sin fecha, pginas 34 y 35, expresa que,sobre la base del censo de poblacin de 1982, el alto nmero de electores que participaron en el plebiscito esuna manifestacin evidente del fraude cometido por el rgimen militar, ya que la participacin habraequivalido al 93,8% de los electores habilitados, porcentaje enormemente superior a la tendencia electoralhistrica del pas. Agrega que en marzo de 1973, un periodo de alta participacin poltica, slo vot un68,12% del electorado. Adems seala que en el plebiscito de 1980, en 9 provincias del pas el nmero devotantes habra superado el 100% de los electores habilitados para hacerlo.


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Los resultados del plebiscito fueron impugnados mediante una presentacin de 46 personalidades de oposicin, encabezadas por el ex-presidente del Senado Patricio AylwinAzcar, efectuada ante el Colegio Escrutador Nacional38. Se llam la atencin por losreclamantes a las particulares condiciones en que la consulta ciudadana se haba efectuado;a las irregularidades y anomalas que en su desarrollo se haban podido detectar,

especialmente en orden a la falta de seriedad en la constitucin de las mesas receptoras - por no haber cumplido fielmente los requisitos a que deba someterse su designacin-, alcarcter no indeleble de la tinta usada para estampar la huella digital, a la falta de respetodel lmite de trescientos votantes por mesa, y a las manifiestas disconformidadesobservadas en la realizacin de los escrutinios. La presentacin mencionaba, en fin, unconjunto de antecedentes constitutivos, a su juicio, de graves presunciones de abultamientoen el resultado de la votacin39. Concluan los reclamantes solicitando tener por presentada la presente denuncia sobre infracciones legales, irregularidades y anomalas del plebiscito del 11 de septiembre ltimo, que lo hacen nulo de derecho40.

El Colegio Escrutador Nacional, en sesin del 14 de octubre de 1980, desech lareclamacin interpuesta, en lo principal, por considerar que de acuerdo al Decreto Ley N3465 slo le corresponda efectuar el escrutinio del plebiscito, sin poder entrar a resolverimpugnaciones de tipo poltico electoral. Sin perjuicio de ello, dej luego testimonio dealgunas constancias relativas a los diversos puntos del reclamo. Estim, en sntesis, que noera causa de ilegalidad haber designado integrantes de las mesas a personas domiciliadas enotras comunas. Sostuvo que no se haban demostrado irregularidades en el funcionamientode las mesas; que no le constaban las calidades de la tinta empleada; que la circunstancia deque hubieran podido ser ms de trescientos los votantes en cada una de las mesas constituaun asunto meramente formal... que no altera la voluntad claramente manifestada en elrespectivo sufragio y no se contempla como causal de ilegalidad el exceso de votos pormesa; que corresponda rechazar el reparo de no haberse mantenido el pblico alejado dellugar de escrutacin; que no se haba acreditado que votos nulos se hubieren escrutadocomo en blanco y luego contabilizado como SI y que, de haber sido efectivo el hecho, ellono altera mayormente el resultado del plebiscito, toda vez que los votos en blanco alcanzanen total... al 1,33% de la votacin; que respecto a que se hubieran contado a favor del SI preferencias por el NO, no pasa de ser una simple afirmacin hecha con ligereza y sin quese seale concretamente cmo y dnde se produjo tal hecho; y, en fin, que no extraa alColegio que el nmero de electores hubiera aumentado, teniendo presente que ahora se poda votar en cualquier parte del pas y en el lugar de votacin ms cercano al electorado... y debe considerarse, adems, la trascendencia del pronunciamiento solicitado a laciudadana y sus antecedentes histricos41.

Resulta evidente, de la sola descripcin de las circunstancias en que se realiz el plebiscito del 11 de septiembre de 1980, que no se dieron en ese proceso las condiciones

38 El Colegio Escrutador Nacional se integr, segn lo dispuesto en el artculo 28 del Decreto 3.465, por elContralor General de la Repblica, Osvaldo Iturriaga Ruiz; por un Ministro de la Corte de Apelaciones deSantiago, designacin que recay en Arnoldo Dreyse Jolland; y por el Secretario de la Corte Suprema, RenPica Urrutia.39 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado ..., obra citada, Tomo III, pgina 198. 40 PFEFFER URQUIAGA, Emilio. Manual de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 188. 41 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado ..., segunda edicin, obra citada, Tomo III, pgina 199.


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mnimas que aseguraran, por un lado, una real y verdadera manifestacin de voluntad popular, y por otra, una garanta de correccin y transparencia del procedimiento empleado.

De acuerdo a lo anterior, la validez de la Carta de 1980 fue, desde sus inicios,fuertemente cuestionada. Como sealan los profesores Cumplido y Nogueira la

Constitucin de 1980, en su gestacin y aprobacin, responde a una perspectiva autoritaria,donde la participacin popular democrtica estuvo completamente ausente, dado que fueelaborada y estudiada por organismos designados por los detentadores fcticos del poder yaprobada por la propia Junta de Gobierno. En cuanto al proceso de ratificacin por plebiscito, hubo una manifiesta intervencin electoral del oficialismo, lo que en un procedimiento democrtico normal, bajo la Constitucin de 1925, hubiere significado laanulacin de la votacin y su repeticin por el Tribunal Calificador de Elecciones, rganoinexistente para el plebiscito de 1980 (...) El proceso electoral se realiz bajo Estado deExcepcin constitucional, con restricciones a la libertad de opinin e informacin, enespecial la televisin, y con la facultad del Jefe de Estado de detener personas hasta porveinte das, de relegar personas a cualquier punto del pas hasta por tres meses o expulsarlasdel territorio nacional por simple orden administrativa, todo lo cual implic un clima deterror y de presin directa sobre los ciudadanos42.

Sin embargo, esta crtica a la falta de legitimidad inicial se fue progresivamenteatenuando, sobre la base de la aceptacin de determinados procedimientos establecidos enla Constitucin por, al menos, la mayora de los sectores opositores al rgimen militar. Sinagotar el punto, podemos sealar como hitos significativos de este proceso, la constitucinde partidos polticos opositores conforme a la preceptiva constitucional y a su ley orgnicade desarrollo43; la participacin de la oposicin en el plebiscito del 5 de octubre de 1988,establecido en la Constitucin para la ratificacin ciudadana de la persona que la Junta deGobierno deba proponer para desempear el cargo de Presidente de la Repblica, en unsegundo periodo presidencial44; y, fundamentalmente, las primeras reformasconstitucionales introducidas a la Carta, que fueron el resultado de una negociacin directarealizada entre el partido Renovacin Nacional y la Concertacin de Partidos por laDemocracia, aceptadas por el Gobierno Militar 45. De esta manera, y de acuerdo al procedimiento establecido en la Carta Fundamental, el 14 de diciembre de 1989 fue elegidodon Patricio Aylwin Azcar como Presidente de la Repblica, asumiendo el cargo el 11 demarzo de 1990 y prestando el juramento de estilo de guardar y hacer guardar laConstitucin y las leyes.

42 CUMPLIDO CERECEDA, Francisco, y NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Teora de la Constitucin.Universidad Nacional Andrs Bello, Santiago, Chile, tercera edicin 1994, pg. 267. En sentido contrario,Dieter Blumenwitz y Sergio Gaete Rojas, La Constitucin de 1980. Su legitimidad, Editorial Andrs Bello,Santiago de Chile, 1981.43 Ley N 18.603, Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos, publicada en el Diario Oficial de 23 demarzo de 1987.44 Ver disposiciones transitorias 27, 28 y 29 del texto original de la Constitucin.45 La Ley de Reforma Constitucional N 18.825, publicada el 17 de agosto de 1989, introdujo 54modificaciones al texto constitucional, permitiendo eliminar una importante cantidad de contenidosautoritarios presentes en la Carta. Sobre el particular, puede consultarse la obra Reforma de la ConstitucinPoltica de la Repblica de Chile de 1980, de Carlos Andrade Geywitz, Editorial Jurdica de Chile, 1991.


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No obstante, el texto fundamental se encuentra lejos de representar un consenso poltico y social.

Hemos estimado oportuno efectuar la relacin precedente, que sabemos incompleta por exceder el objeto de estos apuntes, a fin destacar el extenso proceso que llev a la

aprobacin de la Constitucin en actual vigencia y la intervencin que en l tuvieron tantola Comisin de Estudio como el Consejo de Estado y la Junta Militar de Gobierno. Elloexplica las frecuentes referencias que haremos, en el curso del presente trabajo, a la labordesarrollada en esas instancias, y especialmente a la Comisin de Estudio. Como es de todalgica, los antecedentes y opiniones que se tuvieron a la vista en la redaccin de los preceptos, se constituyen en valiosos elementos al momento de analizar el contenido de lasinstituciones contempladas en la Carta Fundamental. Sin embargo, esta labor presentadificultades objetivas. En un aspecto puramente formal, aunque no menor, debe destacarseque slo en la Comisin de Estudio se llevaron actas completas de lo tratado en sussesiones, que reflejan fielmente las opiniones vertidas por sus integrantes y los antecedentesrecibidos, as como las consideraciones asumidas para resolver los distintos temasdebatidos. Del Consejo de Estado slo se encuentran disponibles actas manuscritas de sussesiones, que en variadas materias contienen el mero esbozo de las argumentacionessostenidas y que, por lo mismo, no permiten formarse una idea cabal acerca del sentido dealgunas de sus proposiciones. De la Junta de Gobierno, y luego de un extenso periodo dereserva, se dio a conocer la documentacin correspondiente bajo la denominacinTranscripcin y antecedentes de la Constitucin de 1980. Decretos Leyes N 3.464 y3.465, recopilacin que tampoco contiene una relacin completa de los debatesefectuados ni de los distintos elementos que se consideraron. La situacin reseada tieneimportancia, en lo sustantivo, por cuanto ni la Comisin de Estudio ni el Consejo de Estadoactuaron, propiamente, en el ejercicio del Poder Constituyente, el cual se radicaba, a lapoca, en forma exclusiva y por declaracin del gobierno de facto, en la Junta Militar deGobierno46. Por lo mismo, los acuerdos de la Comisin y del Consejo no expresan lavoluntad del constituyente, y slo se configuran como elementos propios de la historia delestablecimiento de la Carta Fundamental. De este modo, esa voluntad original hasta elda de hoy resulta, en algunos aspectos, difcil de desentraar, razonndosefundamentalmente sobre la base de supuestos47.

46 Sobre el punto ver el artculo de Renato CRISTI BECKER, La Nocin de Poder Constituyente en CarlSchmitt y la Gnesis de la Constitucin Chilena de 1980, publicado en la Revista Chilena de Derecho,Pontificia Universidad Catlica de Chile, Volumen 20, Nos. 2-3, Tomo 1, 1993, pginas 229 y siguientes.47 Ver, sobre el particular, el trabajo presentado por Toms VIAL SOLARI en las XXXIII Jornadas Chilenasde Derecho Pblico, Noviembre del ao 2002, titulado La legitimidad de la historia fidedigna de laConstitucin de 1980.


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III.- FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CHILENO.

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola, en su octava acepcin, que es la pertinente a esta materia, la palabra fuente designa el principio, fundamento u origen dealgo.

Ahora bien, en la doctrina jurdica son diversas las acepciones que tiene la expresinfuentes del derecho, segnsea la perspectiva con la que se estudie, y diversas tambin lasclasificaciones que de ellas se efectan. Como no corresponde entrar al desarrollo de esatemtica, tomaremos el concepto de fuentes en su sentido formal, es decir, como las formaso modos en que se expresa el Derecho Constitucional.

Se acostumbra a clasificar estas fuentes en directas e indirectas. Las primeras sonnormas jurdicas directamente aplicables, son las formas en que se expresa el derecho positivo. Las segundas no tienen ese carcter, pero contribuyen, a travs de la aportacin deanlisis y criterios, a aclarar, interpretar, integrar o, incluso, a crear Derecho.

A) FUENTES DIRECTAS.

1.- La primera y principal de estas fuentes es la propia Constitucin.

Recordemos que existen muchos y variados conceptos de Constitucin, algunos delos cuales, los principales, fueron estudiados en la asignatura de Instituciones Polticas, porlo que no volveremos sobre esta materia.

Sin embargo, para este curso definiremos la Constitucin, en un sentido formal,como la ley fundamental y suprema del Estado, que regula la organizacin y ejercicio de su poder, a la vez que reconoce y garantiza los derechos fundamentales de las personas.

La Constitucin es fuente de las fuentes, porque en ella se regula el procedimiento atravs del cual se producen las restantes normas jurdicas, a las que sirve de fundamento.

En un breve esquema, y a partir del concepto dado, diremos que la Constitucin secaracteriza por las siguientes notas:

a) La Constitucin es ley, es norma jurdica en s misma, y por lo tanto esobligatoria.

b) Es ley fundamental porque ella constituye el cimiento a partir del cual seestructura la organizacin estatal y es la base en que se sustenta el resto delordenamiento jurdico.

c) Es suprema porque se encuentra en la cspide del ordenamiento jurdico, es lanorma de mayor jerarqua; las restantes normas jurdicas deben guardarconformidad con lo dispuesto en la Carta.


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Consagracin de estas primeras tres caractersticas la encontramos en el artculo 6de la Carta, al disponer, en lo que nos interesa, que Los rganos del Estado deben sometersu accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, (...); agregando en suinciso segundo que Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares ointegrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. Adems, deben

tenerse presente las normas sobre control de constitucionalidad de la ley, queexaminaremos posteriormente.

d) Por ltimo, en un sentido material, la Constitucin tiene un contenido mnimo,que est dado por el reconocimiento y proteccin de los derechos fundamentalesde las personas, y por la distribucin del poder entre los distintos rganos delEstado y la regulacin de su ejercicio.

Recordemos que la Constitucin vigente fue sancionada por el Decreto Ley (D. L.) N 3.464, publicado el 11 de agosto de 1980, y aprobada por la ciudadana mediante plebiscito celebrado el 1 de septiembre del mismo ao. Empez a regir parcialmente el 11de marzo de 1981, y en plenitud el 11 de marzo de 199048.

Originalmente la Carta se compona de 120 artculos permanentes, incluido unartculo final, distribuidos en 14 captulos, y 29 disposiciones transitorias.

Con posterioridad a la ley de reforma constitucional N 20.050, y en virtud a laautorizacin concedida en el artculo segundo de dicha ley, el Presidente de la Repblicafij el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitucin Poltica de laRepblica mediante el Decreto Supremo (D. S.) N 100, del Ministerio Secretara Generalde la Presidencia, publicado en el Diario Oficial del 22 de septiembre de 2005.

Atendidas las reformas introducidas, la Carta actualmente consta de 129 artculos,distribuidos en 15 captulos, y 26 disposiciones transitorias49.

Junto a la Constitucin encontramos otros dos tipos de leyes que, por su naturalezay jerarqua, resulta conveniente tratar en conjunto con la primera. Nos referimos a las leyesde reforma constitucional y a las leyes interpretativas de la Constitucin.

1.1.- Leyes de reforma constitucional. La finalidad de estas normas, como sunombre lo indica, es modificar el texto de la Carta Fundamental, mediante la supresin,transformacin o agregacin de contenidos; y representan una manifestacin de la actividaddel constituyente derivado o instituido. Su qurum de aprobacin es de los tres quintos o delos dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio, segn el captulo de la Carta quese modifique, y estn sujetas a control preventivo eventual de constitucionalidad.

48 Un relato detallado del proceso de elaboracin de la Carta de 1980 puede leerse en la obra del profesorSergio Carrasco Delgado, titulada Gnesis y vigencia de los textos constitucionales chilenos, EditorialJurdica de Chile, tercera edicin, 2002.49 En rigor son 131 artculos, pues la reforma constitucional introducida por ley N 20.193, de 2007, agreg unart. 126 bis; y la reforma de la ley N 20.414, de 2010, incorpor un artculo 37 bis.


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Durante la vigencia de la Carta de 1980 se han dictado las siguientes leyes dereforma constitucional:

1. N 18.825, de 17 de agosto de 1989, es la primera y una de las ms extensasreformas a la Constitucin, con un total de 54 modificaciones en distintasmaterias, como por ejemplo, derogacin del artculo 8 original, se elimina el

procedimiento agravado de reforma constitucional, se incrementa el nmero desenadores elegidos por sufragio universal, se cambia la integracin del consejode Seguridad Nacional, etc. Esta primera reforma tambin tuvo aprobacin plebiscitaria

2. N 19.055, de 1 de abril de 1991, sobre indultos, amnista y libertad provisionalen materia de delitos de terrorismo.

3. N 19.097, de 12 de noviembre de 1991, modifica la administracin regional ycomunal.

4. N 19.295, de 4 de marzo de 1994, rebaja el periodo presidencial de 8 a 6 aos.5. N 19.448, de 2 de febrero de 1996, modifica la fecha de las elecciones

destinadas a renovar los concejos municipales de 1996.6. N 19.519, de 16 de septiembre de 1997, crea el Ministerio Pblico.7. N 19.526, de 17 de noviembre de 1997, modifica las normas sobre

administracin comunal.8. N 19.541, de 22 de diciembre de 1997, modifica disposiciones relativas al

Poder Judicial.9. N 19.597, de 14 de enero de 1999, sobre trmites y plazos de la Corte Suprema

para informar respecto de leyes que modifiquen la ley orgnica de organizaciny atribuciones de los tribunales de justicia.

10. N 19.611, de 16 de junio de 1999, que reemplaza la palabra hombres porpersonas en el artculo 1, y agrega la igualdad ante la ley entre hombres ymujeres en el art. 19 N 2.

11. N 19.634, de 2 de octubre de 1999, sobre promocin de la educacin parvularia.12. N 19.643, de 5 de noviembre de 1999, modifica normas sobre la segunda vuelta

electoral en las elecciones presidenciales.13. N 19.671, de 29 de abril de 2000, modifica las normas sobre reforma

constitucional, en materia de ratificacin por el Congreso Pleno.14. N 19.672, de 28 de abril de 2000, crea la dignidad especial de los ex

Presidentes de la Repblica.15. N 19.742, de 25 de agosto de 2001, elimina la censura previa en materia de

exhibicin de la produccin cinematogrfica.16. N 19.876, de 22 de mayo de 2003, establece la obligatoriedad de la educacin

media.17. N 20.050, de 26 de agosto de 2005, sobre materias varias. Esta ley es, desde la

perspectiva de la extensin y profundidad de las modificaciones introducidas,una de las ms importantes a la fecha, junto con la ley N 18.825. Modificanormas de las Bases de la Institucionalidad, introduciendo, entre otros, los principios de probidad y publicidad; modifica la nacionalidad por ius sanguinis;elimina los senadores designados y los vitalicios; modifica los estados deexcepcin constitucional, el procedimiento de reforma constitucional, el procedimiento de aprobacin de los tratados internacionales, el TribunalConstitucional, el Consejo de Seguridad Nacional, etc.


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18. N 20.162, de 16 de febrero de 2007, sobre obligatoriedad de la educacin parvularia en el segundo nivel de transicin.

19. N 20.193, de 30 de julio de 2007, sobre territorios especiales.20. N 20.245, de 10 de enero de 2008, sobre la entrada en vigencia de las leyes de

enjuiciamiento.

21. N 20.337, de 4 de abril de 2009, sobre entrada en vigencia de las normas quemodifican el sistema de inscripcin electoral y establecen el sufragio voluntario.

22. N 20.346, de 14 de mayo de 2009, sobre atribuciones de las municipalidades.23. N 20.352, de 30 de mayo de 2009, sobre reconocimiento de la jurisdiccin de la

Corte Penal Internacional.24. N 20.354, de 12 de junio de 2009, sobre eleccin del Presidente de la

Repblica.25. N 20.390, de 28 de octubre de 2009, sobre senado, acusacin constitucional y

consejos regionales, entre otras materias.26. N 20.414, de 4 de enero de 2010, sobre probidad y transparencia50.27. N 20.503, de 27 de abril de 2011, reforma art. 103 sobre control de armas51.28. N 20.515, de 4 de julio de 2011, sobre eleccin presidencial.29. N 20.516, de 11 de julio de 2011, sobre defensa jurdica de vctimas, y tambin

declaracin del imputado.30. N 20.573, de 6 de marzo de 2012, sobre territorios especiales.31. N 20.644, de 15 de diciembre de 2012, que prorroga el mandato de los

consejeros regionales.32. N 20.725, de 15 de febrero de 2014, sobre integracin de la Cmara de

Diputados.

Las leyes de reforma constitucional estn, hoy da, sujetas al mismo procedimientoestablecido para la aprobacin de las dems leyes, diferencindose slo en los qurum deaprobacin, los qurum de insistencia y la posibilidad de convocatoria a plebiscito. En estamateria, y como tendremos oportunidad de examinar con mayor detalle posteriormente, elconstituyente ha ido flexibilizando progresivamente el sistema contemplado originalmente(Captulo XV, artculos 127 y siguientes).

Estas leyes, una vez promulgadas y desde la fecha de su vigencia, se incorporan altexto constitucional y tienen su misma jerarqua normativa.

Una pregunta se suscita al analizar este tipo de leyes y dice relacin con la extensinen que el constituyente derivado puede modificar el texto constitucional. Dicho de otramanera puede el constituyente derivado modificar cualquier norma constitucional y darleel contenido que desee?

Puede afirmarse que, cumpliendo con los requisitos prescritos en la Constitucin, laley de reforma constitucional no tiene lmites en cuanto a su capacidad de modificar laCarta. Obviamente que, an en esta posicin, si no se respeta el procedimiento de reformaconstitucional habra una inconstitucionalidad de forma que podra ser declarada.

50 Publicacin rectificada el 7 de enero de 2010.51 Publicacin rectificada el 29 de abril de 2011 (rectifica decreto promulgatorio).


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Sin embargo, somos de opinin que, an cuando la Constitucin no contempleexpresamente normas o contenidos intangibles (clusulas ptreas), existen ciertos lmitesmateriales que el constituyente derivado no puede quebrantar. Siguiendo a Burdeau, por lava de la reforma constitucional no puede sustituirse lo esencial del orden consagrado en laConstitucin, no puede sustituirse la esencia del ideal de derecho generador e inspirador del

texto52

. Al respecto, Silva Bascun agrega que esta conclusin podra aplicarsetratndose de las escasas disposiciones, tan primordiales de suyo que corresponda calificarcomo las ms fundamentales, distincin difcil de establecer en la prctica (...)53. Ennuestro concepto, los elementos esenciales que en el Derecho Constitucional chilenolimitan al constituyente derivado son, bsicamente, los derechos fundamentales de las personas y el sistema democrtico. Estas materias, en todo caso, estn dadas por la idea dederecho predominante en la sociedad y su determinacin especfica constituye un problemade carcter meta jurdico.

Finalmente, nos parece necesario destacar que la gran cantidad de reformasintroducidas a la Carta Fundamental desde 1989 a la fecha (30 en 23 aos), unida a lasreformas que se avizoran como posibles, hacen dudar seriamente acerca del nivel deconsenso o acuerdo que representa el sistema constitucional chileno, el cual, en muchos desus contenidos, aparece sostenido ms por los altos qurum requeridos para su reforma que por una sincera adhesin a sus postulados.

1.2.- Leyes interpretativas de la Constitucin.

Las leyes interpretativas de la Constitucin tienen por objeto aclarar el sentido oalcance de un determinado precepto constitucional. Requieren para su aprobacin,modificacin o derogacin de los tres quintos de los diputados y senadores en ejercicio, yestn sujetas a control previo y obligatorio de constitucionalidad por parte del TribunalConstitucional (artculos 66 inciso 1 y 93 N 1).

Lo caracterstico de esta interpretacin legal o autntica es que ella tiene un efectoobligatorio general. La interpretacin fijada por la ley pasa a ser el nico sentido o alcancede la norma constitucional interpretada, aunque slo tiene efectos a futuro, sin afectar losactos realizados con anterioridad.

Estas leyes no constituyen manifestacin del poder constituyente, por lo queformalmente no tienen rango constitucional. Sin embargo, por su especial naturaleza, elsentido de una norma que ellas determinan se incorpora materialmente al textoconstitucional. Por ello se establecen los resguardos sealados, en materia de qurumespecial y de control constitucionalidad.

52 BURDEAU, Georges. Trait de Science Politique, Tomo III, N 95. Citado por Alejandro Silva Bascun,Tratado de Derecho Constitucional, 2. edicin, 1997, Tomo I, pgina 108.53 SILVA BASCUAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, obra citada, Tomo I, pgina 109.


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Las leyes interpretativas de la Constitucin se consagraron en la Carta de 1833, perofueron suprimidas en la Carta de 1925. No obstante lo anterior, bajo la vigencia de esaConstitucin tambin se dictaron leyes de esta naturaleza54.

La ley interpretativa es una norma excepcional, en la medida que slo cabe cuando

resulta necesario aclarar una disposicin constitucional. Si lo que se pretende es modificarel contenido de un precepto, entonces debe acudirse al procedimiento de reforma de laConstitucin. Por ello, son escasas las leyes interpretativas dictadas bajo la actualConstitucin, pudiendo citarse las leyes N 18.152, N 18.799 y N 19.174.

En el mismo sentido, y precisando el alcance de este tipo de legislacin, el TribunalConstitucional ha sealado que no corresponde, por medio de una ley interpretativa de unanorma constitucional, agregar nuevos elementos a lo que sta indica e introducir conceptosque no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental. Ello implicara unamodificacin de la disposicin constitucional, la que se regira por las normas aplicables para ello. Por medio de una ley interpretativa slo cabe proporcionar claridad o precisin ala redaccin de una norma constitucional, cuando su propio texto sea susceptible deoriginar confusin o desentendimiento, para asegurar con esa interpretacin su correcta,uniforme, armnica y general aplicacin. Se agrega que tanto la doctrina nacional comofallos reiterados de la Corte Suprema han sido contestes en rechazar como normasinterpretativas aquellas disposiciones legales que contienen elementos o requisitos nuevosno contemplados en la norma legal interpretada como tambin cuando el texto de la ley quese pretende interpretar no contiene nada ininteligible u oscuro que amerite su interpretacin por una ley posterior55.

2.- Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos requieren un tratamientoespecialmente cuidadoso, por cuanto son todava centro de un importante debate, en nuestro pas, en cuanto a su jerarqua normativa.

A partir de la reforma introducida por la ley 18.825 al artculo 5 de la Carta, en ladoctrina nacional se sustentan distintas tesis que pretenden explicar cul es la relacin deestos Tratados con la Carta y con el resto de las leyes. El primitivo artculo 5, en su incisosegundo, slo dispona que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin elrespeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, y la ley 18.825agreg, luego de un punto seguido, Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

54 Como por ejemplo las leyes N 6.922, de 1941, y N 14.631, de 1961, que interpretaron el artculo 29 de laConstitucin de 1925.55 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de octubre de 1992, considerandos 6 y 7, dictada en rol N 158, con motivo de la tramitacin de la ley N 19.174.


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Tambin hay que hacer presente que no hay constancia fidedigna de la intencin delconstituyente al modificar esta disposicin, por lo que su sentido es ampliamenteinterpretable, como tendremos oportunidad de ver a continuacin.

En una reducida exposicin podemos sealar que las tesis sostenidas hasta ahora, y

sus fundamentos, son las siguientes:a) Tratados sobre Derechos Humanos como parte de la Constitucin.

Se ha sostenido que los Tratados Internacionales que versen sobre DerechosHumanos son materialmente constitucionales, es decir, sus preceptos tienen jerarqua denorma constitucional. Cuando el Estado de Chile ratifica uno de estos tratados lo que hacees utilizar un procedimiento secundario de reforma constitucional, distinto y ms simpleque el contemplado en el Captulo XV de la Carta.

Se argumenta que si los tratados internacionales ya eran vlidos en Chile antes de laley N 18.825, al menos con rango de ley, la nica manera de entender la reforma como unreforzamiento de los derechos humanos es asignndole a estos tratados un rango superior ala ley, es decir, de norma constitucional.

Se agrega que si los derechos humanos son un lmite a la soberana y es deber de losrganos del Estado respetarlos y promoverlos, esta obligacin tambin resulta aplicable al poder constituyente.

Participan de esta tesis Cecilia Medina, Humberto Nogueira y Jos Luis Cea, entreotros56.

b) Tratados sobre Derechos Humanos como normas jerrquicamente superiores a laley, pero subordinadas a la Constitucin.

Otros autores, como don Hernn Molina sostiene que los tratados en comentario,reuniendo los requisitos constitucionales, constituyen un lmite a la soberana, colocndolosen un rango jerrquico superior a la legislacin complementaria. Pero como la Constitucingoza de supremaca formal y material, estaran estos tratados subordinados a la Carta57.

56 Ver de Humberto Nogueira Dogmtica Constitucional, editorial Universidad de Talca, 1997; de CeciliaMedina Constitucin, Tratados y Derechos Esenciales, Corporacin Nacional de Reparacin yReconciliacin, 1994; Jos Luis Cea Derecho Constitucional Chileno, Tomo I, Ediciones UniversidadCatlica de Chile, 2002.57 MOLINA GUAITA, Hernn. Obra citada, pgina 8. Tambin, Ral Bertelsen Repeto en Rango Jurdico delos tratados internacionales en el Derecho Chileno, Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, Nos. 2 y 3,Tomo I, 1996.


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c) Tratados sobre Derechos Humanos con jerarqua de ley.

Por ltimo, hay autores que sostienen que los Tratados sobre Derechos Humanos nose diferencian, desde el punto de vista de su jerarqua, de los dems tratados internacionalesy, por ende, siguiendo el criterio tradicional, les asignan valor de ley58.

En lo fundamental se afirma que no hay nada en el texto del artculo 5 que permitaotorgar a los tratados sobre derechos humanos un carcter de norma constitucional, niformal ni material; que la propia Constitucin ha definido un nico procedimiento para sureforma y que los tratados, todos ellos, estn sujetos al control de constitucionalidad delTribunal Constitucional59.

Evidentemente, las consecuencias de adoptar una u otra tesis son radicalmentedistintas. As, si los tratados en comentario tienen la jerarqua de norma constitucional, podran ser utilizados por el Tribunal Constitucional para examinar la constitucionalidad deotras normas jurdicas, incluidas las leyes; en el conflicto entre el tratado y la ley debera primar siempre el primero; etc.

Sobre esta materia, debemos sealar que el Tribunal Constitucional, en una reiterada jurisprudencia, no reconoce a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos elrango de normas constitucionales. La Corte Suprema, en cambio, y aunque no exista una jurisprudencia uniforme, en algunos fallos ha establecido la jerarqua constitucional deestos tratados60.

Finalmente, debe sealarse que segn otras opiniones, en forma complementaria altema de la jerarqua de las normas o, incluso, obviando ese tema, el problema debeanalizarse desde la perspectiva de la aplicabilidad de las normas. En trminos simples, semanifiesta que el tratado expresa la voluntad del Estado de obligarse en el ordeninternacional, y que en el cumplimiento de dicho convenio deben observarse los principiosde pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos) y debona fides (cumplimiento de buena fe), de manera que el Estado no puede dictar una ley que sea contraria al contenidode un tratado internacional. Se agrega, adems, que el Derecho Internacional prohbeinvocar las disposiciones del derecho interno para alterar o dejar sin efecto un conveniointernacional vlidamente celebrado. Esta perspectiva se encuentra reforzada, hoy en da,con lo dispuesto en el artculo 54 N 1, inciso quinto, de la Carta, al disponer que Las

58 Ver, de Pablo Rodrguez Grez, El tratado internacional frente a la Constitucin y la ley, RevistaActualidad Jurdica N 1, 2000, Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo, pginas 47 ysiguientes; de Salvador Mohor, La jerarqua normativa de los tratados internacionales, en 20 aos de laConstitucin Chilena. 1981-2001, varios autores, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., 2001, pginas 121 ysiguientes; y Fernando Saenger Consideraciones para estimar que los tratados en materia de derechoshumanos no forman parte de la Constitucin, en Revista Chilena de Derecho, Volumen 20 Nos. 2 y 3, TomoII, 1993.59 Sobre esta discusin hay un buen resumen en la Revista Actualidad Jurdica, N 6, 2002, de las Facultadesde Derecho de la Universidad del Desarrollo, pginas 75 y siguientes. Ver tambin Jerarqua normativa delos tratados internacionales sobre derechos humanos, de Lautaro Ros Alvarez, Revista Gaceta Jurdica N215, de 1998, pginas 7 y siguientes; y Constitucin y tratados sobre derechos humanos, de Diego CorveraVergara, Gaceta Jurdica N 224, de 1999, pginas 69 y siguientes.60 Del Tribunal Constitucional ver roles 346-2002 y 1.288-2008. De la Corte Suprema ver rol 3.125, de 2004.


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disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en laforma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derechointernacional.

3.- La legislacin complementaria.La generalidad con que la Constitucin trata las distintas materias, dado que se

centra en los aspectos fundamentales y permanentes de las regulaciones que establece, hacenecesario que se dicten otras normas jurdicas, subordinadas a la Carta, que desarrollen sus preceptos. Dentro de ese conjunto de normas, son las leyes, en el concepto genrico deltrmino, las que nos interesan de modo particular, tanto por la jerarqua y nmero de lasmismas, cuanto porque en muchos aspectos es la propia Constitucin la que determina queuna materia sea complementada por una ley, y no por otra norma jurdica. Ejemplodestacado de esto ltimo es el artculo 19 N 26, en materia de Derechos Fundamentales.

Ahora bien, en la legislacin complementaria comprendemos tanto a las leyes propiamente tales, como a otras normas que, sin ser formalmente leyes, tienen sin embargoel mismo rango que ellas, la misma fuerza normativa. Utilizaremos este criterio dedistincin para el tratamiento de la materia.

3.1. Las leyes propiamente tales.

A diferencia de lo que aconteca en la carta de 1925, que slo reconoca la ley, sinninguna calificacin, la Constitucin actual distingue distintos tipos de leyes, a saber:

a) Leyes orgnicas constitucionales.

Las leyes orgnicas constitucionales son aquellas a las cuales la Constitucinconfiere este carcter; necesitan de los 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio para suaprobacin, modificacin o derogacin; y estn sujetas al control preventivo obligatorio deconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Esta institucin ha sido tomada de la Constitucin Francesa de 1958.

La Carta ha sealado determinadas materias que, por su importancia, encomienda allegislador orgnico. Se busca que esta normativa, atendidos los altos qurum necesarios para su aprobacin, modificacin o derogacin, constituya expresin de una importantemayora parlamentaria, asegurando, a la vez, su permanencia en el tiempo. Entre lasmaterias que el constituyente ordena sean reguladas por ley orgnica se encuentran: elsistema electoral pblico (art. 18 de la Carta y leyes orgnicas constitucionales, en adelanteL.O.C., N 18.556 y 18.700); la libertad de enseanza (art. 19 N 11 y L.O.C. N 18.962);los partidos polticos (art. 19 N 15 y L.O.C. N 18.603); los estados de excepcinconstitucional (art. 44 y L.O.C. N 18.415); algunos aspectos relacionados con el Congreso Nacional (arts. 55 y 128, y L.O.C. N 18.918); la organizacin y atribuciones de lostribunales de justicia (art. 77, la ley an no se ha dictado); el Tribunal Constitucional (art.92 y L.O.C. N 17.797); etc.


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Cabe hacer un alcance respecto de la ley N 18.700, Orgnica Constitucional sobreVotaciones Populares y Escrutinios, y la actual disposicin 13 transitoria. En efecto, la ley N 18.700 es una ley orgnica, porque la materia que trata es propia, en su desarrollo, deeste tipo de leyes, segn lo prescrito en el artculo 18 de la Carta Fundamental. Ahora bien,la reforma constitucional introducida por ley N 20.050, junto con eliminar los llamados

senadores vitalicios y designados, y la referencia a un nmero especfico de regiones, quese contenan en el artculo 45, actual artculo 49, dispuso que las modificaciones a lareferida Ley Orgnica sobre Votaciones Populares y Escrutinios que digan relacin con elnmero de senadores, las circunscripciones existentes y el sistema electoral vigente,requerirn del voto conforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores enejercicio (Dcimo Tercera Disposicin Transitoria).Por su parte, la reforma de la ley N20.725 volvi a modificar esta disposicin transitoria sustituyendo sus dos incisos finales por el siguiente: las modificaciones a la Ley Orgnica sobre Votaciones Populares yEscrutinios que digan relacin con el nmero de senadores y diputados, lascircunscripciones y distritos existentes y el sistema electoral vigente, requerirn del votoconforme de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Lasdisposiciones recin transcritas, que en nuestro concepto son de una tcnica legislativa muydeficiente, han introducido un especial tipo de ley orgnica, aparentemente en formatransitoria, y que se refiere a las materias especficas de la ley N 18.700 que indica, en quese ha elevado el qurum de aprobacin de los 4/7 a los tres quintos de los diputados ysenadores en ejercicio.

b) Leyes de qurum calificado.

Las leyes de qurum calificado son aquellas a las cuales la Constitucin confiere esecarcter y que requieren, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de la mayoraabsoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

Algunas de las materias que deben ser reguladas por este tipo de leyes son: lareserva o secreto de los actos y resoluciones de los rganos del Estado (art. 8 incisosegundo de la carta) la determinacin de las conductas terroristas y su penalidad (art. 9 yley N 18.314); determinacin de delitos sancionados con pena de muerte (art. 19 N 1);indultos generales y amnistas (art. 63 N 16); autorizacin al estado y sus organismos paradesarrollar actividades empresariales (art. 19 N 23); etc.

c) Leyes sobre indultos y amnista en materia de delitos de terrorismo.

Si bien las leyes sobre indultos generales y amnistas son, por regla general, leyes dequrum calificado, cuando ellas versan sobre delitos de terrorismo el qurum para dictarlasse eleva a los dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio.

Esta mayor exigencia para conceder los beneficios indicados indultos generales yamnistas- tratndose de delitos calificados por la ley como conductas terroristas, es elresultado de la negociacin que se realiz para modificar el antiguo artculo 9 de laConstitucin, a efectos de hacerlo menos riguroso. Segn el precepto original de la Carta,respecto de los delitos de terrorismo no proceda la libertad provisional, el indulto particular, el indulto general ni la amnista. En el ao 1991, mediante ley de reforma


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constitucional N 19.055, se modifica ese precepto, y otros relacionados, permitiendo esos beneficios, pero en condiciones ms gravosas que en el rgimen normal.

d) Ley ordinaria o comn.

La ley ordinaria o comn viene a ser, si puede llamarse as, un tipo de ley residual,en el sentido que las materias de ley que no estn entregadas al legislador orgnico o dequrum calificado, se regulan mediante ellas, aunque el constituyente no lo sealeexpresamente. De la misma manera, por regla general, cada vez que el constituyente hacereferencia a la ley, como norma destinada a regular una determinada materia, debeentenderse que lo hace a la ley comn.

Cualquier materia que la Constitucin no entregue expresamente a otro tipo denormas, se pueden regular mediante leyes ordinarias o comunes, requirindose para suaprobacin, modificacin o derogacin de la mayora de los diputados y senadores presentes en la votacin, sobre la base del qurum mnimo para entrar en sesin y adoptaracuerdos que, para las Cmaras, se contempla en el artculo 56 de la Carta, y que es de untercio de los miembros en ejercicio en cada una de ellas.

Excepcionalmente las leyes ordinarias pueden requerir qurum distintos, cuando seaplican los llamados mecanismos de insistencia contemplados en los artculos 68, 70 y 71de la Constitucin.

Son numerosas las materias que se encomiendan, en especfico, a la ley ordinaria.As, por ejemplo, el otorgamiento de la nacionalidad por carta (art. 10 N 4), la regulacinde los modos de adquirir el dominio, de usar, gozar y disponer de la propiedad, y laslimitaciones que derivan de su funcin social (art. 19 N 24); la libertad de creacinartstica, la propiedad intelectual e industrial (art. 19 N 25); etc.

Tanto las leyes de qurum calificado, como las leyes ordinarias y las leyes sobreindulto y amnista en materia de delitos de

1.- fuentes del derecho constitucional 2014

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