INTRODUCCIN

NDICE

ABREVIATURAS..04

PRESENTACIN..06

CAPTULO I

Hacia un concepto de poltica criminal, bajo el marco del Estado social y democrtico de Derecho

18INTRODUCCIN

29I.LNEAS DE POLTICA CRIMINAL ESTADO DE LA CUESTIN

321.CUADRO EVOLUTIVO

371.LA CULTURA DE LA EMERGENCIA

412.1. FUNDAMENTO TERICO PARA UNA POLTICA DE TOLERANCIA CERO

43A. LA TEORIA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA

47B. LA TEORIA DE LA VENTANA ROTA

492.2. EL DISCURSO DE LA SEGURIDAD VERDADES Y MENTIRAS

58I.LA POLTICA CRIMINAL DE LOS RDENES JURDICOS DEMOCRTICOS:

581.LOS FINES DE LA PENA

611.1. BASES PARA UNA NUEVA CONCEPCIN DE RESOCIALIZACIN

631.2. EL CAMBIO PARADIGMTICO LA OPCIN POR SOLUCIONES ALTERNATIVAS DE SOLUCIN DEL CONFLICTO PENAL MBITO DE APLICACIN

CAPTULO II

La crisis del modelo decimonnico de Derecho penal y procesal penal

73INTRODUCCIN

78I. EL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL CONTEMPORNEO EL REGRESO AL SIGLO XIX...

781.EL MODELO GARANTISTA EVOLUCIN Y CONCEPTO

832. LAS MXIMAS DEL GARANTISMO EL DERECHO PENAL MNIMO Y EL PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS

853. PROBLEMAS QUE PLANTEAN EL APEGO A UN MODELO GARANTISTA CLSICO REPERCUSIN EN LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO

89II. EL GARANTISMO COMO MARCO TERICO DEL SISTEMA PENAL DE LOS RDENES JURDICOS DEMOCRTICOS NECESARIO CAMBIO DE PARADIGMA

951. BASES PARA UNA NUEVA CONCEPCIN DE GARANTISMO LA RECONDUCCIN DEL DEBATE A SUS LMITES MATERIALES

98III. EL ART. 24.2 CE CONSIDERACIONES ACERCA DEL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS Y SIN DILACIONES INDEBIDAS

981.EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTAS CONCEPTO Y LMITES...

1011.1. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS UN CONCEPTO INDETERMINADO

1081.2.EFICACIA Y CELERIDAD CONCEPTOS CONTRAPUESTOS?

1151.3. EL ART. 24.2 CE Y LA OPCIN POR UN MODELO DE JUSTICIA CONSENSUADA

CAPTULO III

Los fines del proceso penal

118INTRODUCCIN

128I. LOS PRINCIPIOS QUE INFORMAN AL PROCESO PENAL CONTEMPORNEO

1281. EL FUNDAMENTO HISTRICO

1312. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS HITOS EL DERECHO A UN PROCESO CON TODAS LAS GARANTIAS

1351.1. LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN PENAL: PRINCIPIO O REGLA?

137A. FUNDAMENTO DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD LA AUSENCIA DE RANGO CONSTITUCIONAL:

142B. LAS CAUSAS POLTICAS DE LA CONFUSIN ACERCA DE SU NATURALEZA:

1511.2. LA FLEXIBILIZACIN DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN PENAL Y LA PROTECCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

1592. ACERCA DEL PRINCIPIO ACUSATORIO

1762.1.EL OBJETO DEL PROCESO PENAL

182A.LA SUPERACIN DE LA TESIS DE LA BSQUEDA DE LA VERDAD COMO FIN DEL PROCESO PENAL

193B. LA VALORACIN DEL INTERS PBLICO EN EL PROCESO

195II. LA RELACIN ENTRE EL MODELO ACUSATORIO (ADVERSATIVO) DE PROCESO Y EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

199III. EL PROCESO PENAL COMO UN PROCESO DE PARTES HACIA LA PRIVATIZACIN DEL PROCESO PENAL?

2041.LA REDEFINICIN DEL PAPEL DE LA VCTIMA EN EL PROCESO PENAL

2212. EL PAPEL DEL MINISTERIO PBLICO EN EL PROCESO PENAL

2262.1. EL MINISTERIO PBLICO EN EL MARCO DEL CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

2312.2. LA POSICIN DEL MINISTERIO PBLICO FRENTE A LOS DEMS PODERES DEL ESTADO FORMAS DE ORGANIZACIN Y CONTROL POLTICO DE SU ACTUACIN

2722.3. EL DILEMA OBLIGATORIEDAD OPORTUNIDAD DE LA ACCIN PENAL Y SU CORRELACIN CON EL MODELO ESTATUTARIO DEL MINISTERIO PBLICO

CAPTULO IV

La incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal espaol

281INTRODUCCIN

290I. MODELOS DE OPORTUNIDAD BREVE ANLISIS DE DERECHO COMPARADO

2901.EL MOVIMIENTO DE REFORMAS PROCESALES EN EUROPA

3021.1. EL MODELO ALEMN

3131.2. EL MODELO ITALIANO

3391.3. EL MODELO PORTUGUS

349II. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD UN CONCEPTO RESTRINGIDO

3571.PRESUPUESTOS Y MBITO DE APLICACIN

3672.1. LOS DELITOS BAGATELA BASE PARA UNA PRECISN DE SU CONCEPTO Y PARA LA COMPRENSIN DE SU MBITO DE APLICACIN

3882.2. OTROS SUPUESTOS DE CARCTER SOCIAL E INDIVIDUAL

395III. FORMAS DE CONTROL DE LA OPORTUNIDAD LA DISCRECIONALIDAD REGLADA FRENTE A LA DISCRECIONALIDAD REAL

4031.1. EL CONTROL JUDICIAL

4151.1.EL CONTROL DEL OFENDIDO Y DE TERCEROS

4271.1.1.LA ACCIN POPULAR

431IV. MANIFESTACIONES DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL ESPAOL

4311. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN

4362. EL PROCESO DE MENORES

4423. ANTECEDENTES HISTRICOS Y FILOSOFA DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y JUICIOS RPIDOS LA REFORMA DE LA LECRIM POR LAS LEYES 38 Y 8/2002, DE 24 DE OCTUBRE

442A.ANTECEDENTES HISTRICOS

446B.FUNDAMENTO DEL NUEVO PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y JUICIOS RPIDOS HACIA UNA CRTICA A SU LIMITADO ALCANCE

4504. MANIFESTACIONES DE OPORTUNIDAD REGLADA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y JUICIOS RPIDOS

450A. LA OPORTUNIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

453B. LA OPORTUNIDAD EN LOS JUICIOS RPIDOS

4545. LA REGULACIN DE LA CONFORMIDAD

4665.1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DE LA CONFORMIDAD

468A. LA CONFORMIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

472B. LA CONFORMIDAD PREMIADA DE LOS JUICIOS RPIDOS

4826. EL SOBRESEIMIENTO POR RAZONES DE OPORTUNIDAD

495CONCLUSIN

521BIBLIOGRAFA

ABREVIATURAS MS UTILIZADAS

ADR

Alternative Dispute Resolution

CE

Constitucin espaola

CEDH

Convenio Europeo de Derechos Humanos

CGPJ

Consejo General del Poder Judicial

CI

Constitucin italiana

CP

Cdigo Penal

CPP

Cdigo de Proceso Penal

CPPP

Cdigo de Proceso Penal portugus

DM

Decisin-Marco

EEUU

Estados Unidos de Amrica

EOMF

Estatuto Orgnico del Ministerio Fiscal

IFGE

Instruccin de la Fiscala General del Estado

LECrimLey de Enjuiciamiento Criminal

LO

Ley Orgnica

LOPJ

Ley Orgnica del Poder Judicial

LORPMLey Orgnica de Responsabilidad Penal del Menor

MP

Ministerio Pblico

MPE

Ministerio Pblico Europeo

ONU

Organizacin de las Naciones Unidas

OPJP

Observatorio permanente de la Justicia portuguesa

PIDCPPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

PP

Partido Popular

PSOE

Partido Socialista Obrero Espaol

Rec.

Recomendacin

STEDHSentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STF

Supremo Tribunal Federal

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

TC

Tribunal Constitucional

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

PRESENTACIN

La incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal es un tema que plantea bastante controversia en el mbito en que operan los sistemas de enjuiciamiento criminal de los pases con tradicin continental. Los trminos clsicos de la discusin a este respecto, se centra en si la accin penal debe ejercerse obligatoriamente en todos los supuestos, o si, por el contrario, resulta conveniente estructurar ciertos mrgenes de oportunidad/discrecionalidad que no obliguen, en todo caso, a la persecucin de cualquier actuacin presuntamente delictiva. A modo de sntesis, es posible afirmar que son dos los aspectos ms controvertidos que giran en torno a este debate: 1) el ejercicio de la accin penal con carcter obligatorio o discrecional; y 2) los mecanismos democrticos de control de la actuacin del Ministerio Pblico en el ejercicio del ius puniendi del Estado.

La absoluta obligatoriedad en el ejercicio de la accin penal est directamente ligada a la preponderancia de un modelo decimonnico de proceso, que se ha venido fundamentando tradicionalmente con base en la necesidad de proteccin de la seguridad jurdica, plasmada en el principio de la legalidad estricta. Pero, ya no es posible postergar el debate sobre la necesidad de replantear la estructura normativa que fundamenta el modelo de proceso penal moderno. El colapso del sistema de Justicia penal no es algo nuevo ni mucho menos ocasional. De modo que para enfrentarse a la problemtica que gira en torno a la crisis del sistema de Justicia penal, uno de los aspectos que habr que tener en cuenta se refiere a la toma de posicin por la racionalizacin de la frmula tradicionalmente acepta de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal.

En relacin con la oportunidad han sido dos los argumentos esgrimidos en contra su incorporacin en el mbito europeo continental: el de las implicaciones polticas y el argumento econmico. Respecto al primer aspecto, se ha invocado frecuentemente el argumento de que conferir mrgenes de oportunidad en el ejercicio de la accin penal conlleva la utilizacin de la accin penal para servir a intereses ajenos a la legalidad o traer consigo consecuencias que vayan ms all de la mera aplicacin de la ley al caso concreto. Dicho en otras palabras, la idea es que la accin penal no sera ajena a la accin poltica y, por tanto, no debe encargarse el ejercicio de la accin penal a rganos que estn vinculados de los poderes polticos del Estado. Por otro lado, el argumento econmico parte de la base de que el objetivo de la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal no es otro sino evitar o acelerar el fin del proceso, en orden a descargar la Administracin de Justicia penal. No obstante, ello arrastrara la vulneracin de todo el sistema de garantas diseado en aras a la proteccin de los derechos procesales fundamentales.

As pues, segn sus crticos, las nombradas soluciones alternativas al proceso penal tradicional consectario de la introduccin del principio de oportunidad atienden a fines exclusivamente utilitaristas, como solucin al estado de colapso que asola la Administracin de Justicia penal. En Espaa esta crtica se ha reforzado enormemente a raz de la entrada en vigor de la LO 7/1988, que introdujo un nuevo rgimen para la conformidad en el mbito de aplicacin del procedimiento abreviado, aproximndolo a los modelos de justicia negociada de cultura jurdica anglosajona. De acuerdo con esta posicin, tales medidas buscan solamente encontrar respuestas al colapso del sistema de Administracin de Justicia criminal, desvindose as de las pautas que deben orientar la poltica criminal en el marco de los Estados sociales y democrticos de Derecho.

De ah que se ha atribuido la tesis a favor de la incorporacin del principio de oportunidad a una creciente influencia de la cultura jurdica norteamericana en el mbito cultural europeo. As pues, teniendo en cuenta las diferentes tradiciones, se ha reducido el debate a un nico aspecto, consistente en la incompatibilidad de importacin de este modelo al mbito continental. Es decir, teniendo en cuenta las ilimitadas facultades del Ministerio Pblico en el mbito en que operan los modelos de oportunidad pura, se reconduce toda suerte de argumento en aras a la racionalizacin del uso del proceso penal, segn criterios de oportunidad, al extremo de que su incorporacin en el mbito continental importara una inevitable merma de derechos y garantas, con el nico fin de atender a la demanda de aceleracin de la persecucin penal.

Pero, esta crtica no encuentra eco si considerados los cnones que fundamentan el actual sistema penal en el marco de los rdenes jurdicos democrticos, y que encuentra su legitimacin no slo desde la ptica procesal penal sino tambin y sobre todo desde la ptica constitucional. En efecto, como bien observa MORENO CATENA, tambin se cuestiona la adecuacin del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual cumple sus fines y al propio tiempo respeta las garantas procesales que se tutelan en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos.

Desde esta concreta perspectiva, merece especial consideracin destacar que el nuevo estatuto procesal que informa los actuales sistemas de enjuiciamiento penal est inspirado no slo por elementos del modelo acusatorio anglosajn, sino tambin y principalmente por el modelo acusatorio continental europeo. Ello supone decir, por tanto, que la posibilidad de incorporacin del principio de oportunidad en los ordenamientos con tradicin jurdica continental, fundados en el principio de legalidad, no prescinde de la preservacin de este principio como regla de garanta no slo del sistema de enjuiciamiento criminal, sino de todo el orden jurdico, en el marco de los Estados sociales y democrticos de Derecho. Al contrario, incluso se aconseja la intervencin de la ley, pues, conforme destaca la doctrina, desde el tenor constitucional el principio de legalidad es preponderante y garanta de muchos derechos, en especial de igualdad de los ciudadanos ante el Estado.

As pues, como presupuesto de este debate se revela necesario enfrentarse a cada una de las objeciones, tanto de carcter poltico como jurdico, al propio tiempo en que se requiere desvelar el entramado terico que sirve para fundamentar una postura u otra, planteadas en el marco del encendido debate que suscita la propuesta de incorporacin del principio de oportunidad en el mbito del proceso penal de los pases con cultura continental. Precisamente en este aspecto se concreta el problema que ser objeto de anlisis en esta investigacin. Es decir, la clave para la solucin de esta problemtica pasa necesariamente por dar una respuesta a la siguiente pregunta: para qu se introduce este principio en el mbito en que opera el proceso penal?

De entrada, merece destacar que no cabe establecer una dicotoma entre los principios de legalidad y oportunidad, al punto de que en los ordenamientos jurdicos que permitan una mayor apertura a este principio, el mismo sea concebido nicamente en clave de excepcin al principio de legalidad. A este respecto, es importante destacar, a priori, que la conversin de la discrecionalidad real o subrepticia, verificada en la praxis, en vinculada, conlleva como principal beneficio conferir legitimidad democrtica a los fines de poltica criminal, por medio del establecimiento de criterios de seleccin objetivos y predeterminados. En definitiva, es necesario que se defina con base en cules supuestos se fundamenta el inters pblico en la persecucin penal, el cual debe venir definido no por una concreta poltica de gobierno sino ms bien por una poltica de Estado enmarcada en base a los principios constitucionales que deben informar la poltica criminal de los Estados sociales y democrticos de Derecho. Por tanto, sentadas estas premisas, es posible se establecer parmetros claros de control de las opciones polticas sobre las que pesan la actividad de los rganos formales de control del input del sistema penal, que hoy en da, bajo el manto de la legalidad, pasan, en la prctica diaria, al margen de toda y cualquier responsabilidad democrtica.

En este orden de cosas, un sector de la doctrina espaola, a lo cual nos filiamos, sostiene que representara un indudable avance para los fines de optimizacin del sistema de enjuiciamiento criminal espaol si, en el mbito de las reformas que se han llevado a cabo en este sector, hubiera la previsin legal de hiptesis en que si reconociera la facultad del Ministerio Pblico abstenerse de la acusacin, por razones de oportunidad, aunque hubiera indicios de la configuracin formal de un hecho delictivo. No obstante, es importante destacar que para la consecucin de este objetivo habra que a priori tener en cuenta las razones axiolgicas y teleolgicas del sistema de Justicia criminal, que aconsejasen ms bien una abstencin por parte de los rganos formales del control penal que la puesta en marcha del ius puniendi del Estado.

Por tanto, la posicin que se sostiene a lo largo de esta investigacin es francamente favorable a dotarse los medios que autoricen al Ministerio Pblico la racionalizacin de la obligatoriedad de la accin penal, y que le permita ejercitarla con base en supuestos de oportunidad reglada. Desde esta concreta perspectiva, se parte de un dato emprico incontrastable: la evidencia de que el tratamiento de modo automtico y sin distincin de todas las notitiae criminis, que deriva de la lgica de la aplicacin rgida del principio de legalidad y de la regla de la obligatoriedad de la accin penal, frente a la manifiesta discrepancia entre los medios y los fines del proceso, es un objetivo de todo superado.

Asimismo, cabe sealar que, dando an por descontado la cifra negra de actos delictivos, el propio sistema penal crea mecanismos de seleccin, como instrumento de poltica criminal. As pues, es preciso hacer constancia de que esta tesis encuentra justificacin fundamentalmente en aquellos asuntos en que no estn presentes los fines que justifiquen la incoacin del proceso penal o mismo cuando una solucin alternativa al modelo tradicional de proceso mejor atienda a las finalidades esenciales que el sistema de Justicia penal est llamado a cumplir. Dicho de otro modo, la apuesta por medios alternativos debe abarcar todos los asuntos en que, por ejemplo, un acuerdo previo entre las partes pueda poner fin al conflicto o la valoracin negativa de los medios y fines del proceso justifiquen la previsin legal de un margen de oportunidad que incidir, en el caso concreto, en el mbito en que opera el Ministerio Pblico a la hora de aquilatar la conveniencia o no de poner en marcha el proceso en los moldes clsicos.

Desde esta concreta perspectiva, conforme seala la doctrina sobre la evolucin histrica del proceso penal y su interaccin con el Derecho penal, en la actualidad, el paradigma ha cambiado por completo, respecto a la fase anterior, caracterizada por el Derecho penal de emergencia. En este periodo, a consecuencia de la necesidad de frenar el avance de la criminalidad organizada, considerada grave, se ha sobrevalorado el Derecho penal en detrimento del proceso penal, el cual se vio expropiado de su estructura garantista para atender a la exigencia de mayor represin de estos delitos graves y de gran trascendencia social. En cambio, hoy se asiste al proceso inverso. Es decir, frente a la manifiesta irracionalidad del proceso tradicional y la ausencia de garantas que fundamenta la exigencia de represin, ha encontrado eco el discurso contrario, de la necesidad de recuperacin de las garantas y de racionalizacin del sistema, que encuentra fundamento en la tesis del proceso como instrumento apto a la neutralizacin del conflicto y promocin de la paz social.

En otro orden de cosas, el recrudecimiento de la denominada criminalidad de masas, de diverso impacto e trascendencia en el orden social, frente a la criminalidad grave, da paso a la incorporacin de alternativas a la intervencin penal tradicional, que acaba por conferir mayor protagonismo al proceso penal, relegando al derecho penal una posicin subalterna. Desde esta concreta perspectiva, ya no cabe el discurso de la defensa social como objetivo a ser alcanzado por el sistema penal. Al revs, en la actualidad se asiste a un iter inverso, basado en la necesidad de deflacin y agilizacin de la persecucin penal, lo que conlleva el Derecho penal a cambiar su funcin para servir a los fines del proceso.

Por tanto, la incorporacin de unos mrgenes de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, supone la opcin por criterios de racionalizacin del sistema penal que pasan desde el recurso a la despenalizacin, as como a lo que la doctrina ha nombrado de desprocesualizacin o deflacin - concebidos estos conceptos desde su acepcin ms amplia. El primero implica la incorporacin como presupuesto para la configuracin en concreto de la fattispecie, de supuestos de concreta lesin del bien jurdico tutelado, los cuales, conforme se va a tener la ocasin de ver, deriva del reconocimiento del principio de ofensividad. El segn criterio - desprocesualizacin - se manifiesta por medio de todos los intentos de deflacin del proceso, en orden a evitar la aplicacin ciega e indiscriminada de la regla de la obligatoriedad del ejercicio de la accin penal. Con base a ello, es posible dar un vuelco definitivo no slo a la racionalizacin y optimizacin del proceso penal, sino tambin a la mayor transparencia y control de los mrgenes reales de discrecionalidad existentes en el mbito en que operan todos los agentes del Estado que actan en el marco del sistema de Justicia penal.

No obstante, habr que superar varios obstculos, antes de que se alcance este modelo de proceso penal en Espaa. A este efecto, el primer reto consiste en enfrentarse a la fuerte resistencia puesta por parte del sector de la doctrina de lo que se conoce como garantista a la incorporacin del principio de oportunidad en el sistema procesal penal espaol. Para contrarrestar los argumentos esgrimidos por este sector, se ha invocado el nombrado mal estado del principio de legalidad en la prctica, lo que convierte en una exigencia inaplazable racionalizar su alcance y significado, so pena de mantenerse una estructura meramente formal y simblica de garantas y derechos. As pues, en el anlisis de toda esta problemtica, es importante considerar una serie de factores que en la praxis judicial y ante la situacin de la justicia penal actual condicionan la interpretacin estricta del principio de legalidad y que hace plantear si es conveniente perseverar en la aplicacin ms estricta posible de un principio de derecho o si, por el contrario, se acepta que la prctica judicial utilice otras herramientas sin que se est lesionando la fuerza normativa de la mxima general.

Dicho de otro modo, la previa fijacin por la ley de los supuestos en que se permite la actuacin del Ministerio Pblico segn criterios de oportunidad (oportunidad reglada) debe ser entendida como factor legitimador de dicha actuacin discrecional, en el sentido que expresa el efecto habilitante de las normas jurdicas o, incluso, mediante la delimitacin de los presupuestos que condicionan el ejercicio de tales prerrogativas, en garanta de los principios de igualdad y seguridad jurdica, as como en orden a evitar los desajustes y abusos de poder, mxime cuando, como acontece en el ejemplo americano, confluyen en la toma de decisiones relativas a la persecucin de los delitos factores de toda ndole ajenos a la mera cuestin de los intereses generales.

En este orden de cosas, se requiere, en definitiva, un cambio de paradigma, pues no se trata de concebir el principio de oportunidad como excepcin al de legalidad, pues la incorporacin del principio de oportunidad se ve condicionada a la previsin de limitaciones legales en cuanto a su mbito de aplicacin y alcance. En efecto, el mbito de aplicacin de este principio debe comprender una concreta clase de crmenes, bajo unos supuestos muy precisos, fundados en razones de poltica criminal que informan los fines del sistema penal en el marco de los rdenes jurdicos democrticos. En definitiva, desde esta nueva perspectiva, el principio de oportunidad pasa a ser concebido con carcter instrumental de clusula suplementaria al principio de legalidad.

De ah que, tomando por base el cambio de paradigma propuesto, el objetivo de este estudio consiste en demostrar la posibilidad de coexistencia legtima de los principios de legalidad y oportunidad, tanto desde la perspectiva constitucional como procesal penal. A tal efecto, se centrar precisamente en el estudio de las manifestaciones de oportunidad en el mbito en que operan los sistemas penales con tradicin continental y su repercusin en orden a la concrecin de los derechos y garantas que, en el marco del constitucionalismo contemporneo, se han alzado a derechos fundamentales.

As pues, se centrar el estudio, desde la ptica del Derecho comparado, en los sistemas de enjuiciamiento criminal que adoptan la posicin de ejercicio obligatorio de la accin penal, pero que, en el marco de las reformas llevadas a cabo en las ltimas dcadas, han hecho concesiones significativas a la oportunidad. En este grupo, se incluyen pases como Alemania, Italia y Portugal. Regstrese que por limitaciones de tiempo y tambin porque no es el objetivo de esta investigacin profundizar sobre ello, no se analizar las reformas puestas en marcha en el mbito de Latinoamrica. En definitiva, el objetivo que se pretende alcanzar con el estudio comparado consiste bsicamente en demostrar la compatibilidad con independencia de la previsin genrica de la regla de la obligatoriedad de la accin penal de la incorporacin del principio de oportunidad con el de legalidad penal, sin que ello suponga la merma de garantas y derechos fundamentales. Dicho de otro modo, el anlisis propuesto parte, por un lado, de un dato emprico incontrastable: la necesidad de desmitificar el valor que se confiere a la regla de la obligatoriedad, entendida como una virtud del sistema de Justicia criminal en el marco del Estado de Derecho. Ello supone poner nfasis en la idea de que la regla de la obligatoriedad no es, por si misma, suficiente para garantizar la seguridad y certeza del derecho, conforme quiere hacer creer el sector de la doctrina ms reacio a la flexibilizacin de esta norma.

Asimismo, desde la ptica del sistema penal espaol, el reto consiste en hacer una serie de proposiciones finales en orden a contribuir a los reclamos hacia una mayor conformacin de los nuevos institutos y soluciones alternativas al proceso inspirados en la oportunidad a las exigencias constitucionales. Por tanto, el anlisis del sistema penal espaol se orienta, por un lado, hacia atender la exigencia de una mayor racionalizacin/optimizacin del proceso penal; por otro, objetiva reforzar el argumento a favor de la necesidad de revisin de este modelo de enjuiciamiento, en aras a conferirle mayor coherencia con los principios democrticos que informan en la actualidad la poltica criminal de los Estados sociales y democrticos de Derecho.

Hechas esta consideraciones previas, es posible afirmar que, ms que decisionismo poltico, se impone la necesidad de una discusin seria, entonces doctrinal y de dogmtica, que deje al descubierto las ventajas y posibles problemas, tanto prcticos como tericos de la flexibilizacin de la frmula de la obligatoriedad en Espaa, como sucedi en algunos pases europeos. A tal efecto, se convierte en presupuesto del debate, replantearse, entre otros aspectos, la problemtica conexa a la que caracteriza el tema del modo de ejercicio de la accin penal, y que corresponde a los mecanismos democrticos de control de la actuacin del Ministerio Pblico, como principal encargado del input del sistema penal.

Por esta razn y considerando el inters pblico que, en ltima instancia, debe orientar la labor de persecucin penal en el marco de los Estados de Derecho, se hace imperioso la reconduccin de este debate hacia el campo del propio sistema procesal y constitucional. En definitiva, el anlisis sistmico y coordinado de estas dos ramas del Derecho, es, sin lugar a dudas, la clave para la solucin de todos los problemas que se plantean alrededor de la definicin de las lneas de poltica criminal que deben orientar el modelo de proceso penal en el marco de los Estados sociales y democrticos de Derecho.

CAPTULO I

Hacia un concepto de poltica criminal, bajo el marco del Estado social y democrtico de Derecho

INTRODUCCIN

A lo largo de los ltimos cuarenta aos, ha sido objeto de intenso debate en el escenario jurdico internacional qu modelo de Justicia criminal se amolda mejor a las pautas establecidas en los rdenes jurdicos democrticos. El discurso de la crisis de la Justicia se ha convertido en un lugar comn al que apelan polticos y juristas como principal fundamento para que se promuevan reformas en este sector. En efecto, conforme se ver a continuacin, aunque no siempre los polticos y la doctrina coincidan respecto a los medios, se observa esta preocupacin en ambos sectores, hasta el punto de haberse convertido en un tpico el tema del preocupante estado de la Justicia penal.

En el escenario jurdico europeo, este debate se remonta a la dcada de los 70, a partir de la cual se inici el ltimo movimiento de reforma de las leyes penales y procesales penales en el continente. En Espaa, el debate surgi en la dcada de los 80, a raz de la democratizacin del pas y tras la entrada en vigor de la Constitucin de 1978. Pasados casi treinta aos, se observa que la reclamacin de una reforma del proceso penal sigue siendo tema de encendida discusin en el escenario jurdico-poltico espaol, y as lo demuestran las pautas establecidas en el Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, de mayo de 2001, que sentaron las bases sobre la necesidad de elaboracin de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim).

En este orden de cosas, es posible afirmar en lneas muy generales que las reformas penales y procesales penales implementadas en las ltimas dcadas buscan atender a las reclamaciones orientadas a revertir el escenario de carencia del actual sistema de Justicia penal. Esencialmente, la preocupacin consiste en atacar los puntos de ahogamiento emprica y tericamente evidenciados en el anlisis del sistema. De ah que las propuestas de reforma giraran bsicamente en torno a la creacin de mecanismos que propicien la efectiva tutela jurisdiccional, mediante la adopcin, de entre otras medidas, de un proceso penal desburocratizado y clere que consiguiera, en ltima instancia, la optimizacin de la Administracin de Justicia criminal.

Tngase presente que el Consejo de Europa ha tomado una serie de iniciativas, en orden a contribuir al debate que se ha puesto en marcha en el continente, en este sector. Con base en ello, interesa destacar ahora la creacin en 1972 de un comit para los problemas criminales. Este comit ha llevado a cabo una serie de estudios, del cual derivan importantes recomendaciones sobre el funcionamiento de la Justicia criminal. De entre ellas, merece especial atencin por su importancia para el objeto de estudio la Recomendacin n. R(87), 18, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, que sugiere a los Estados-miembros la adopcin de un conjunto de medidas con vistas a la simplificacin de la Justicia penal.

Sin perjuicio de las consideraciones que se har a continuacin, merece destacar, a priori, que al margen de las medidas adoptadas siguiendo la postura inversa de endurecimiento del sistema penal y del recorte de garantas procesales que caracteriza la nombrada cultura de emergencia - las medidas incorporadas en el mbito de las reformas procesales puestas en marcha en el entorno europeo, inspiradas en la citada Recomendacin, consisten, de un lado, en la introduccin de mecanismos de simplificacin del proceso y abreviacin del trmino del procedimiento; y, de otro, en la incorporacin de institutos que privilegian el proceso de partes, enmarcados en los principios de la justicia negociada, como por ejemplo, la conformidad del imputado con la pena ms grave solicitada por la acusacin; la posibilidad del archivo o del sobreseimiento, por razones de oportunidad.

Siguiendo esta tendencia, de entrada, se hace mencin a la creacin en la dcada de los ochenta de cuatro procesos abreviados, en el mbito del sistema procesal penal italiano (el giudizio per decreto; el giudizio abreviato; el giudizio direttissimo y el giudizio inmediato); la creacin, en Portugal, del processo sumarssimo; como tambin la creacin en Espaa, por la LO 7/1988, de 28 de diciembre, del llamado procedimiento abreviado.

Ante estas consideraciones preliminares, es posible concluir con carcter previo y en lneas muy generales que el principal objetivo que se busca alcanzar por medio del movimiento de reformas llevado a cabo a raz del estado de crisis instalado en el mbito en que opera la Justicia penal de los pases del entorno, consiste esencialmente en encontrar mecanismos de simplificacin del sistema de enjuiciamiento penal, para conferirle ms eficacia en cuanto al alcance de los fines que se le asigna, sobre todo en lo que corresponde al control penal de la denominada delincuencia callejera o delincuencia de masas. A estos efectos, GMEZ COLOMER relaciona a modo de sntesis seis tipos de medidas que, en el extranjero, se han adoptado, a saber: a) la simplificacin procedimental, suprimiendo procesos ordinarios y, particularmente, los especiales; b) la eliminacin de trmites superfluos del proceso tipo o de los procesos que se mantienen significativamente en la fase de instruccin; c) la facilitacin de soluciones autocompositivas que eliminen el proceso; d) la reconceptuacin del principio de oportunidad, a enmarcar en un proceso dominado por el principio de necesidad, saliendo de la exclusiva esfera privada con que se viene contemplando en nuestro ordenamiento (a travs, principalmente, de la denuncia y querella del ofendido en los delitos semipblicos y privados y de la conformidad del acusado) y pasando a engrosar las facultades del acusador pblico, con sancin judicial o no; e) el cambio del rgano pblico competente para instruir las causas criminales, en perjuicio del Juez y a favor del Ministerio Fiscal, antes aludido; f) la potenciacin de la actuacin de la Polica Judicial, mucho ms dependiente del Ministerio Fiscal que del Juez.

No obstante, el problema consiste en lograr estos objetivos sin hacer mella en los derechos y garantas consustanciales al marco de proteccin de los derechos fundamentales. ste es precisamente el reto ms importante a que se enfrentan los juristas y polticos que se hacen cargo de las reformas. Por lo que corresponde al marco restrictivo de actuacin del sistema de justicia criminal, no merece reparos el posicionamiento de FLORES PRADA al afirmar que las decisiones claves para la eficacia de la justicia penal en el mbito de la criminalidad de masas comprenden bsicamente cuatro aspectos, que en todo caso, no se relacionan directamente con el modelo procesal adoptado para el enjuiciamiento de delitos de esta naturaleza, a saber: 1) la correcta aplicacin del principio de intervencin mnima del derecho penal; 2) el problema de la necesidad u obligatoriedad del ejercicio de la accin penal en los llamados delitos de bagatela; 3) el problema de la atribucin de facto a la Polica Judicial de la investigacin preliminar, en detrimento de las funciones que se le asignan, por imperativo constitucional, al Ministerio Pblico y, por ltimo, los problemas de infraestructura, relacionados con la falta de medios personales y materiales de los rganos judiciales. Antese, por otro lado, el hecho de que en todas estas cuestiones, de forma ms o menos interesada, suelen mezclarse consideraciones de tipo poltico con otras estrictamente jurdicas, producindose as una confusin inevitable o, lo que es peor, cegando todas las alternativas de reforma, y a la par fortaleciendo la opinin de aquellos que se oponen a cualquier cambio.

No obstante, para el objeto de este trabajo, de entrada interesa destacar que uno de los aspectos que ha generado mayor polmica se centra en si la accin penal debe ejercerse obligatoriamente en todos los supuestos, o si, por el contrario, resulta conveniente estructurar ciertos mrgenes de discrecionalidad que no obliguen, en todo caso, a la persecucin de cualquier actuacin delictiva. Dicho de otro modo, la discusin gira en torno a la posibilidad de incorporacin en los sistemas penales con tradicin continental de procedimientos monitorios o abreviados y de mecanismos tpicos de la justicia negociada, con base en criterios de oportunidad y en detrimento de la regla de la obligatoriedad de la accin penal. La cuestin que se plantea y que ha suscitado dilema consiste en responder a las crticas que hace el sector ms tradicional de la doctrina, defensores incondicionales de la legalidad estricta a los que podra nombrarse de garantistas clsicos al recorte de derechos y garantas procesales que la incorporacin de estos procedimientos inspirados en la justicia negociada pudiera suponer.

En este orden de cosas, segn seala ROXIN, el principal desafo consiste en llegar al equilibrio fundado en un cuidadoso balance entre las intromisiones estatales y los derechos de libertad de los ciudadanos, toda vez que un Estado de Derecho debe garantizarlos de igual modo. Partiendo de esta premisa, no se puede olvidar que la eficacia de la Justicia penal no se mide nicamente y tampoco prioritariamente en funcin de la rapidez o simplificacin de la prestacin jurisdiccional, sino que pasa por una solucin combinada de diversos factores, pero que, en todo caso, debe fundamentarse en la mxima efectividad de los derechos fundamentales.

Desde esta concreta perspectiva, es cierto que en la actualidad se ha verificado el recrudecimiento de la delincuencia identificada como callejera. Lo que, segn se ver a continuacin, suele venir asociado al incremento de los conflictos sociales derivado del recorte o ausencia absoluta sobre todo en los pases de Latinoamrica de polticas pblicas en este sector. Como consecuencia, se observa una mayor demanda de Justicia que, por una razn u otra, se produce en contrapartida el problema del exceso de litigiosidad.

Por lo que se refiere a la legislacin espaola, bastara con citar como ejemplo de ello la transformacin en delito, por un lado, de determinadas conductas relacionadas con la violencia de gnero y domstica; y, por otro, la anunciada reforma de la actual regulacin de las faltas contra la seguridad del trfico, para convertirlas en delito. Segn destaca la doctrina, ste es un ejemplo palmario del trasvase de responsabilidades del poder poltico sobre las polticas pblicas, sociales, econmicas, educativas o culturales al poder judicial, por medio de la sustitucin de las polticas pblicas por la poltica criminal y, en consecuencia, generando el exceso de litigisiosidad del sistema de Justicia penal.

No obstante, es importante tenerse en cuenta que en Espaa como en los dems pases de cultura occidental, el aumento de la litigiosidad es tambin consustancial al sistema democrtico. Es decir, parafraseando DWAORKIN, tambin es fruto de la toma de conciencia de sus derechos. Sin embargo, es preciso reflexionar sobre la actual tendencia a transferir al Estado el deber de dar solucin a todos los conflictos sociales que, al fin y al cabo, conduce al fenmeno de jurisdiccionalizacin de todos los planos de la vida privada, calificada por algunos de travestismo jurdico. Con lo cual, el Estado se convierte, en efecto, en gestor de la moral colectiva.

As pues, la reunin de todos estos factores repercute en la calidad de la prestacin jurisdiccional y da margen a las crticas, en ocasiones legtimas, que atacan el problema de la burocratizacin de la Administracin de la Justicia, que conlleva la lentitud de la prestacin jurisdiccional. En definitiva, todo ello es determinante en el baremo que verifica el grado de eficacia del sistema penal, del que deriva, en ltima instancia, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 24.2 CE).

Con todo, pese a que se haya alcanzado un consenso sobre la crisis que atraviesa el sistema de Justicia criminal y sobre la necesidad de que se lleven a cabo reformas en este sector, no se observa una real preocupacin por enmarcarlas y armonizarlas dentro de una concreta lnea de poltica criminal. En efecto, no parece descabellado afirmar que en la actualidad poco se ha escrito o debatido sobre poltica criminal. Al contrario, lo que se observa es una autntica instrumentalizacin poltica de las reformas, las cuales han sido objeto de maniobras polticas, sin que se acompase con una preocupacin real y sincera por la armona del sistema.

En lneas muy generales, la crtica se centra bsicamente en la constatacin emprica de que la preocupacin de los gobiernos y polticos por apaciguar a la opinin pblica y dar una respuesta inmediata a la demanda de mayor seguridad, ha llevado al uso meramente simblico del Derecho penal y procesal penal. De ello deriva, en definitiva, la crtica a la falta de coherencia y sistematizacin de las reformas.

Regstrese que en el mbito espaol, ha contribuido a encender el debate la escasa regulacin y difcil adecuacin de los nuevos mecanismos incorporados por las reformas sobre todo en lo que corresponde al instituto de la conformidad a los diversos modelos de proceso penal vigentes en el sistema procesal espaol, que cuenta con nada menos que cinco procedimientos que derivan de distintos modelos de enjuiciamiento. Este panorama, de verdadero caos normativo, ha sido comparado por FLORES PRADA a un puzzle compuesto de piezas que pertenecen a distintos rompecabezas. De modo que, en efecto, en el mbito concreto de aplicacin del sistema de enjuiciamiento penal espaol, precisamente en lo que concierne a la relacin entre el modelo de enjuiciamiento criminal y la definicin de la poltica criminal del Estado, es posible afirmar que la incorporacin de reformas meramente puntuales sirve para atender nicamente la demanda de mayor celeridad en la Administracin de Justicia penal.

Es cierto que un anlisis ms en profundidad de poltica criminal demanda un grado de complejidad incuestionable. En efecto, no cabe dudar de que el xito o fracaso de las reformas introducidas en este campo radican no slo en las modificaciones y ajustes que se haga en el modelo de enjuiciamiento que se pretenda poner en marcha, sino tambin y muy especialmente depende del grado de coordinacin que se establezca entre dichas reformas y los dems aspectos que un estudio cuidadoso del tema requiere.

Por tanto, hay que tener en cuenta al elaborar una poltica criminal que se pretende sea integral e incluyente, que los problemas evidenciados en el sistema de justicia penal en particular, en lo que concierne a la respuesta estatal frente al incremento de la delincuencia de masas traspasan los lmites que ataen al plano procesal y a la ineficacia de los procedimientos. Asimismo, otro aspecto a ser considerado consiste en el modo de produccin del derecho material y elaboracin de las leyes penales, cuya principal caracterstica ha sido la adopcin de una defectuosa tcnica legislativa.

En efecto, ello genera, al fin y al cabo, un indeseado nivel de abstraccin y de indeterminacin semntica de las normas penales sustantivas. Lo preocupante es que empricamente se constata que cuanto mayor es la abstraccin de los tipos penales mayor ser el grado de discrecionalidad de los operadores jurdicos, principalmente de los fiscales y jueces, cuando interpretan la norma. Es decir, el buen funcionamiento del sistema de justicia criminal requiere una estrecha correlacin con el conjunto de normas bajo el que se construye. So pena de que se traduzca en una amalgama de leyes que tiendan exclusivamente a dar una respuesta a la demanda por mayor eficiencia, pero que en realidad revisten un carcter meramente simblico.

As que, en definitiva, es posible afirmar a modo de conclusin previa que el funcionamiento ptimo del modelo de enjuiciamiento criminal supone la correlacin estrecha de la norma con la lnea de poltica criminal que se adopte, y sobre este asunto se detendr a lo largo de este captulo. En otras palabras, el tema requiere un estudio ms pormenorizado que permita plasmar toda la informacin obtenida y llegar a una solucin de compromiso que sea viable y que atienda a los objetivos antes aludidos. A estos efectos, se convierte en requisito para este estudio poner en evidencia los argumentos a favor y en contra del endurecimiento y/o flexibilizacin del sistema de persecucin penal en aras a atender a la demanda de mayor eficiencia del sistema penal.

De ah que en este primer captulo se vaya a privilegiar la aproximacin multidisciplinar. De modo que sea posible as examinar la variedad de aspectos que gira en torno al no menos extenso abanicol de cuestiones planteadas en torno a la definicin de la poltica criminal del Estado. As que, sin nimos de ser exhaustivos, el anlisis se centrar bsicamente en los aspectos socio-econmicos y poltico-culturales que dan causa y contribuyen en la produccin de litigiosidad y que, a la postre, interfieren en la definicin y eficacia de una poltica criminal concreta.

Pero, de todos modos, cabe sealar de antemano que la posicin sostenida a lo largo de este trabajo parte de la premisa fundamental de que la solucin para el colapso y falta de legitimidad del sistema de justicia penal pasa necesariamente por una revisin de los presupuestos bajo los cuales acta. Es decir, un anlisis ms profundizado del sistema penal requiere necesariamente ser enmarcado dentro de una poltica criminal concretada por medio de un proceso democrtico de definicin de las pautas a seguir. Con lo cual, a modo de conclusin previa, es posible afirmar que sea cual fuere el camino adoptado en las reformas, debe ser, por un lado, coherente con la finalidad de proteccin y garanta de los derechos fundamentales; y, por otro, debe buscar disear las limitaciones de estos mismos derechos, pero siempre teniendo por base la observancia de los principios que informan el proceso penal de los Estados sociales y democrticos de Derecho. En definitiva, la clave reside en lograr algo tan sutil como una frmula de equilibrio entre la necesidad de ms eficiencia y la efectiva proteccin y garanta de los derechos.

I. LNEAS DE POLTICA CRIMINAL ESTADO DE LA CUESTIN

Antes de abordar el estudio del principio de oportunidad y de la posibilidad de incorporarlo en el marco en que opera el control penal del Estado sobre la criminalidad de masas, se convierte en presupuesto esencial definir la lnea de poltica criminal que se pretende implementar en el marco de las reformas llevadas a cabo en este sector. En efecto, conforme seala MORENO CATENA, la opcin por un modelo de proceso penal en el que puedan converger las grandes formaciones polticas, la doctrina y los profesionales del Derecho, lejos de tratarse de una decisin puramente tcnica y neutra, encierra en primera fila una decisin poltica sobre el sistema penal, sobre el papel del Estado y el alcance de las normas penales y su finalidad. De modo que, segn advierte el autor, de ello pueden derivarse sistemas de justicia penal radicalmente diferentes. Asimismo, un anlisis sistmico del modelo de enjuiciamiento criminal requiere adems la exacta definicin del papel que se le asigna a cada uno de los actores que integran la mquina que pone en funcionamiento el sistema de Administracin de Justicia penal.

Desde esta concreta perspectiva, merece destacar de entrada, sin perjuicio del anlisis que se har a continuacin, que vivimos en una poca de autntico populismo punitivo, fenmeno que ha sido calificado por algunos como una verdadera patologa de la democracia. En efecto, segn se observa de las reformas que han sido implementadas a lo largo de las ltimas dcadas en el mbito del sistema de justicia criminal se han decantado por la adopcin de una serie de medidas que, al fin y al cabo, conducen al endurecimiento global del sistema. De modo que, sea por medio del agravamiento de las penas o por la mayor restriccin de los derechos del acusado en el proceso, a la postre, se observa un acortamiento de garantas tanto en la fase de produccin del Derecho penal material como en el mbito de las reformas llevadas a cabo en el mbito del sistema de enjuiciamiento criminal y, por ende, en el marco concreto de la ejecucin de la condena. Cabe sealar a priori que esta tendencia refleja una mayor preocupacin en la actualidad por el derecho a la seguridad en detrimento de la proteccin de los derechos y garantas. Como consecuencia de ello, se ha fortalecido la intervencin del Estado en la esfera de libertad individual, la cual se da tanto a nivel legislativo como a travs del recrudecimiento de teoras que aportan el fundamento necesario a su legitimacin.

Lo que ocurre, como bien observa MORENO CATENA, es que en el texto constitucional tiene cabida ms de un modelo de sistema penal. Ello implica decir que la apuesta por un modelo de enjuiciamiento penal u otro no se limita a una decisin meramente jurdica sino ms bien poltica legislativa. De modo que, una vez asumido el carcter poltico que orienta las reformas en este sector, la mayor dificultad consiste en establecer los lmites que en ningn caso se pueden sobrepasar, so pena de incurrir en inconstitucionalidad. De lo dicho, se infiere que una de los presupuestos para el desarrollo del presente estudio consiste en establecer los fines que se pretenden alcanzar por medio del sistema de Justicia penal.

Para responder esta pregunta, hace falta plantear otra cuestin de mayor trascendencia, que consiste en precisar el modelo de Estado dentro del cual debe enmarcarse la poltica criminal. En definitiva, se trata de apostar por polticas pblicas coherentes con los valores en los cuales aqullas descansan, so pena de que se queden en papel mojado o, lo que es peor, que produzcan efectos meramente simblicos, basados en unos criterios de enjuiciamiento tan endebles o, simplemente, tan discutibles que presentan un contenido rayando el juicio de inconstitucionalidad. Es decir, a la toma de postura por un modelo u otro de proceso penal antecede el debate sobre las pautas a seguir en la concrecin de la poltica criminal del Estado.

Desde esta concreta perspectiva, es posible afirmar con carcter muy general que la incorporacin del principio de oportunidad en el proceso penal moderno se enmarca, desde la perspectiva de la criminologa crtica, en una propuesta terica alternativa, denominada labelling approach. En lneas muy generales, conforme destaca la doctrina, se trata de introducir nuevos parmetros de resocializacin y resolucin del conflicto, con base en la incorporacin del delincuente en el terreno de la nombrada victimologa.

Partindose de este enfoque, el objetivo que orienta la poltica criminal de los Estados sociales y democrticos de Derecho debe ir ms all del mero control de la criminalidad o abreviacin del procedimiento con el objetivo de dar una respuesta ms clere y aliviar la carga de la Administracin de Justicia. En un Estado social y democrtico de Derecho la poltica criminal debe alcanzar tambin y sobre todo el control de sus consecuencias. A estos efectos, no se puede olvidar en este debate, que en el mbito en que operan los sistemas de justicia penal asume importancia trascendente la valoracin de los mecanismos y procesos institucionales o informales de selectividad y de etiquetamiento que caracterizan los modelos de enjuiciamiento penal.

De ah que a modo de trazar las lneas generales por las que va a desenvolverse este trabajo, asume especial relevancia establecer previamente el cuadro evolutivo del modelo de Estado y la correspondiente funcin del sistema de Justicia penal, en orden a definir no slo los objetivos a alcanzarse con las reformas, sino tambin, para lo que interesa al objeto de este trabajo, precisar mejor la finalidad que se busca alcanzar con la incorporacin del principio de oportunidad en el mbito en que opera el proceso penal moderno.

1. CUADRO EVOLUTIVO

Para explicar la evolucin del pensamiento criminal a partir de la posguerra hasta la actualidad, es muy ilustrativo el cuadro trazado por ROXIN, pues muestra de manera bastante grfica la estrecha relacin entre la evolucin de la teora del delito; de los fines de la pena y de la posicin jurdica del acusado con el modelo de Estado adoptado en cada periodo. Ntese que su esquema, aunque centrado en la evolucin ocurrida en Alemania de la posguerra, se aplicara perfectamente a todos los pases del entorno europeo continental. En efecto, conforme seala la doctrina, al trmino de la Segunda Guerra Mundial, Europa qued devastada y todos los pases del entorno europeo continental han pasado por los avatares derivados de la tarea de reconstruccin europea iniciada a partir de 1945. De ello, deriv el movimiento inaugurado por la Constitucin italiana, nombrado constitucionalismo social, lo cual consagr en Europa la frmula del Estado social y democrtico de Derecho.

Pero, volviendo al esquema de ROXIN, la primera etapa alcanza el inicio de la dcada de 60 y se caracteriza por el tradicionalismo de las concepciones ticas del delito, que no haban sido desacreditadas, pese a la fase previa, marcada por el totalitarismo. Durante esta etapa, hubo predominio de las teoras retributivas de la pena, no obstante el acusado hubiera recuperado su posicin de sujeto de derechos, que le haba sido contrarrestada por los regmenes dictatoriales, retomando as los ideales de la Ilustracin.

En una etapa posterior, que alcanzara a finales de la dcada de los 70, hubo el predominio de las concepciones seculares y pragmticas del sistema de justicia criminal. ste fue visto como instrumento de dominio y control social, frente a las posiciones anteriores que se caracterizaban por la fundamentacin filosfica y teolgica del Derecho penal. Es decir, el Estado deba pautar su actuacin teniendo como base la finalidad de evitar o controlar los comportamientos delictivos, desde el marco de respeto a las libertades y sin perder de vista la labor de garantizar la seguridad y el bienestar de los ciudadanos.

Conviene anotar que este periodo coincide con el apogeo de los Estados de bienestar en el entorno europeo. En este contexto, por lo que corresponde a la orientacin dada a la poltica criminal, han prevalecido las posiciones de los fines preventivo especiales de la pena, consubstanciados en la filosofa de la rehabilitacin y la reintegracin social del acusado. As, en el marco de la filosofa poltica inculcada por el modelo del Estado de bienestar, el fin de la pena se desplaza en esta fase de la retribucin a la prevencin y el presupuesto para la sancin penal no surge de la contravencin a la moral sino de un dao a la sociedad no evitable de otro modo. En este orden de cosas, ganan terreno en el mbito del pensamiento penal las teoras sobre el bien jurdico penalmente tutelado que se fundamentan en el principio de lesividad social as como el principio de la subsidiariedad de la respuesta penal, del cual deriva el concepto de derecho penal mnimo.

Asimismo, merece destacar por su importancia que en este periodo se produjo un autntico cambio de paradigma, derivado del nacimiento del constitucionalismo. Segn destaca la doctrina, con la derrota del fascismo y del nazismo se volvi a descubrir el significado y el valor de la Constitucin, como lmite y vnculo de cualquier poder, incluso del mayoritario. De modo que las leyes no slo sern vlidas por su procedimiento de creacin, sino por ser coherentes con los principios constitucionales. De ah surge una nueva fuente de legitimacin del sistema penal, traducida en la idea del denominado sistema penal garantista, cuya mayor aspiracin, en una apretada sntesis, consiste en velar por los derechos fundamentales.

Se recupera as la concepcin del acusado como sujeto de derechos, aadida a la preocupacin por los fines de resocializacin. Conforme seala ROXIN, la filosofa que caracteriz este periodo del pensamiento penal es retratada de forma paradigmtica por el Proyecto Alternativo de 1966, del Cdigo penal alemn, en el que sobresale la preocupacin por el cumplimiento de las metas resocializadoras y la garanta de todos los derechos del acusado.

La tercera y ltima etapa de este cuadro evolutivo, comprendido desde inicio de los 80 hasta nuestros das, ha sido marcada por una mayor preocupacin con el tema de la seguridad y por el movimiento expansionista, tambin denominado de administrativizacin del Derecho penal. A este respecto, ensea BARATTA que en el Estado liberal los principios estructurales del sistema punitivo tenan funciones de lmite y garanta de los derechos individuales frente al ius puniendi del Estado. Tras la 2 Guerra, estos principios reaparecieron como rgimen de garanta del Estado social, junto con el restablecimiento del Estado de Derecho en Alemania y el resto de Europa. Ya en una etapa posterior, con la expansin de la intervencin del Estado en todas las esferas de la vida privada y pblica, se ha verificado una autntica transformacin de las funciones antes reservadas al sistema penal, lo que ha dado origen al fenmeno de administrativizacin del Derecho penal, cuyo principal fundamento consiste en la idea de la expansin de la respuesta penal a sectores antes reservados a otros campos del Derecho. Desde esta concreta perspectiva, seala el autor que los principios que en la etapa anterior informaban los sistemas penales, consustanciados en los conceptos de bien jurdico y del carcter subsidiario del derecho penal, pasan a ser considerados en esta fase totalmente inadecuados como criterios para la determinacin funcional y cuantitativa de la reaccin punitiva.

Como marco inicial de este periodo, es posible establecer la llamada poltica criminal de emergencia adoptada en Italia en los aos 70, con el fin de frenar la ola de violencia que advino a raz del inicio del periodo marcado por los atentados terroristas. Conforme seala BERGALLI, esa poca fue marcada por una fuerte intervencin de las fuerzas de seguridad del Estado, acompaada por un movimiento de hiperinflacin penal. De modo que este periodo se caracteriz por la adopcin de medidas restrictivas de derechos, con el fin de dar inicialmente una respuesta a los conflictos sociales provocados por el terrorismo. De acuerdo con la dicotoma propuesta por FERRAJOLI entre derecho penal mnimo y derecho penal mximo, para clasificar los modelos de Derecho penal existentes, es posible afirmar que esta fase se caracteriza por la adopcin del modelo de derecho penal mximo. En efecto, la nota que caracteriza este periodo consiste esencialmente por la mxima expansin de una intervencin punitiva del Estado incontrolable y, a la vez, su mxima incertidumbre e irracionalidad. De ah que este modelo de derecho sirva de marco terico para fundamentar el control penal propio del los Estados absolutos o totalitarios, pues, en efecto, constituye el principal mecanismo para legitimar la ausencia de lmites y condiciones del ius puniendo del Estado.

No obstante, conviene subrayar el hecho de que este periodo coincide con el de crisis del modelo de Estado del bienestar y, consecuentemente, de los ideales proclamados por el modelo de sistema penal cuya finalidad de la pena se fundaba en los fines de rehabilitacin y resocializacin. De ah que gane terreno las tesis que encuentra en la necesidad de mayor control de los riesgos que se manifiestan en las sociedades postindustriales, as como en la necesidad de buscar mecanismos ms eficaces en la lucha contra el terrorismo y la criminalidad organizada la justificacin para ampliar y reforzar la ingerencia estatal a la vez que se verifica un sensible acotamiento del alcance de las libertades. As pues, por un lado, se intensifica la respuesta penal en cuanto al trfico de drogas, terrorismo u otras formas de criminalidad organizada y comportamientos similares que se perciben como una amenaza para el conjunto de la sociedad. Por otro, son objeto de tutela penal preferente, entre los nuevos tipos penales, los delitos econmicos; contra el medio ambiente; responsabilidad por el producto; grandes riesgos industriales; tecnologa gentica, entre otros.

En este orden de cosas, ROXIN pone de relieve el cambio que se ha producido en el centro de gravedad del debate que antes giraba en torno a los fines de prevencin especial del sistema de justicia criminal y que, en los ltimos treinta aos, se ha desplazado de forma notable a los fines de prevencin general positiva. Con lo cual, el carcter garantista del sistema penal propio de Estados sociales y democrticos de Derecho pierde terreno para las ya apuntadas tendencias poltico-criminales de emergencia, caracterizadas por el recorte de libertades.

1. LA CULTURA DE LA EMERGENCIA

De acuerdo con lo que se ha tenido ocasin de apuntar en el epgrafe anterior, la denominada cultura de emergencia se enmarca en un contexto caracterizado por la crisis del ideal resocializador que informaba la funcin del sistema penal del Estado del bienestar. En este orden de cosas, se verifica que medidas que antes eran adoptadas durante periodos de excepcin o de emergencia se han generalizado para convertirse en la regla. Por consiguiente, el nuevo contexto socio-econmico, informado por el fenmeno de la globalizacin y por el neoliberalismo econmico, se ha convertido en un caldo de cultivo para el fortalecimiento de la conocida como poltica criminal de la tolerancia cero o de ley y orden, cuya nota esencial consiste, en lneas muy generales, en la expansin y endurecimiento de la intervencin estatal en el marco del control penal.

En este orden de cosas, se produjo el fenmeno de expansin de la legislacin penal y procesal penal de emergencia, de corte derogatorio de los derechos fundamentales, para alcanzar no slo el control penal de la criminalidad organizada y del terrorismo, sino tambin la pequea delincuencia,

que integra la denominada criminalidad de masas. En efecto, como observa BERGALLI respecto a la evolucin del sistema de justicia penal espaol, el endurecimiento de la poltica penitenciaria ocurrida en Espaa en los aos 80 se dio bajo la filosofa de elevada seguridad que demandaba el tratamiento dispensado a los autores de crmenes ms graves, como el terrorismo o el crimen organizado. Pero, como consecuencia del recrudecimiento de la exclusin social, del cual deriva el aumento de la criminalidad callejera, provocada por el fenmeno de la globalizacin y de la ausencia de polticas pblicas en este sector, este tratamiento que por s mismo ya supona una violacin de derechos de la clientela terrorista, se ha extendido para alcanzar a los condenados por crmenes comunes.

Para ilustrar esta tendencia, bastara con citar la actual poltica de seguridad adoptada por Estados Unidos, agravada enormemente por los atentados terroristas del 11-S y 11-M. En efecto, conforme advierte la doctrina, EE.UU. hace tiempo consagr el Estado penal y liquid toda forma de asistencialismo. De modo que, en este pas, la nota esencial de la poltica criminal del Estado se basa en la necesidad de prevencin general asegurativa y en consecuencia del discurso de la necesidad de proteccin de la colectividad, en detrimento de la proteccin individual.

Sin embargo, esta poltica de tolerancia cero, inicialmente puesta en marcha en Estados Unidos, se ha extendido tambin al continente europeo. Al respecto, seala SILVA SNCHEZ que el movimiento de ley y orden no es nuevo, pues fue adoptado por primera vez en Estados Unidos, en los aos 60. Pero, por lo que corresponde a su avance en el continente europeo, lo nuevo es que las sociedades postindustriales europeas experimenten problemas de vertebracin hasta hace poco desconocidos en ellas (por la inmigracin, la multiculturalidad y las nuevas bolsas de marginalidad). Y lo nuevo es tambin que, a raz de todo ello, la ideologa de ley y orden haya calado en sectores sociales mucho ms amplios que los que la respaldaban en los aos sesenta y posteriores.

As pues, con estas consideraciones previas, es posible inferir la importancia de este planteamiento, sobre todo en cuanto a sus efectos y a las graves consecuencias que derivan del fortalecimiento de las tendencias poltico-criminales basadas en el entrecruzamiento, por un lado, de la cultura de la emergencia y, de otro, de la poltica de tolerancia cero. Precisamente en lo que corresponde al campo en que opera la delincuencia callejera o de masas la cultura de la emergencia supone la supresin en la prctica de garantas penales y procesales penales, alzadas, en el marco del constitucionalismo contemporneo, al rango de derechos fundamentales.

En este orden de cosas, se observa una mayor preocupacin por los fines de prevencin general asegurativa en detrimento de los fines de prevencin especial, consubstanciados en los ideales de rehabilitacin o resocializacin del imputado. Para ilustrar esta tendencia retribucionista, basta con verificar que actualmente se han puesto en marcha varias iniciativas poltico-legislativas orientadas a la ampliacin del rol de conductas delictivas; endurecimiento de penas; limitacin de derechos y garantas, sobre todo en el mbito de la investigacin criminal como es el caso del uso de la prisin cautelar como pena anticipada , e incluso en el mbito de la ejecucin de condenas.

No obstante, sin perjuicio de las consideraciones que se va a hacer a continuacin, merece destacar de entrada que lo ms preocupante del fortalecimiento de esta doctrina de tolerancia cero, consiste en la constatacin de que, por detrs de la tendencia al endurecimiento de la respuesta penal, est el uso poltico-ideolgico del discurso de la seguridad. De modo que, apoyado por la ola de miedo o indignacin que despierta en la opinin pblica el recrudecimiento de la delincuencia callejera, el llamado populismo punitivo o penal acaba por encontrar, en la reforma y endurecimiento del sistema penal, una respuesta fcil y barata a la creciente demanda punitiva.

2.1. FUNDAMENTO TERICO PARA UNA POLTICA DE TOLERANCIA CERO

En los ltimos aos, se observa una acentuada tendencia al fortalecimiento de este discurso, no slo en virtud del recrudecimiento de la criminalidad, sino tambin en razn de la aparicin de un sustento doctrinal que justifica e intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y procesal penal sin garantas. De modo que, segn se ver a continuacin, los fines de prevencin que en su origen fundamentan el sistema penal de los rdenes jurdicos democrticos pasan a un segundo plano, para dar lugar a un modelo fundado segn la ptica funcionalista-sistmica esencialmente en la frmula de la prevencin general positiva. Desde esta ptica, la defensa de la seguridad del Estado pasa a ser el principal objetivo del sistema penal, sin que se considere los principios liberales que le informan. En definitiva, la conservacin de la norma, como medio de preservacin del sistema penal pasa a ser prioridad absoluta como mecanismo de control social del Estado, importando poco los valores y principios que deben informarlo y que son el sostn de los rdenes jurdicos democrticos.

En este contexto, han ganado terreno las teoras de orientacin retributiva, fundadas en las tesis defendidas por los adeptos del estructuralismo funcional de N.Luhmann. Desde esta concreta perspectiva, se observa en la actualidad que la ciencia del Derecho penal se est decantando por lo que la doctrina ms crtica ha nombrado como Derecho penal del enemigo, la cual, a modo de sntesis, se caracteriza esencialmente por cuatro aspectos: 1) amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, cambio de la perspectiva del hecho producido por la del hecho que se va a producir; 2) falta de reduccin de la pena en proporcin a dicho adelantamiento; 3) paso de la legislacin de derecho penal a la legislacin de la lucha para combatir la delincuencia y 4) supresin de garantas procesales.

A. LA TEORIA DE LA PREVENCIN GENERAL POSITIVA

Conforme se ha demostrado al inicio, la tendencia observada en el mbito de las reformas llevadas a cabo en Europa, hacia al endurecimiento de la respuesta penal y hacia una mayor intervencin del ius puniendi del Estado en la esfera de libertad individual, han sido alabadas por un importante sector de la doctrina europea. En particular, se poda citar como precursoras de estas teoras, las tesis funcionalistas-sistmicas, sostenidas por el socilogo alemn N.Luhmann. Ya en el campo de la dogmtica penal, se destacan las tesis defendidas por G.Jakobs, como principal protagonista del debate que gira en torno al nombrado funcionalismo o normativismo penal.

Antes de iniciar al anlisis ahora propuesto, cabe resaltar de entrada que, dadas las limitaciones impuestas por el objeto de este trabajo, se prescindir de un examen minucioso de estas teoras en lo que corresponde al pensamiento socio-jurdico contemporneo. De modo que el enfoque propuesto se limitar al anlisis del desdoblamiento y consecuencias que puede tener esta teora desde la perspectiva en que ahora se trabaja y que consiste en precisar las pautas a seguir en el debate sobre la definicin de la poltica criminal del Estado.

Desde esta perspectiva, la teora sistmica-funcionalista puede ser definida, en lneas muy generales, como una nueva manera de fundamentar el sistema penal, la cual, conforme lo sealado anteriormente, se ha desarrollado en un contexto de evolucin y crisis del pensamiento penal en Europa y en el mundo occidental. De modo que, es posible afirmar a priori que en el plano de la poltica criminal, comprendida la tarea de concrecin del objeto y fines de tutela penal, la teora funcionalista se aleja de los principios erigidos por el pensamiento penal liberal para limitar la actividad punitiva del Estado frente al individuo, y que posteriormente se han convertido en rgimen de garanta de los Estados sociales. En particular, para lo que interesa a los objetivos de este trabajo, la teora funcionalista-sistmica se aleja del principio del delito como lesin de bienes jurdicos y el principio de culpabilidad. Como consecuencia de ello, en el plano de los fines de la tutela penal, se aleja de la funcin de resocializacin a la cual se orientaba de modo preferente el pensamiento penal despus de la 2 Guerra Mundial.

Asimismo, a partir de la lectura que hace la criminologa crtica de este entramado terico, es posible concluir de modo previo que la idea motriz de la teora funcionalista radica en el concepto de la confianza institucional, entendida como forma de integracin social que en los sistemas complejos sustituye los mecanismos espontneos de confianza recproca entre los individuos. De modo que, partindose de la teora sistmica, el derecho penal es concebido nicamente como instrumento de estabilizacin social. Es decir, la violacin de la norma es socialmente disfuncional, pero no tanto porque afecte intereses o bienes jurdicamente tutelados, sino porque representa una amenaza a la estabilidad social, alcanzada por el consenso dimanado del reconocimiento de la norma.

Desde esta concreta perspectiva, es posible concluir que la concepcin funcionalista prioriza la funcin simblica del sistema penal en cuanto a los fines de control de la criminalidad. En efecto, bajo el enfoque funcionalista-sistmico, a la norma se le asigna, por un lado, una carga negativa como medio de inhibicin e intimidacin, respecto a terceros; y, por otro, una carga positiva (razn por la cual se conoce como teora de la prevencin positiva), pues, a travs de la afirmacin de la norma violada y la aplicacin de la represin, se alcanza, segn esta posicin, la legitimacin social del sistema penal.

Estas consideraciones previas permiten identificar, por lo que corresponde al objeto de tutela y fines del sistema criminal, un cambio de paradigma en la teora funcionalista, frente a los principios liberales que han inspirado las polticas criminales llevadas a cabo en el marco del constitucionalismo moderno. Asimismo, segn sobresale de este estudio, la abstraccin de la validez formal del derecho respecto a sus contenidos valorativos y los preceptos en la norma particular que es un principio fundamental del positivismo jurdico es llevada en la teora funcionalista-sistmica a su extrema consecuencia. No por otra razn, la teora sistmica se identifica a los principios que informan el positivismo jurdico, pues recupera el enfoque normativista y antinaturalista sostenidas por positivistas clsicos como Kelsen y Hart. No obstante, advierte BARATTA que en el plano de la fundamentacin y de la ideologa del sistema penal, las rutas de los iuspositivistas clsicos y funcionalistas van en direcciones opuestas. Es decir, mientras los iuspositivistas eligen como precepto bsico el de la distincin entre derecho y moral, los funcionalistas en cambio conciben el delito no en funcin de los intereses o bienes lesionados, o sea, en funcin del resultado, sino en funcin del desvalor de los actos, en la medida que estos representen una actitud de infidelidad al Derecho. Es decir, la diferencia apuntada por BARATTA radica en que el formalismo del derecho no sigue siendo un principio de garanta en la teora sistmica como era en Kelsen o Hart sino que es sobre todo un principio funcionalista. De modo que, desde el enfoque sistmico, se atribuye mucho ms valor para la estabilidad del sistema social, a la produccin del consenso y a sus equivalentes funcionales que al principio crtico de la valoracin tica y poltica tanto individual como colectiva.

Por todo ello, es posible concluir que en el marco de formulacin de la poltica criminal del Estado, se impone la prudencia a la hora de proclamar argumentos, a partir de construcciones doctrinales que presumen de un carcter de neutralidad o de limitarse al campo de la dogmtica, cuando en realidad transcienden al campo poltico-ideolgico de definicin del papel asignado al Estado en lo que se refiere a los fines y funciones del sistema de justicia penal.

En efecto, la teora funcionalista-sistmica, segn se ha podido demostrar, aunque en lneas muy generales, ha asumido un papel protagonista como soporte terico a las reformas penales y procesales penales, enmarcadas en la cultura de la emergencia. De modo que, desde la perspectiva funcionalista-sistmica, la fidelidad al Derecho pasa a ser la principal finalidad de la pena. De esta forma, se ve justificada la necesidad de anteponer el derecho a la seguridad frente a las libertades y se ve legitimado el recorte de las garantas que las protegen. En cuanto a la posicin jurdica del acusado, conforme seala ROXIN, tambin es propio de la orientacin preventivo general la tendencia a reducir los derechos del acusado antes que a ampliarlos.

As pues, desde un anlisis externo a la teora funcionalista-sistmica, el ms grave peligro que supone su adopcin como marco terico en el mbito de definicin de la poltica criminal del Estado est en no tenerse en cuenta el hecho de que el sistema criminal tiende a reproducir las desigualdades sociales y a seleccionar su mbito de actuacin al control de la delincuencia aparente o manifiesta. Como consecuencia de ello, acaba por reforzar el sentimiento de alarma social, fomentado de otra parte por el populismo punitivo y los medios de la opinin pblica. Dicho en otras palabras, el control de la delincuencia se restringe y se identifica, en buena medida, con los delitos clsicos, o sea, los crmenes contra el patrimonio y los relacionados con la violencia domstica o la delincuencia juvenil, de manera general. Es decir, la respuesta represiva se da, en buena medida, apenas en aquellos casos en que la delincuencia se relaciona, aunque de forma indirecta, con algn conflicto de origen socio-econmico.

B. LA TEORIA DE LA VENTANA ROTA

Como se ha venido demostrando, hace algo ms de dos dcadas, EE.UU. present el diseo de lo que dara llamarse la poltica de la tolerancia cero. Con base en tal poltica, en 1982 se formul un tipo de orientacin policial, teniendo por base un artculo publicado por James Q. Wilson y George Kelling sobre la polica y la prevencin del delito, bajo el ttulo broken windows (ventanas rotas). A raz de ello, la denominada teora de la ventana rota se convirti a partir de los 80, segn seala la doctrina, en la Biblia de los criminlogos conservadores norteamericanos, y alcanz su mxima plasmacin en el ao de 1994, con la aprobacin, en 26 Estados norteamericanos, de las leyes popularmente conocidas por Three Strikes and youre out (a la tercera falta ests fuera).

La tesis central de la teora de la ventana rota consiste en la afirmacin de que las conductas incvicas o molestas causadoras de la degradacin del espacio urbano pueden convertir este espacio en el escenario para la prctica de delitos, por lo que deben sufrir una reaccin lo ms dura del Estado, con el objetivo de evitar la prctica de crmenes ms graves. La ciudad de Nueva York, durante el mandato del alcalde Rudolph Giuliani, constituye el ejemplo ms paradigmtico de aplicacin de esta poltica, concentrada en la pequea delincuencia y en determinados comportamientos calificados de incvicos o peligrosos. Pero, segn destaca la doctrina, esta simple tesis urbanista era en s inocua y hasta ingenua, si se quiere, si no fuera porque el artculo dio pie, por sus propias insinuaciones, a que, a la par de la reparacin material del vidrio, era necesaria la reparacin moral de la conducta por mnima que fuera, sugiriendo un alto nivel de reaccin punitiva incluso hasta con las infracciones menores, lo que dio como resultado la panacea del discurso criminolgico de la derecha mundial.

Pero, el aparente xito de dicha poltica hizo que se extendiera a muchas otras ciudades no slo de Estados Unidos, sino tambin de Europa y Amrica Latina. No obstante, al margen de haber producido a lo largo de las ltimas dcadas, un incremento vertiginoso de la poblacin reclusa o bajo probation no slo en los EEUU sino en los dems pases que la han adoptado, desde el punto de vista de su eficacia preventiva sus efectos prcticos son bastante cuestionables. En efecto, conforme seala los adeptos de la criminologa crtica, es irrelevante la disminucin de algunas formas de criminalidad comprendidas entre la pequea delincuencia, sobre todo si confrontada con el recrudecimiento de la exclusin social y, en consecuencia, de la criminalizacin de la pobreza, que de ella deriva.

En este sentido, segn denuncia un sector de la doctrina que ha investigado el fenmeno de la violencia entre bandas juveniles, estas polticas criminales de tolerancia cero, fundadas en la tesis de la ventana rota o prevencin general positiva, no slo no han logrado detener los niveles de uso de violencia en estos grupos, sino que han exacerbado el resultado de la represin y de largas estancias en la crcel que han servido como escuelas perfectas para entrar en la dinmica del crimen organizado. As pues, en definitiva, la lgica del endurecimiento de la represin en contra la criminalidad leve como mecanismo de prevencin y control de la criminalidad de masas lo que hace es agudizar la criminalizacin y estigmatizacin de sectores ya marginados o excluidos de la sociedad de consumo, cerrando por completo la opcin de la reinsercin o la rehabilitacin.

2.2. EL DISCURSO DE LA SEGURIDAD VERDADES Y MENTIRAS

Como bien observa SILVA SNCHEZ, es cierto que vivimos en una sociedad con hipersensibilidad al riesgo, de la cual ha derivado una verdadera obsesin por la seguridad. Por otro lado, el fenmeno de la globalizacin y el avance tecnolgico han propiciado el fortalecimiento de las redes que alimentan el crimen organizado. Es ms, stas son causas igualmente determinantes del surgimiento de un nuevo tipo de delincuencia como la econmica , as como del recrudecimiento del terrorismo o del trfico de estupefacientes.

Sin embargo, es posible afirmar que la demanda de mayor seguridad no obedece a los mismos motivos y circunstancias socio-econmicas, aunque hayan sido consideradas de forma global y generalizada con un origen comn y, por esta razn, hayan merecido una poltica de combate igualmente comn. Dicho de otra manera, si se toma en serio el tema de la seguridad, es necesario antes de nada diferenciar el tratamiento a ser dispensado a la lucha contra los crmenes gravsimos como el terrorismo, trfico de estupefacientes o el crimen organizado , del tratamiento que se debe conferir a los dems crmenes, especialmente a los que comprenden el grueso de la delincuencia callejera o de masas. Este aspecto cobra especial importancia cuando se trata de sentar las premisas de las cuales se debe partir a la hora de evitar los efectos meramente simblicos que antes se ha mencionado y que inciden en el plano de las reformas penales y procesales penales llevadas a cabo en la actualidad.

De modo que, es posible concluir, aunque con carcter previo, que la preocupacin digamos que extremada por la seguridad, objeto de discusin de forma reiterada y generalizada, en el marco de elaboracin de los programas poltico-gubernamentales implementados tanto en el continente americano como en el europeo, atiende ms bien a reforzar el denominado populismo punitivo que informa las reformas puestas en marcha en este sector. Es decir, el discurso de la seguridad ha sido acogido en su totalidad por amplios sectores del espectro poltico con independencia de su posicin ideolgica. En el campo de la poltica criminal se ha manifestado a travs de la elaboracin por los gobiernos de verdaderas rutas de combate contra el recrudecimiento de la delincuencia, que implican el esfuerzo coordinado de diversos sectores tanto de la sociedad civil como de las instituciones que forman parte de los Estados, en pro de esta meta.

Asimismo, cabe destacar que, aunque es cierto que las graves consecuencias producidas por los atentados terroristas del 11-S y del 11-M han puesto en evidencia la preocupacin por mayor seguridad, tambin hay que llamar la atencin sobre el uso poltico-ideolgico que se ha hecho de los atentados. En otras palabras, el discurso de la seguridad fortalecido a raz de los atentados ha servido para solapar las verdaderas causas que estn por detrs de la adopcin de polticas cada vez ms restrictivas en sectores de la criminalidad que transcienden el mbito de la delincuencia terrorista, para alcanzar y acotar derechos y libertades relacionados con otra clase de delincuencia, en especial la delincuencia callejera, que es la que interesa a este estudio.

En este orden de cosas, es posible afirmar que en la actualidad el sentimiento de inseguridad ha alcanzado su mximo nivel. Desde esta concreta perspectiva, importa poner de relieve para lo que interesa al objeto de este trabajo que el sentimiento de inseguridad objetivo y subjetivo suele venir asociado no tanto al aumento de la criminalidad organizada o el terrorismo, sino ms bien al aumento de la criminalidad de masas o callejera. De ah que ello repercuta concretamente en una mayor demanda por seguridad en el mbito de las relaciones interpersonales.

Es cierto que la demanda social de una mayor proteccin atiende, en buena medida, a una preocupacin real con el incremento de los riesgos que caracterizan las sociedades postindustriales. No obstante, tambin es innegable que este sentimiento ha sido en buena medida utilizado y retroalimentado por ideologas polticas conservadoras que estn por detrs, por ejemplo, del movimiento de tolerancia cero, y que han sido fomentadas por los medios de comunicacin de masas. Pero, no se trata de defender, conforme alerta SILVA SNCHEZ, que el miedo a la criminalidad lo crean los medios de comunicacin o las instituciones pblicas, sino que ellos refuerzan o estabilizan miedos ya existentes.

En efecto, esta demanda refuerza una tendencia a la adopcin de polticas criminales de carcter meramente formal y simblico del sistema de Justicia penal. Por lo tanto, hay que dar la debida importancia a esta demanda de mayor seguridad y, para ello, hace falta alejarse de las estrategias alarmistas que se reflejan en la adopcin de modelos policiales, estilo Los Angeles o Nueva York, en el mbito del control de la criminalidad de masas.

De modo que, redimensionada la inseguridad real y subjetiva, cabe plantearse, desde la perspectiva de proteccin de los derechos fundamentales, qu derecho debe prevalecer: la seguridad o la libertad. Es decir, si bien es cierto que el derecho a la seguridad viene reconocido en el catlogo de derechos fundamentales como una conquista de los Estados sociales, tambin cabe destacar que el concepto de seguridad es abierto, con lo cual constituye un concepto desprovisto de un contenido concreto. Como ejemplo de ello, se poda mencionar la evolucin del concepto de seguridad en el marco del proceso de democratizacin espaol. En efecto, conforme destaca la doctrina, se produjo un cambio de importancia trascendente en la evolucin de este concepto, el cual, antes de la vigente Constitucin Espaola (CE) de 1978, se relacionaba con el concepto de orden pblico y, despus de la CE, se produjo su necesaria superacin, para adaptarlo a las nuevas exigencias impuestas por la apertura democrtica y as reconducirlo al concepto de seguridad ciudadana. Ya en la actualidad, el concepto de seguridad se vincula ms bien a la filosofa vigente en el marco de la sociedad globalizada, caracterizada por la exclusin social y fomentada por la ideologa de ley y orden o tolerancia cero.

Ello implica decir que, como es normal, por su propia gnesis, la seguridad se traduce en un derecho secundario o accesorio. En cambio, el derecho a la libertad tiene una tradicin que basta con decir que se remonta a los orgenes mismos de la formacin del Estado moderno. Es cierto que el concepto de libertad tambin sufri cambios, segn el contexto histrico-poltico en lo cual se ha fraguado. Sin embargo, no se puede olvidar que es un derecho que se encuentra en la base que fundamenta todas las conquistas consubstanciadas en los ordenes jurdicos del mundo occidental. En definitiva, se trata de hacer un juicio de proporcionalidad de cada uno de estos derechos, en aras a encontrar una frmula de equilibrio que informe el marco concreto de los objetivos a ser perseguidos por la poltica criminal del Estado.

Ante todo ello, adquiere una importancia trascendental en el marco de definicin de la poltica criminal del Estado identificar los mitos que giran alrededor de esta cuestin y que conducen a la elaboracin de juicios distorsionados sobre la realidad que enjuician. En otras palabras, el anlisis detenido de este tema requiere de un conocimiento real de los niveles de violencia o al menos de una tentativa de aproximacin a estas cifras, que permita la elaboracin de una poltica verdaderamente eficaz en cuanto a su combate, sin que se olvide que los sistemas penales modernos se ven condicionados por la necesidad de atencin de los principios de la forma constitucional del Estado de Derecho.

Asimismo, es importante tener en cuenta, conforme se ha aludido anteriormente, que el sentimiento de inseguridad que se ha difundido en las sociedades actuales se asocia estrictamente con la criminalidad callejera, lo que implica reconocer que afecta a un sector muy restringido de la sociedad, circunscrita a la clase media de las grandes metrpolis y a un sector limitado de las actividades econmicas. En efecto, conforme seala BERGALLI, las situaciones que afectan directa y visiblemente a la clase media y a su derecho de propiedad, as como a los transentes de las vas urbanas, son sobre las que ms se concentra la percepcin del riesgo y para los que se reclama mayor seguridad. Precisamente, son estas situaciones las que llenan las estadsticas y las encuestas de victimizacin. En contrapartida, se verifica una inmensidad de conductas violadoras de los derechos colectivos, tales como la contaminacin de aguas; adulteracin de alimentos o medicamentos; especulacin inmobiliaria, entre otras, que no generan el mismo sentimiento de alarma por su inseguridad.

Desde esta concreta perspectiva, seala la doctrina que en la actualidad se ha verificado que la problemtica de los jvenes e inmigrantes suele venir asociada a los fenmenos de aumento de la criminalidad e inseguridad y, a su vez, se identifica con la construccin de una clase de enemigos internos. Es decir, la carencia de polticas sociales dirigidas a estos colectivos, genera un crculo vicioso que conduce a su exclusin del conjunto de la sociedad y a la concentracin en ellos del sentimiento de inseguridad. En consecuencia, se observa una tendencia a la sobrerepresentacin de la criminalidad que recae sobre estos colectivos y que impulsa polticas criminales y estrategias represivas que no slo hacen crecer la alarma social, sino que asimismo alimentan imgenes falsas o deformadas sobre el conjunto.

Por otro lado, como ya se ha puesto de relieve, la demanda de mayor seguridad suele venir vinculada al endurecimiento de la respuesta penal. Pero, como bien observa BERGALLI, el hecho de que en la actualidad se verifique la necesidad de adecuar los sistemas penales a la nueva demanda de control punitivo volcada ms bien en los derechos colectivos que en los derechos subjetivos, no supone justificar que deba intensificarse el poder represivo, por medio de un mayor control penal. En efecto, son varios los estudios que demuestran que no existe ningn elemento que permita concluir que las tasas de violencia estn relacionadas con la severidad del castigo. Ms bien todo lo contrario, es decir, los estudios llevados a cabo en este sector han comprobado que la mayor severidad de la respuesta penal en nada influye sobre la disminucin de las tasas de criminalidad, lo que sirve para demostrar la ineficacia de medidas represivas sobre todo en lo que corresponde al control de la criminalidad de masas. En otras palabras, como bien observa BERGALLI, no por agravar las penas o endurecer los recursos procesales se va a contener una criminalidad o una inseguridad que, como pretendo haberlo demostrado, se origina en circunstancias que nada tienen que ver con la naturaleza o la esencia punible de ciertas conductas.

As las cosas, es posible concluir con carcter previo que, en el marco de definicin de la poltica criminal del Estado, se convierte en tarea imperiosa establecer una poltica diferenciada entre el combate de la violencia callejera y las estrategias antiterroristas actualmente puestas en marcha. En definitiva, es preciso plantearse de qu tipo de violencia se trata para que, tomando este punto de partida, se pueda identificar sus niveles de i