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Derecho Concursal

Tema 29: Introducción. Presupuestos del concurso.

1. Consideraciones generales:

Lo primero que hay que decir es que toda la materia mercantil vista hasta el momento (contratos y títulos valores), tenían como presupuesto básico el desarrollo normal de la actividad empresarial. De lo que se trata ahora es de ver qué previsiones tiene nuestro ordenamiento para resolver las situaciones anormales, es decir, aquellas situaciones en que el empresario se ve inmerso en una crisis económica que no le permite satisfacer sus obligaciones al vencimiento de las mismas.

Cuando hablamos de Derecho Concursal nos estamos refiriendo a los instrumentos técnicos previstos en el ordenamiento para dar solución a ese incumplimiento a través del principio de responsabilidad patrimonial universal.

Para hablar del Derecho Concursal, de las instituciones concursales, es necesario recordar que la consagración en el Derecho moderno del principio de responsabilidad patrimonial universal es consecuencia de una evolución que, a través de una dulcificación de la figura del deudor, ha sustituido la ejecución en la persona por la ejecución en los bienes. La regla de la responsabilidad patrimonial universal se regula en el artículo 1.911 del Código Civil y, como bien sabemos, nos dirá que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Se constituye así, por tanto, un vínculo de garantía general que se otorga al acreedor sobre la totalidad de los bienes del deudor, vínculo encaminado a conseguir, por la correspondiente ejecución, la obtención de lo debido o su equivalente económico.En defecto del cumplimiento voluntario de los deudores, entra en juego el mecanismo previsto por el Derecho del cumplimiento forzoso a través de las acciones individuales de ejecución. Y es que, cuando el deudor no cumple con sus obligaciones, está quebrantando las normas, con lo que el Derecho va a buscar su propia eficacia, creando mecanismos que permitan darle cumplimiento.

La ejecución de esas acciones en el patrimonio del deudor y su complejidad se hace aún mayor cuando al incumplimiento se le añaden una pluralidad de acreedores, ya que, al no haber bienes suficientes para satisfacer la totalidad de los créditos, ¿quién cobra? Pues para resolver este problema es preciso acudir a los procedimientos de ejecución colectiva, cuyo objeto es repartir entre los distintos acreedores del deudor su patrimonio, aunque es más correcto decir que lo que se reparte es el déficit del deudor, ya que lo que se está repartiendo entre los acreedores es el perjuicio generado por la falta de medios del deudor, perjuicio que, en vez de ser soportado sólo por algunos acreedores (cobrando la totalidad de sus créditos unos y nada los otros), es soportado por todos (cobrando todos una parte de sus créditos).

Dicho esto, las instituciones concursales se encuadran dentro de esos procedimientos de ejecución colectiva, siendo en el marco de la crisis económica de la empresa donde

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aquéllas van a cobrar especial relevancia. Advertimos esto porque, aunque en el Derecho tradicional el procedimiento de quiebra es una figura nacida por y para los empresarios, hoy en día también opera respecto de los ciudadanos de a pie, sin que ello suponga que deje de ser una institución eminentemente mercantil.Normalmente, las instituciones jurídicas vienen a satisfacer, a dar cobertura a las distintas realidades existentes, con lo que tras ellas nos encontramos con una finalidad, que será económica en el caso de las instituciones mercantiles. Por eso mismo, el concurso de acreedores, como pieza del ordenamiento jurídico, tiene una finalidad económica que la justifica, en este caso buscar el buen funcionamiento del sistema económico.

Dado que las instituciones jurídico-patrimoniales están estrechamente entrelazadas con el sistema económico en que operan, es necesario hacer un breve recordatorio de las principales características del sistema económico en el que nos encontramos, el llamado sistema de mercado, que no se da plenamente en la actualidad, sino que está marcado por una cierta intervención de los poderes públicos. ¿Cuáles son las notas definidoras de este sistema? Pues, en primer lugar, nos encontramos con un empresario privado como sujeto exclusivo de la actividad económica. A este respecto, como segunda nota característica, los poderes públicos le van a dotar de plena libertad de iniciativa económica para la creación, modificación y extinción de su empresa.

En tercer lugar, a esos sujetos se les va a encomendar la misión de decidir cuáles son las necesidades a satisfacer de la comunidad y los medios que han de emplearse para ello. Así, los empresarios realizarán una planificación individual de esas necesidades empleando el mercado como punto de referencia, entendiendo el mercado como el lugar donde se congregan las necesidades de la comunidad dominadas por las leyes de la oferta y la demanda.

El ejercicio de esa actividad planificada se caracteriza porque se realiza en nombre propio, es decir, porque se usan los propios bienes aceptando las posibles consecuencias negativas del desarrollo de esa actividad (el llamado riesgo empresarial) y se hace concurrir con los otros empresarios.

Del conjunto de estos planes individuales resulta el plan económico general. Es decir, de la necesidad que quiere cubrir con un empresario individual con su empresa y de las que pretenden cubrir los demás, surge el plan económico general, sin necesidad de que, para ello, haya habido intervención alguna de los poderes públicos determinando cuáles son las necesidades de la comunidad y quiénes han de satisfacerlas, como ocurría en el sistema soviético.Por tanto, los poderes públicos encomiendan a los empresarios la satisfacción del interés público por la vía del ejercicio de una actividad empresarial privada de carácter económico sin intervenir en ello.

En este contexto, el concurso de acreedores tiene lugar cuando el negocio fracasa porque, en contraposición con el acierto en la elección y desarrollo de la actividad y la correspondiente satisfacción del interés público, se ha errado y no se cubren las necesidades de la comunidad y, por consiguiente, no se satisface el interés público como consecuencia de una mala elección del empresario, percibiendo erróneamente las necesidades de la comunidad o, aun percibiéndolas correctamente, por su incompetencia para el desarrollo y la gerencia de la actividad empresarial.

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Y es que cuando el negocio fracasa nos encontramos con que no se ha cubierto el interés público y se plantea la necesidad de que los bienes que están siendo utilizados en un sector de la actividad pasen a ser empleados de forma más eficaz en otro sector. A ese cambio de titularidad se procede con las instituciones del Derecho de obligaciones, en primer lugar, con el pago voluntario o, en su defecto, con las acciones de ejecución individual y, llegado el caso, con las colectivas.

Es aquí donde aparece el concurso de acreedores, el tradicional sistema de quiebra, seguido en el tiempo por el convenio entre acreedores y deudor y hoy unificados, ambos, en el llamado concurso de acreedores.Éste va dirigido a satisfacer a los múltiples acreedores del deudor. Por eso, para que pueda haber concurso, es necesario que se den conjuntamente los siguientes presupuestos: 1) Que haya varios acreedores2) Que el deudor sea insolvente, es decir, que no tenga bienes suficientes para pagarlos a todos.De tal forma que si hay un solo acreedor o, existiendo varios, el deudor es solvente, tiene dinero para pagarlos a todos, entonces podrán los distintos acreedores ver satisfechos sus respectivos créditos a través de las acciones individuales de ejecución dirigidas frente a los bienes del deudor, siempre que éste no pague. Por tanto, es necesario que coincidan la multiplicidad de acreedores y la insolvencia del deudor para que pueda haber concurso de acreedores.

Ante esa situación con múltiples acreedores y la insolvencia (imposibilidad para pagar a todos los acreedores), nos encontramos con un problema: que sólo cobrarían los acreedores más rápidos, o los que tengan una mayor relación con el deudor, por ejemplo. Pero el legislador desea que estén todos en la misma situación y para ello crea este sistema colectivo basado en el principio de igualdad entre los acreedores, de forma que no haya ninguno que cobre la totalidad de su crédito mientras que el resto no cobra nada de los suyos. Se pretende así que cobren todos, aunque no sea la totalidad de lo que se les debe.

El concurso constituye un procedimiento que ha de ser declarado judicialmente y en el que mediante el nombramiento de un órgano específico, la administración concursal, se persigue que los bienes del deudor, la masa activa, se dirija al pago de los acreedores, la masa pasiva. El concurso, tal y como se prevé en la Ley, puede terminar bien por un convenio entre el deudor y la colectividad de sus acreedores, con lo que los acreedores satisfarán sus créditos a través de las correspondientes quitas y esperas de las deudas que se hayan pactado, o bien concluir con la liquidación ordenada de la masa activa para satisfacer las cantidades pactadas y en el orden legalmente previsto.Pese a esta posibilidad, la opción preferente de la política legislativa es la del mantenimiento de la empresa, frente a la del Derecho anterior, la del Derecho del siglo XIX, donde primaba la satisfacción del interés privado, el interés de los acreedores, que debían cobrar fuera como fuese. Hoy en día se nos dice que se busca no desmantelar el tejido económico social.

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2. Evolución histórica del Derecho Concursal español:

El origen mediato, remoto de las instituciones jurídicas relativas a la insolvencia del deudor lo encontramos, cómo no, en el Derecho Romano. Estas instituciones, que eran de aplicación a toda clase de deudores, comerciantes y no comerciantes, suponían un tratamiento muy riguroso, muy duro, del deudor, tratamiento que sólo se suavizó con el paso del tratamiento personal del deudor al real. Un ejemplo de estas instituciones y de su severidad era la “venta trans tiberim”, por la que se permitía ejecutar al deudor y luego despedazarlo.Sin embargo, el origen inmediato lo encontramos en el Derecho estatutario de las ciudades italianas de la Baja Edad Media, donde aparece, por vez primera, un procedimiento judicial –la quiebra- que sería de aplicación sólo a los mercaderes insolventes y donde destaca el progresivo afianzamiento de la ejecución colectiva en paralelo con la ejecución singular ya existente.

Este origen se dilata en el tiempo en lo que a España se refiere y, así, el primer texto normativo español en el que se recogen medidas relativas a la quiebra son las Partidas de Alfonso X el Sabio, aunque no puede considerarse realmente el primer texto ya que, aunque promulgadas en 1.270, entran en vigor en 1.340. Por tanto, el primer texto concursal, por fecha de vigencia, lo encontramos en la Ley de Cortes de Barcelona de 1.299, promulgado bajo el reinado de Jaime II, y en el cual se mantiene aún un tratamiento severo para el deudor. Y es que, adquirida la condición de deudor, automáticamente se le sancionaba con prisión por deudas y se le mantenía a pan y agua hasta el pago total de sus deudas.

Posteriormente, siguiendo esta línea de dureza, encontramos la pragmática de Felipe II de 1.590, cuyo interés radica en que sirvió de inspiración al gran autor español Salgado de Somoza, el cual en su obra “Laberinto de acreedores” expone un sistema de ejecución colectiva aplicable a cualquier deudor, modelo de ejecución judicial colectiva que fue muy elogiado y especialmente utilizado en el ámbito germano.Avanzando en el tiempo, las Ordenanzas de Bilbao de 1.737 dibujaban ya los procedimientos de quiebra como serían codificados en el siglo posterior, pero volviendo de nuevo a su aplicación limitada a los deudores comerciantes.

Nos encontramos ya con el primer Código de Comercio, el de 1.829, donde se recogía un procedimiento único, el de quiebra, que regulaba la situación de insolvencia de los comerciantes y que concebía la suspensión de pagos como una clase de quiebra (estableció una clasificación de hasta 7 tipos de quiebra). Además, contenía en su redacción tanto la regulación de los aspectos sustantivos del proceso de quiebra como la de los procesales.Tras él, hemos de mencionar el Decreto de 6 de diciembre de 1.868, sobre unificación de fueros, que suprimió la Jurisdicción mercantil y atribuyó el procedimiento de quiebra a la Jurisdicción ordinaria.

Llegados a 1.881, nos encontramos con la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil la cual, frente a lo que sucedió con el Código de Comercio de 1.829, siente la regulación separada de los aspectos procesales y sustantivos de la quiebra, siendo los primeros para ella y los segundos para el Código de Comercio. En la Ley de Enjuiciamiento Civil, además, junto con el procedimiento de quiebra nos encontramos

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con la regulación del concurso de acreedores y con las quitas y esperas aplicables a los deudores no comerciantes.

Ya en 1.885 aparece el Código de Comercio actual, el de 1.885, y en el que se mantuvo la separación en la regulación de los aspectos procesales, que quedaron para la Ley de Enjuiciamiento Civil, y los aspectos sustantivos, para el Código de Comercio, del procedimiento de quiebra. Además, el Código de Comercio contiene, igualmente, una novedad importante respecto a su antecesor de 1.829, puesto que vino a modificar la concepción de la suspensión de pagos, la cual dejó de ser una clase de quiebra para pasar a ser un procedimiento autónomo que no implicaba para el deudor los rigurosos efectos que se derivaban de la quiebra ni sus efectos liquidatorios, y es que con la quiebra se procedía al arresto del deudor, a su inhabilitación y desapoderamiento, retirándole la administración y gestión de su patrimonio. Aunque, por un malentendido de lo que era la suspensión de pagos, un convenio destinado a evitar la desaparición de los negocios, y alegando que suponía una ventaja para los comerciantes (puesto que los deudores ordinarios no podían declararse en suspensión de pagos), la Ley de 10 de julio de 1.897 volvió a instaurar la quiebra para todos.

Por último, antes de la legislación actual, hemos de hacer referencia a la Ley de 26 de julio de 1.922, por la que se reinstaura la suspensión de pagos, que nace con carácter transitorio y que, sin embargo, ha durado más de 80 años. El carácter transitorio de esta Ley se debe a que surgió ex professo, es decir, para resolver un problema concreto de un Banco catalán. Sin embargo, esto derivó en una utilización fraudulenta de la Ley, a una aplicación indebida de la suspensión de pagos por parte de empresarios que sí tenían dinero para hacer frente a sus deudas pero que ocultaban sus bienes, obteniendo así de sus acreedores una reducción de sus créditos.

De todo esto vemos como en España existía una gran cantidad de normas dispersas y descoordinadas sobre la materia, a las que había que sumar, además, las normas de Derecho Público que permitían la intervención de la Administración en determinadas situaciones de crisis económica del empresario que, por su importancia, supusieran un peligro para la economía nacional, debiendo ser resueltas no por la vía de la quiebra o de la suspensión de pagos sino a través de instituciones preconcursales.

Teníamos así, por un lado, el Código de Comercio de 1.885, que regulaba los aspectos materiales o sustantivos; la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que regulaba los aspectos procesales y la insolvencia del deudor civil, del no comerciante, pero es que esta normativa procesal, al ser anterior al Código de Comercio de 1.885, estaba coordinada con la parte correspondiente del Código de Comercio de 1.829 y, en el plano civil, con el Código Civil de 1.889.Todo esto va a desaparecer con la actual legislación concursal, aunque relativamente, ya que hay que dejar un período transitorio de aplicación de las leyes anteriores, puesto que existen procesos de quiebra ya iniciados que se rigen por el sistema antiguo. De todas formas, la nueva Ley Concursal unifica el procedimiento para todos los deudores, comerciantes y no comerciantes, que se someten a una única institución concursal, el concurso de acreedores, y en ella se van a recoger tanto los aspectos procesales como los sustantivos del procedimiento. Se suprime, por tanto, la tradición de aplicar la quiebra o la suspensión de pagos a los deudores comerciantes y la suspensión de pagos o el sistema de quitas y esperas a los no comerciantes.

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3. Características generales de la Ley Concursal :

¿Por qué se llega a esta nueva normativa concursal? Pues porque toda esa regulación anterior no se ajustaba a la realidad económica, lo que hizo necesario que se realizara una nueva normativa que sí se ajustase.El proceso de modificación de nuestro Derecho Concursal es muy dilatado en el tiempo. Arranca ya en los años 20, donde aparece un primer anteproyecto pero, sin duda, los más relevantes son los anteproyectos de 1.959 y 1.983, así como la propuesta de anteproyecto de 1.995. Todos estos trabajos desembocarían en la promulgación de la Ley Concursal y la Ley Orgánica para la Reforma Concursal de 2003, de 9 de julio, que derogarían la normativa existente hasta el momento.

La Exposición de Motivos de dicha Ley nos dice que ésta se inspira en los principios de unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema. La unidad legal significa que en un solo texto normativo se regulan tanto los aspectos sustantivos como los procesales.

La unidad de disciplina, por su parte, supone que la Ley se aplica a todo tipo de deudores, empresarios o no, de forma que se establece un sistema único, el concurso, común a toda clase de deudores, superando así aquella diversidad de instituciones concursales en las que había que diferenciar si el deudor era comerciante (entonces podría darse la quiebra o la suspensión de pagos) o no comerciantes (apareciendo, en este caso, el concurso de acreedores o la quita y espera).Y, finalmente, la unidad de sistema supone que sólo hay un presupuesto objetivo: la insolvencia.

Por lo demás, el procedimiento tiene una fase común que se abre con la declaración de concurso, fase que comprende, fundamentalmente, la determinación y delimitación de la masa activa (de los bienes del deudor), a través de las operaciones de reintegración y separación, por un lado y, por otro, la determinación de la masa pasiva (los acreedores), a través de la comunicación o notificación de que se tiene un crédito contra el deudor, el reconocimiento y la clasificación de los créditos, ya que no todos los créditos tienen la misma posición (así, por ejemplo: los créditos de los trabajadores son privilegiados, luego les siguen los créditos con prenda o garantía, etc.). Por tanto, esa determinación de cuáles son los acreedores y en qué categoría entran es lo que se afianza con la determinación de la masa pasiva.Esta fase común del proceso se cierra con la presentación del informe que ha de presentar la Administración Concursal una vez concluido el plazo de impugnación si no se hubiere presentado impugnación alguna o una vez resueltas las presentadas contra la lista de bienes o de acreedores.

Finalizada esa fase común, podemos llegar a: 1) Una fase de convenio entre acreedores y deudor o a 2) Una fase de liquidación.

Hay que advertir que la preferencia del legislador es la de mantener la empresa, en caso de que el deudor sea empresario, pero no siempre será posible y habrá que proceder a liquidar el patrimonio del deudor.Para concluir con el análisis del procedimiento que prevé la nueva Ley Concursal, el procedimiento de concurso se divide en 6 secciones a las que se refiere el artículo 183 de la Ley Concursal. Pero, al mismo tiempo, en este procedimiento normal se prevé la existencia de uno más sencillo, el proceso simplificado o abreviado, pensado para

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pequeños concursos y que es aplicable o se puede poner en marcha discrecionalmente por el Juez en el caso de que el deudor esté legitimado para presentar un balance abreviado, sea persona física o jurídica, y siempre que la estimación inicial del pasivo no sea superior a un millón de euros. Este procedimiento se caracteriza por una reducción de los plazos a la mitad y porque la Administración Concursal –recordemos, el órgano encargado de llevar a cabo el procedimiento- estará integrada por una sola persona, en vez de por 3.

Al tiempo, nos encontramos con una serie de especialidades que hacen recordar las instituciones paraconcursales de las que ya hablamos, y es que para las Entidades de crédito, de Seguros y las que operan en el mercado de valores, se aplicarán unas disposiciones especiales previstas en la legislación concursal y en las legislaciones específicas de estas entidades. Las causas que justifican este trato especial radican en la gran trascendencia para el interés general que tienen estas entidades así como en la especial intervención administrativa a que están sometidas.

- Normativa aplicable a los concursos internacionales:

¿Por qué hemos de hacer referencia a esta materia? Pues porque, en la actualidad, las relaciones económicas internacionales tienen un gran desarrollo e importancia y el incremento de éstas tienen como consecuencia un mayor número de supuestos en los que la insolvencia de un deudor tiene consecuencias en distintos países. Este hecho no ha pasado desapercibido ni a las instituciones supranacionales ni, por supuesto, al legislador español. Por ello podemos mencionar, por ejemplo: una Ley modelo de las Naciones Unidas, que va acompañada de una guía para su incorporación a la legislación de los Estados miembros; en el ámbito Comunitario, donde la necesidad de soluciones a este problema se hace acuciante como consecuencia de la existencia de ese mercado interior de la Unión Europea, se promulgó un Reglamento en el año 2.000 sobre procedimientos de insolvencia.Nos encontramos, por tanto, con que, ante un determinado proceso concursal, es posible que tengamos que aplicar simultáneamente la Ley de las Naciones Unidas, el Reglamento comunitario y la Ley española. Ése es el motivo por el que los artículos 199 a 230 de la Ley Concursal se preocupen de estos procedimientos internacionales.El Juez competente para conocer del desarrollo del procedimiento será el del lugar donde esté establecido el centro principal de intereses del deudor; en este sentido, será competente para tramitarlo en España (si es que ese centro se halla aquí) el Juez de lo Mercantil que tenga jurisdicción en la localidad donde esté ese centro principal de intereses, siendo considerado ese procedimiento como un concurso principal. Pero puede ser que ese centro no esté en España, lo que no evita que no pueda declararse un concurso contra ese deudor aquí, un concurso territorial o secundario que tendrá lugar cuando el deudor posea un establecimiento en España.

4. Presupuestos del concurso:

Con esto nos vamos a referir a las circunstancias que tienen que concurrir para que pueda declararse un concurso de acreedores. Hemos de diferenciar, por un lado, un presupuesto subjetivo y, por otro, uno objetivo.

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- Presupuesto subjetivo:

A él se refiere el artículo 1.1 de la Ley Concursal, en el cual se nos dice que “la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica”. Es decir, esta apreciación se refiere a que se aplica con indiferencia de que sea empresario o no. Ahora bien, esta referencia a “cualquier deudor” tiene dos excepciones: 1) Una recogida en el artículo 1.3, en el que se nos dicen que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado (por ejemplo: Ayuntamientos, Diputaciones Provinciales, etc.), los organismos públicos y demás entes de Derecho Público, como las Entidades Públicas empresariales (AENA, RENFE, etc.). Estas entidades escapan del régimen de la Ley Concursal y les son de aplicación las normas de carácter especial que están pensadas para ellas a fin de evitar que, por la declaración del concurso, hubiera que procederse a la disolución y liquidación de estos entes (imaginemos, por ejemplo, si se hubiera hecho con el Ayuntamiento de Marbella);

2) La segunda excepción se prevé en el artículo 1.2 y va referida a la herencia. Como sabemos, para que ésta pase a los herederos ha de producirse la aceptación de la misma. Pero mientras eso pasa, transcurre un plazo de tiempo durante el cual la herencia constituye un patrimonio, con activo y pasivo, que no tiene personalidad y, por consiguiente, no tiene titular. A ese patrimonio se le denomina “herencia yacente”. Durante ese período, ese patrimonio puede ser declarado en concurso (por ejemplo: si queda en herencia una empresa y, por la mala gestión de los administradores temporales, se declara en quiebra). Posteriormente, si los herederos aceptan la herencia sin condiciones, a quien se declara en concurso es al heredero, por superar las deudas heredadas al activo recibido. Sin embargo, el heredero puede escapar mediante la aceptación de la herencia a beneficio de inventario (es decir, sólo se acepta la herencia hasta la cantidad por la cual podemos responder con nuestro patrimonio). Por ello nos dice el 1.2 que “el concurso de la herencia podrá declararse en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente”, ya que si es aceptada sin condición, a quien se declara en concurso, acabamos de decir, es al heredero.

- Presupuesto objetivo:

El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia del deudor, considerándose insolvencia el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (artículo 2.1 y 2.2 de la Ley Concursal).

Es, por tanto, una incapacidad de pagar. Pero ésta no se identifica o no se resuelve con la mera oposición voluntaria del deudor a pagar o con no tener dinero líquido. ¿Y si hay incumplimiento del pago se debe también a una situación de insolvencia? Pues tampoco, porque puede ser que éste se dé porque no se puede o porque, simplemente, no se quiere cumplir. Para que haya insolvencia ha de darse un incumplimiento causado por la imposibilidad de pagar.Además no ha de ser una imposibilidad de pagar puntual, en el momento de vencer el crédito, por ejemplo, sino que con la expresión “regularmente” se refiere la Ley a un incumplimiento común y ordinario. Así, entendemos que hay insolvencia cuando se trata de hacer un cumplimiento irregular, empleando medios distintos de los habituales

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para solventar las deudas, cuando liquidamos de forma apresurada y ruinosa parte de nuestros bienes para pagar las deudas.

- Concurso voluntario y concurso necesario:

Tenemos que diferenciar según si la solicitud de declaración de concurso ha sido presentada por el propio deudor o por uno de sus acreedores. Si ha sido realizada por el propio deudor, estaremos ante un concurso voluntario, debiendo justificar el deudor o solicitante su endeudamiento y su estado de insolvencia que puede ser actual (se haya ya sumido en ella) o inminente (se considera que el deudor está a punto de caer en ella por no poder cumplir sin dilación sus obligaciones). Por consiguiente, esta situación sólo puede ser alegada y probada por el deudor si es él quien pide la declaración de concurso, puesto que es él el que sabe, a ciencia cierta, los detalles y pormenores de su negocio, ya que los demás no pueden tener esa certeza.

Ahora bien, ¿por qué se le permite solicitar el concurso de forma anticipada? Pues para que llegue al concurso en unas condiciones patrimoniales lo más óptimas posibles para que pueda mantener la actividad o, en caso de que se proceda a la liquidación del patrimonio, que se haga teniendo mayores garantías de pago a los acreedores.Si quien pide el concurso son los acreedores, uno o varios, nos encontramos con el llamado concurso necesario (artículo 2.4 de la Ley Concursal). Este concurso necesario se da también cuando lo solicitan otros legitimados para ello (artículo 3.3 de la Ley Concursal), los cuales son los socios, miembros o integrantes de una persona jurídica que sean personalmente responsables.

¿Qué diferencias hay entre un tipo de concurso y el otro respecto al presupuesto objetivo? Pues que la solicitud del concurso realizada por terceros no tiene que fundarse en el estado de insolvencia del deudor, sino en uno de los hechos previstos en la Ley, aportando pruebas que demuestren que se dan esos hechos que se alegan. La razón de que no haya que basarse en la insolvencia del deudor es que se desconoce cuál es la auténtica situación de éste.Y ¿cuáles son esos hechos indiciarios de la insolvencia del deudor que han de probarse? Pues el propio artículo 2.4 nos los señala:

1. Que haya habido una ejecución individual infructuosa. Nos dirá la Ley: “que se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes bastantes para el pago”.

2. El sobreseimiento o cesación general en el pago corriente, habitual, de las obligaciones del deudor. Se refiere a una parte importante de las obligaciones del deudor, no a la totalidad de las deudas, de ahí que se diga un sobreseimiento “general”.

3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. Aunque no siempre una liquidación apresurada supone un efecto negativo.

4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades. Son los llamados “incumplimientos sectoriales”.

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Se antoja necesario aclarar aquí que estos hechos externos que permiten a los acreedores solicitar la declaración de concurso no modifican, en absoluto, el presupuesto objetivo del concurso, que sigue siendo la insolvencia del deudor. Prueba de ello es que, admitida a trámite la petición, el deudor podrá probar que no se dan los hechos o que, aun dándose, se encuentra en una situación en que sí puede hacer frente a sus obligaciones a tiempo (artículo 18.2 de la Ley Concursal). Es decir, los hechos alegados por los acreedores son presunciones iuris tantum y admiten prueba en contrario.

El acreedor tiene que fundar su solicitud en alguno de esos hechos, pero ni él tiene que probarlos ni el Juez que verificarlos, con lo que parece que el deudor se encuentra en un cierto grado de indefensión. Lo lógico es que se pruebe, pero no está obligado a ello, ya que aquí se produce la inversión de la carga de la prueba: es el deudor el que, en el trámite de oposición a la declaración de concurso, debe probar que no se dan esos hechos o que, aun dándose, es solvente. Si, por el contrario, el acreedor no prueba esos hechos y el deudor se aviene a lo dicho por aquél, es decir, no comparece en el trámite de oposición o no se opone a tiempo, el Juez habrá de dictar auto declarando el concurso, sin que sea necesario probar los hechos y sin que él deba comprobarlos.

- Presupuesto formal: la solicitud del concurso.

¿Quién está legitimado para pedir la declaración de concurso? No hay posibilidad de que lo pidan ni el Juez ni el Ministerio Fiscal. Los únicos legitimados para hacerlo son, según el artículo 3 de la Ley Concursal: el propio deudor (concurso voluntario) y cualquiera de sus acreedores o terceros interesados, es decir, los socios de una persona jurídica que sean personalmente responsables (concurso necesario). Sin embargo, no están legitimados los acreedores que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubieran adquirido el crédito por actos “inter vivos” y a título singular, después de su vencimiento (artículo 3.2 de la Ley Concursal). Esto pretende evitar posibles maniobras fraudulentas.

Por excepción, el concurso tiene la consideración de necesario cuando, en los 3 meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra solicitud por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado (artículo 22 Ley Concursal).

Cuando el deudor sea una persona jurídica, la competencia para realizar la solicitud de concurso la tiene el órgano de administración o liquidación, sin necesidad de que sea ratificado por la Junta General.

El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso, tal y como establece el artículo 5 de la Ley Concursal, dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y haya transcurrido el plazo correspondiente. Al ser un deber, su incumplimiento lleva aparejada una sanción: el artículo 105.1.6º prohíbe al concursado presentar propuesta anticipada de convenio por dicho incumplimiento. Además, si se llega a la situación de la calificación del concurso, este incumplimiento del deber de pedir el concurso lleva aparejada el dolo tanto en la causación como en la

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agravación de la insolvencia, previéndose las consecuencias de ese dolo en el artículo 172.2 de la Ley Concursal.

En el caso de Sociedades Anónimas o Sociedades de Responsabilidad Limitada, si los legitimados para solicitar la declaración no lo hacen, puede acarrear la responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas de la Sociedad (artículos 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas).

- Solicitud por el deudor:

Para que el deudor pueda presentar la solicitud del concurso, ha de probar su insolvencia. Para ello, el artículo 2.4 recoge unos hechos en los que los acreedores pueden basarse para pedir el concurso del deudor, pudiendo éstos ser alegados por el deudor como prueba de la situación de insolvencia, debiendo aportar la documentación pertinente para probar cada uno de los hechos alegados. Pero es que, además, el deudor, por orden del artículo 6 de la Ley Concursal, deberá acompañar a su solicitud una serie de documentos entre los que destacan: a) Un inventario de los bienes y derechos con los que cuenta y con los cuales se inicia la formación de la masa activa del concurso; b) Una lista o relación de sus acreedores, con lo que se empieza a configurar la masa pasiva; c) Si, al pedir la declaración de concurso, es consciente de su situación ruinosa, pidiendo directamente la liquidación de los bienes y no el convenio, tendrá que aportar, además, un plan de liquidación; d) En todo caso, pida o no la liquidación, tendrá que presentar una memoria expresiva de su historia económica y jurídica, de la actividad o actividades a que se haya dedicado durante los últimos tres años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial; e) Si el deudor fuera persona jurídica, indicará en la memoria la identidad de los socios o asociados de que tenga constancia, de los administradores o de los liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas, así como si forma parte de un grupo de empresas, enumerando las entidades integradas en el mismo, y si tiene admitidos valores a cotización en mercado secundario oficial; f) En los casos en que el deudor esté obligado a llevar contabilidad, deberá acompañar, además, las cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría y demás documentos contables correspondientes a los tres últimos ejercicios, a los tres últimos años.

Estos son los documentos que, por mandato legal, ha de presentar el deudor, pero nada impide que aporte otros que demuestren esa imposibilidad de cumplir con sus obligaciones que alega.

- Solicitud por parte de acreedores o terceros legitimados:

Ya dijimos que, aparte del deudor, pueden solicitar la declaración de concurso los acreedores del mismo así como otros terceros legitimados (los socios ilimitadamente responsables).

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Evidentemente, los acreedores preferirán acudir a una ejecución individual pero, para alentarlos a solicitar la declaración de concurso, el artículo 91.6 dará condición de crédito privilegiado a aquéllos de los que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaración de concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte de su importe.

Lo normal es que un acreedor pida primero la declaración de concurso de uno de sus deudores y luego, si hubiera más, la de otro. Pero cabe la posibilidad de que pida la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores “cuando exista confusión de patrimonios entre ellos (artículo 3.5 de la Ley Concursal). Un ejemplo claro es el de un matrimonio, en el que ambos cónyuges son deudores, con régimen de gananciales, donde no está claro qué bienes son de un deudor y cuáles del otro. Igualmente puede pedirse el concurso conjunto de varios deudores cuando, siendo éstos personas jurídicas, formen parte del mismo grupo de empresas.

Hasta ahora hemos visto que es un solo acreedor el que pide la declaración de concurso, pero nada impide que sean varios, pudiendo pedirla tanto a título individual como conjuntamente.Si el concurso que se pide no es el de una persona física, sino el de una jurídica, el artículo 3.3 de la Ley Concursal nos dice que están legitimados para pedir el concurso también los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica (estos son los terceros legitimados a los que hemos hecho referencia más arriba).

- Casos especiales:

Nos encontramos con dos situaciones especiales de solicitud de concurso. La primera de ellas es la que tiene lugar en caso de que el deudor hubiese fallecido, procediéndose a pedir el concurso de la herencia. Pues bien, ésta solicitud podrá instarla tanto el administrador de la herencia (que es quien realmente conoce la situación de ésta) como los herederos, y, por supuesto los acreedores. Si la solicitud la presenta el administrador, el concurso tiene la consideración de voluntario, mientras que si la pide cualquier otro tercero o incluso los herederos, se considerará necesario.

El otro supuesto es el que se da con las empresas de inversión (artículo 76 bis de la Ley del Mercado de Valores) y de las entidades aseguradoras (artículo 36.3 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados), pudiendo instar la declaración de concurso la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Consorcio de compensación de seguros, respectivamente.

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Tema 30: Declaración y órganos del concurso.

1. La declaración judicial del Concurso:

Ésta se lleva a cabo a través de un auto que debe dictar el Juez del concurso. Señalada esta premisa, y utilizando un lenguaje cotidiano, el desarrollo del procedimiento varía en función de quién sea quien presenta la solicitud de concurso. Si ésta ha sido presentada por el propio deudor, el Juez dictará el auto declarando el concurso, siempre que de la documentación resulte acreditada la insolvencia declarada por el interesado (artículo 14.1 de la Ley Concursal). En caso contrario, si el Juez considera que la documentación aportada por el solicitante es insuficiente, señalará un plazo no superior a 5 días para que complete las informaciones aportadas y acredite la insolvencia que alega.

En cambio, si el solicitante es uno de los legitimados para pedirla, sea acreedor o socio personalmente responsable de la Sociedad, el Juez dictará un auto de admisión a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando, en los términos previstos en el artículo 17 de la Ley Concursal, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor mientras él decide si declarar o no el concurso.

A partir de este momento se abre la posibilidad de que el deudor se oponga a la solicitud, bien argumentando la inexistencia del hecho alegado por el solicitante, o bien que, existiendo el hecho en que se funda la solicitud, no se encuentra en estado de insolvencia.Practicadas las pruebas que procedan o transcurrido el plazo previsto para ello, el Juez dictará auto declarando el concurso o desestimando la solicitud.

- El auto de declaración. Publicidad y efectos:

La pieza fundamental de esta fase de apertura del procedimiento no es otra que el auto de declaración, el cual lleva aparejados unos efectos concretos, ha de tener un determinado contenido y ser objeto de una cierta publicidad. Así, a la vista del artículo 21 de la Ley Concursal, el auto deberá contener, aparte de la declaración formal de concurso, los siguientes pronunciamientos:

1) El carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor haya solicitado la liquidación.

2) Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio,

3) El nombramiento y las facultades de los administradores concursales, que son el órgano clave del procedimiento.

4) Las medidas cautelares que el Juez considere necesarias adoptar para asegurar la integridad, la conservación o la administración del patrimonio del deudor durante el período que media entre la designación de los administradores concursales y la aceptación del cargo por éstos.

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5) El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos, en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto.

6) La procedencia, en su caso, de aplicar el procedimiento especialmente simplificado o abreviado.

El mismo artículo 21, en su apartado 2, nos dice que el auto de declaración producirá sus efectos de inmediato, efectos que van a afectar al propio deudor, a los acreedores, a los créditos y también a los contratos existentes que puedan estar en fase de ejecución. Esta producción de efectos inmediata determina la apertura de la fase común del concurso.El auto será notificado a las partes que hubiesen comparecido pero, además, la administración concursal deberá comunicárselo de forma individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso, informándoles de la declaración de éste y del deber de comunicar sus créditos en la forma establecida.

En algunos casos, esta comunicación debe ser más amplia e ir dirigida a más sujetos. Esto es lo que ocurre en el caso de que el concursado sea una entidad de crédito, una aseguradora, una empresa emisora de valores, etc. En estos casos habrá de comunicar el concurso también al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la Dirección General de Seguros y, si fuera una Mutua de Accidentes de Trabajo, al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Un aspecto sobre el que hace especial hincapié el legislador es sobre la publicidad del concurso. Ello es consecuencia directa de la multiplicidad de intereses que se mezclan y que aparecen implicados en un concurso de acreedores. De ahí que se estime necesario que el concurso sea objeto de una especial y amplia publicidad a la que se refiere el Real Decreto 684/2003, sobre publicidad de resoluciones concursales, y por el que se modificó el Reglamento del Registro Mercantil.

En consonancia con este interés por la publicidad, el legislador prevé un doble sistema para ello: la publicidad registral y la extrarregistral.

Por lo que se refiere a la extrarregistral, nos referimos a la publicidad tanto por edictos como por el Boletín Oficial del Estado, así como en uno de los periódicos de mayor tirada en la provincia de residencia del deudor. También se ha previsto la publicidad por medios informáticos a través de dos portales de Internet cuya llevanza se ha encomendado al Colegio de Registradores. En uno se publican las declaraciones concursales inscribibles en el Registro de personas, aunque los deudores no sean inscribibles en el Registro Mercantil, y en el otro se informa de las resoluciones contenidas en el artículo 148 de la Ley Concursal, referido a concursos culpables y a resoluciones correspondientes a la designación e inhabilitación, si procede, de los administradores concursales.Por último, como contempla el artículo 23 de la Ley, el Juez, de oficio o a instancia de parte interesada, puede acordar cualquier publicidad complementaria que considere oportuna en medios públicos o privados.

En cuanto a la publicidad registral, el auto de declaración será inscrito en los Registros de personas, sea el Civil, si el deudor es una persona natural, o en el Mercantil, si el

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deudor es un sujeto inscribible en éste, practicándose la inscripción previa del afectado si no constase ésta (si no está ya inscrito en el Registro).Igualmente, se inscribirán en los Registros correspondientes de que se trate cuando sean personas jurídicas no inscribibles, como las entidades cooperativas, inscribiéndose la declaración de concurso en el Registro público de Cooperativas. De la misma manera, se procederá a la inscripción en los Registros de bienes, siempre y cuando el deudor tenga inscritos bienes o derechos en dichos registros (de bienes muebles, inmuebles, patentes y marcas, etc.). Esto se ve muy bien en el Registro de la propiedad, en cuyo caso la anotación del concurso tiene una gran importancia. Y más si las medidas adoptadas afectan a las facultades de administración y disposición del deudor respecto de sus bienes, ya que el Registro de la Propiedad ampara al tercero de buena fe que compra fiándose de lo que en el Registro se manifiesta. Por eso es importante que el Registro dé noticia de que el titular de los bienes no puede gravarlos ni disponer de ellos.

- La acumulación de concursos:

Ya sabemos que el artículo 3.5 de la Ley Concursal contempla la posibilidad de que un acreedor pida la declaración conjunta de concurso de varios de sus acreedores cuando exista confusión de patrimonios entre ellos o cuando, siendo personas jurídicas, formen parte del mismo grupo empresarial.

En el primer caso, el Juez competente para declarar el concurso será el Juez de lo Mercantil competente del lugar en que tenga el centro principal de intereses el deudor con mayor pasivo, con mayores deudas. En el segundo caso, el Juez será el del domicilio de la sociedad dominante.

El hecho de que haya declaración conjunta de concurso no significa, sin embargo, que haya efectos coincidentes, ya que la tramitación de los distintos concursos no es única, sino que se recoge conjuntamente en los mismos autos. Pero la determinación de las masas activas y pasivas ha de hacerse separadamente y el resultado de los concursos no tiene por qué ser coincidente.Junto a este supuesto, el artículo 25 prevé la posibilidad de acumular concursos ya declarados de distintas personas vinculadas entre sí. Esta posibilidad se prevé como factible aun cuando se estén tramitando en distintos Juzgados. Esta acumulación procederá sólo en los siguientes supuestos: 1) En caso de concurso de los miembros ilimitadamente responsables de una persona jurídica, éstos pueden acumularse al concurso de la persona jurídica; 2) El concurso de las sociedades dominadas puede acumularse al de la sociedad dominante. Serán los administradores concursales de la sociedad dominante los legitimados para solicitarlo. Ahora bien, no cabe solicitar la acumulación de concurso de las sociedades dominadas entre sí; 3) Por último, podrá acumularse también los concursos en caso de que se trate de los concursos de los cónyuges. En este caso, la legitimación recae sobre la administración concursal de cualquiera de los esposos.

La consecuencia es que si se estima la acumulación, los distintos concursos que se tramitaban de forma separada pasan a tramitarse en un solo proceso. Pero repetimos que esto no significa que se confundan las masas activas y pasivas de los distintos concursos.

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Finalmente, frente a la regla general por la cual las propuestas de convenio no pueden someterse a condiciones, en los concursos acumulados, el artículo 101.2 de la Ley Concursal nos dice que “en caso de concursos que se hubieran declarado conjuntamente o cuya tramitación se hubiera acumulado, la propuesta que presente uno de los concursados podrá condicionarse a la aprobación judicial del convenio de otro u otros.

2. Órganos del concurso:

Los únicos órganos necesarios del concurso son el Juez del mismo y la administración concursal. Y es que otros órganos, como la Junta de acreedores, sólo tienen que constituirse e intervenir en caso de que haya convenio. El Ministerio Fiscal, por su parte, sólo intervendrá en los presupuestos tasados previstos en la Ley, que son aquellos supuestos en que haya un interés público en juego (que haya medidas que afecten a los derechos fundamentales del concursado, por ejemplo) o en la calificación del concurso.

2.1. El Juez del concurso:

Se configura en la Ley como el órgano rector y dirigente del concurso, de ahí que sea dotado con múltiples facultades.La Ley Orgánica para la Reforma Concursal modificó la Ley Orgánica del Poder Judicial creado los Juzgados de lo Mercantil, a cuyos titulares se les atribuye el conocimiento del concurso así como otras materias propiamente mercantiles. Pero también se les concede el conocimiento de materias no estrictamente mercantiles como la propiedad intelectual o las Condiciones Generales de la Contratación.Los Juzgados de lo Mercantil están integrados por los Jueces de Primera Instancia y las secciones de las Audiencias Provinciales, encargadas de resolver las apelaciones contra las resoluciones de los primeros.

Aparte del argumento del conocimiento de las materias concursales por Jueces especializados, la Exposición de Motivos de la Ley alega que esta organización servirá para garantizar una interpretación más unificada de la materia.

La denominación de estos Juzgados se basa en el predominio de la materia mercantil atribuida pero, como hemos dicho, no sólo no le son atribuibles todas las materias mercantiles sino que también tratan otras materias distintas a éstas.

- Jurisdicción y competencia del Juez del concurso:

Los Juzgados de lo Mercantil son Juzgados especializados dentro de la rama civil, es decir, no suponen un nuevo orden jurisdiccional mercantil aparte.

En cuanto a la competencia territorial, la tendrá el Juez de lo Mercantil correspondiente al lugar donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales. Por centro de intereses principales, el artículo 10 de la Ley Concursal, que incorpora casi de forma íntegra el artículo 3.1 del Reglamento comunitario, entiende “el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses”. Una vez más, el legislador está poco acertado con la definición, ya que habla del ejercicio de la administración de esos intereses de forma habitual y “reconocible por terceros”. Una cosa es la administración y gestión del negocio, que son actividades

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privadas, y otra la prestación de bienes y servicios propios del negocio, que sí se hacen de cara a terceros. Por tanto, el legislador parece referirse al centro principal de actividad. Si el deudor es una persona jurídica, el Juez competente será el del lugar donde ésta tenga su domicilio social.

Puede darse el caso también de que el deudor tenga, además, su domicilio en España y, sin embargo, el lugar de éste no coincida con el centro de sus intereses principales, siendo competente también, en este caso, a elección del acreedor solicitante, el Juez de lo Mercantil en cuyo territorio radique aquél.

Si el centro de intereses principales no está en territorio español pero el deudor tiene en España un establecimiento, en ese caso la competencia recaerá sobre el Juez de lo Mercantil en cuyo territorio radique el establecimiento en cuestión. En caso de que hubiese varios establecimientos, queda a voluntad del solicitante decidir el Juez competente. A este respecto, el artículo 10.3 define establecimiento como “todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes”, una definición, por otro lado, muy parecida a la de sucursal que da el artículo 295 del Reglamento del Registro Mercantil.

En caso de concursos transfronterizos, como ya vimos, si el centro de intereses principales está en España, el Juez competente español decretará un “concurso principal”, afectando a todos los bienes del deudor, estén o no en España. Sin embargo, si aquí, en España, lo que hay es un mero establecimiento, lo que decretará el Juez español competente es un “concurso territorial o parcial”, limitado a los bienes del deudor que estén situados en España.Si se trata de una solicitud de declaración conjunta de concurso de varios deudores, el Juez competente para declararlo será el del lugar donde tenga el centro de sus intereses principales el deudor con mayor pasivo, y si se trata de un grupo de sociedades, el de la sociedad dominante.

- Funciones del Juez:

El Juez tiene jurisdicción exclusiva y excluyente sobre las materias que se consideran de especial relevancia para el patrimonio del deudor, para todas aquellas acciones civiles que se dirijan contra el patrimonio del concursado, salvo las que se ejercen en procedimientos de capacidad, filiación, matrimonio y menores.

Igualmente, tiene jurisdicción exclusiva y excluyente para las acciones sociales, no para las individuales, que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección.Por supuesto, esta jurisdicción recae también sobre toda ejecución que pudiera llevarse a cabo frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

Le corresponde también la adopción de todas las medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado (artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 8 de la Ley Concursal). ¿Por qué aparece aquí la Ley Orgánica del Poder Judicial? Pues porque todas las normas que extienden la competencia del Juez mercantil a materias

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propias de otra jurisdicción, como ocurre aquí con las medidas cautelares respecto de la jurisdicción civil, han de ser Leyes Orgánicas, mientras que las normas que recogen competencia objetiva basta con que sean leyes ordinarias (la Ley Concursal).

Por último, le corresponderá la tramitación del procedimiento y, por consiguiente, nombrará: a los miembros de la administración concursal; la lista de acreedores y del inventario de bienes que le presenten los administradores; aprobará el convenio entre acreedores y deudor o el plan de liquidación, etc.

2.2. La administración concursal:

La complejidad del concurso y la pluralidad de intereses en juego en el mismo hacen que los órganos ordinarios de la Administración de Justicia no sean suficientes para llevar a cabo este entramado de actuaciones. Por ello, junto al Juez del concurso, el Secretario Judicial y el Ministerio Fiscal, en su caso, es necesaria la intervención de un órgano específico, la administración concursal, que se erige realmente como la figura central del concurso, llevando el grueso de la gestión del mismo.

Este órgano puede, además, recurrir o buscar ayuda en colaboradores externos que le auxilien en la gestión, tal y como señala el artículo 32, sometiéndose éstos a un régimen jurídico muy severo, quedando sujetos a las limitaciones fijadas en la Ley y al régimen de separación y recusación previstos para los administradores. En cuanto a la retribución de este personal auxiliar, correrá a cargo de los administradores concursales.

Un supuesto especial de colaboración contemplada legalmente es el de los expertos independientes encargados de estimar los bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad del ejercicio de acciones de reintegración.Cabe la posibilidad de que la administración concursal cuente con la colaboración de su propio personal o con la de los dependientes o colaboradores del deudor objeto de concurso.

Por lo demás, sus honorarios, así como los de los administradores, serán pagados a cargo de la masa activa, siendo considerados como créditos preferentes que van surgiendo en el seno del proceso.

- Composición. Régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones:

Respecto de la composición de la administración concursal, tradicionalmente se han distinguido tres sistemas en función de los requisitos que deban reunir las personas que puedan desempeñar el cargo. Así, estos sistemas son: 1) Funcionarial: La administración concursal se integra por personal procedente de la Administración Pública; 2) Profesional: En este sistema, la administración se integra por especialistas en insolvencias (abogados, economistas y auditores); 3) Acreedores: Son sólo los acreedores del concursado los que van a integrar el órgano.

¿Cuál es el sistema que tenemos en España? Pues nuestra Ley Concursal, atendiendo a las características del concursado, juega con elementos de los 3 sistemas. Junto a un

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sistema general de carácter profesional, se prevé uno imperativo que se aplica a las entidades que operan en los mercados financieros y en el que se introducen elementos del sistema funcionarial, y otro facultativo pensado para cuando el concurso se desarrolla por los cauces del procedimiento abreviado, caracterizado por la unipersonalidad del órgano (en vez de estar integrado por 3 miembros lo integra sólo uno).

En el sistema ordinario, el órgano ha de estar integrado por dos miembros que han de ser profesionales (un abogado, y un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil) y, junto a ellos, un acreedor titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado.

A diferencia de lo que sucede con los otros dos miembros profesionales, el acreedor no tiene que tener la misma cualificación profesional que los otros, no tiene por qué ser abogado, economista, etc. Puede actuar por sí mismo, en su simple condición de acreedor o designar a alguien con las características de un experto que actúe por él. Sin embargo, este sistema optativo se altera en favor de la profesionalización del órgano en caso de que la persona del administrador recaiga sobre una persona jurídica, en cuyo caso ésta ha de designar a una persona física que desempeñe el cargo, debiendo ser un especialista del ámbito económico.

Este régimen ordinario tiene dos excepciones: 1) Cuando el concurso afecta a los operadores de los mercados financieros, será nombrado administrador concursal personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación si no hubiera nadie disponible. Junto a él, habrá también un abogado y un acreedor. 2) Cuando el concurso fuera abreviado, el único administrador deberá ser profesional (abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil).

Del régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones se ocupa el artículo 28 de la Ley Concursal. En primer lugar, no podrán desempeñar el cargo de administradores concursales quienes no puedan ocupar el puesto de administradores de Sociedades Anónimas o Sociedades de Responsabilidad Limitada en virtud de los artículos 124 de la Ley de Sociedades Anónimas y 58.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

No podrán serlo, en segundo lugar, quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos tres años, incluidos aquellos que, durante ese plazo, hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.

Tampoco podrán ser nombrados administradores concursales los que tuvieren relación con el deudor, sus directivos o administradores o con un acreedor que represente más del 10% de la masa pasiva del concurso, encontrándose en la situación que prevé el artículo 8 de la Ley de Auditorias de Cuentas, es decir, por falta de independencia con el deudor: porque tengan interés personal en la entidad auditada o consanguinidad con el deudor, por ejemplo.

En caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales los profesionales que hubieran sido

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designados para dicho cargo por el mismo Juzgado en 3 concursos dentro de los 2 años anteriores. A estos efectos, los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo.Quedan también excluidas del nombramiento las personas que sean competidoras del concursado o formen parte del grupo de sociedades en que figura una sociedad competidora de aquél.

Por último, tampoco podrán ser administradores quienes estén vinculados entre sí o profesionalmente (por ejemplo: un cónyuge no puede ser administrador concursal del otro). Para apreciar esa vinculación acudimos a las reglas previstas en el artículo 93, que diferencia según estemos ante personas físicas o jurídicas. Tal y como prevén los artículos 33 y 37, si se da esa vinculación, ésta constituye motivo de recusación del administrador y, en su caso, de separación.Sin embargo, estas personas con vinculación sí pueden operar como personal auxiliar de la administración concursal, como ya vimos.

- Nombramiento y aceptación:

Es el Juez del concurso quien debe designar a los administradores en el auto que declara el concurso (artículo 21.1. de la Ley Concursal). Estas resoluciones sobre el nombramiento son firmes, no habiendo recurso frente a ellas (artículo 39 de la Ley Concursal).

Puede ocurrir, sin embargo, que, en el momento que se designa el órgano de administración, el Juez no tenga conocimiento de la lista de acreedores que puedan entrar en el concurso y, por tanto, no puede nombrarlos. Sea como fuere, el Juez está obligado a dar publicidad al nombramiento y, cuando conozca a los acreedores, designarlo.Estos nombramientos requieren la publicidad necesaria, aumentando así los gastos judiciales que, como sabemos, irán a cargo de la masa activa.El Juez elegirá a los administradores de forma discrecional de entre quienes manifiesten su disponibilidad para desempeñar esa función. Esa disponibilidad se manifiesta bien en el Registro oficial de Auditores de cuentas, bien en el correspondiente Colegio Profesional, cuando se trate de profesionales sometidos a colegiación obligatoria.

Para mantener esas listas al día, tanto el Registro como los Colegios presentarán en el decanato de los Juzgados competentes, en el mes de diciembre de cada año, los respectivos listados de personas disponibles a partir del primer día del año siguiente.

El nombramiento del administrador acreedor lo hará el Juez de entre aquéllos que cumplan los requisitos ya vistos: sean acreedores ordinarios o con un crédito con un privilegio general, que no esté garantizado.

El Juez, como decimos, decide de forma completamente discrecional, sin necesidad de atenerse a sorteos o respetar el orden de las listas. Sin embargo, esta discrecionalidad tiene una excepción, y es que cuando son entidades que operan en los mercados financieros, los administradores han de ser funcionarios de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.Cuando la persona designada como administrador sea una persona jurídica, surgen varias particularidades de las que cabe destacar las siguientes:

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1) Cuando la persona jurídica acepta el cargo, ha de comunicar al Juez la identidad de la persona física que la va a representar (artículo 30.1 de la Ley Concursal); 2) El 30.4 nos dice que si la persona jurídica ha sido elegida por su cualificación profesional, esta misma deberá concurrir en la persona natural que designe como representante; 3) Cuando la persona jurídica es el acreedor designado como administrador, deberá designar a un auditor, a un economista o titulado mercantil como representante.

Por otro lado, el artículo 27.4 recoge una previsión por virtud de la cual cuando el acreedor designado como administrador sea la Administración Pública, la designación del profesional al que está obligada puede recaer sobre cualquier funcionario con titulación de Licenciado en áreas económicas o jurídicas.

Una vez verificado el nombramiento, hay que dar un segundo paso: la aceptación del cargo por el designado. Dado que a partir de ese momento en que se produce la aceptación es cuando cobra plena eficacia el nombramiento, la Ley Concursal se ocupa con bastante detalle de esta cuestión en el artículo 29.

A este respecto, el nombramiento será comunicado por el medio más rápido a los designados, los cuales tendrán 5 días para comparecer ante el Juez y o bien aceptar la designación o bien manifestar las razones por las que rechazan el nombramiento.En caso de negativa o de no comparecencia, el Juez debe realizar un nuevo nombramiento de forma inmediata, siguiendo las mismas pautas que para el primero.

No aceptar el nombramiento es perfectamente posible y viable. No obstante lo anterior, tanto la negativa a aceptar la designación como la incomparecencia ante el Juez sin justa causa llevan aparejada una sanción para el designado, sanción que consistirá en que dicha negativa o incomparecencia se constituyen en causa de inhabilitación para ejercer el cargo de administrador concursal en los concursos que puedan darse en ese partido judicial en 3 años, lo que nos lleva a entender que la aceptación o el rechazo con justa causa se configuran como un deber de la persona nombrada.

Hecha la aceptación, el Juez ordenará expedir un documento acreditativo de la designación como administrador concursal que deberá entregarse al aceptante lo antes posible.

La regla general es, por tanto, la necesidad de aceptación por el designado. Ahora bien, como toda regla general, existe una excepción: cuando el nombramiento recae sobre personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en un Fondo de Garantías de Depósitos o en el Consorcio de Compensación de Seguros, no es necesario esa aceptación, con lo que los efectos del nombramiento se producen directamente por la simple recepción por el designado de la resolución judicial que determine el nombramiento.

Sin embargo, nos encontramos con una excepción de la excepción. Y es que sí es necesaria la aceptación cuando la persona nombrada como administrador lo es una que ha sido propuesta por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La razón de esto es que ahora el administrador concursal es la persona física concreta propuesta por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y no la Comisión Nacional del Mercado de Valores en sí. Cuando la designada como administrador concursal es la Comisión

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Nacional del Mercado de Valores, ésta ha de nombrar a alguien de entre su personal técnico para que la represente en el proceso (el caso anterior), no siendo necesaria la aceptación, como acabamos de ver. Pero este caso que nos ocupa es distinto: la nombrada como administrador concursal no es la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sino una persona propuesta por ésta, con lo que sí ha de darse la aceptación.

Finalmente, el artículo 31 dispone que en ese trámite de la aceptación, los técnicos nombrados para la administración concursal deberán señalar un despacho u oficina para el ejercicio de su cargo en alguna localidad del ámbito de competencia territorial del Juzgado, a fin de garantizar la presencia continuada de los administradores y acelerar y facilitar así el proceso.

- Funciones y competencias. El Informe de la administración concursal:

Para hablar de esta materia hay que empezar diciendo que, a pesar del nombre de “administración concursal”, los administradores desempeñan una tarea mucho más amplia que la simple administración de la masa activa del concurso. Así, podemos señalar las siguientes tareas:

1) Asisten o representan al concursado cuyas facultades patrimoniales resultan limitadas en el seno del concurso (artículos 40, 43, 44, 48, 51 y 54 de la Ley Concursal). En este ámbito, las facultades de los administradores respecto a la administración y disposición del patrimonio del deudor pueden ser distintas, haciéndose cargo directamente de esas facultades en unas ocasiones o bien ser meros interventores, participando parcialmente en el desarrollo de esas facultades, en otras.Cuando estamos en un concurso voluntario, el deudor mantiene las facultades de administración y disposición de su patrimonio, sigue gestionando sus bienes, aunque con la intervención de los administradores concursales, bien dando su autorización para que haga algo o bien dando su conformidad a algo ya hecho.Por el contrario, si el concurso es necesario, esas facultades, en principio, pasan a los administradores. Sin embargo, la previsión legal puede verse alterada por el propio Juez, el cual puede modificar el sistema transfiriendo las funciones a los administradores en el concurso voluntario y dejándoselas al deudor en el necesario.2) El ejercicio de las acciones concursales en nombre de los acreedores (artículos 40.7, 48.5 y 72 de la Ley Concursal), siendo, además, quien actúa como parte procesal en nombre de los acreedores.3) El órgano de administración tiene asignadas diversas tareas que tienen un carácter decisivo y que se van manifestando en todas las fases del procedimiento. Así, en el primer período del proceso, tiene que emitir el “Informe Central del concurso”, al que se refieren los artículos 74 y 75 de la Ley Concursal. Tiene que construir el inventario de la masa activa del deudor (artículo 82 de la Ley Concursal) y, por último, elaborar la lista de acreedores del deudor (artículos 85, 86 y 94 de la Ley Concursal).Saliendo de la fase común de tramitación, cuando el concurso se resuelve por convenio, los artículos 107 y 115 de la Ley Concursal nos señalan que la administración concursal ha de realizar un examen de contenido del convenio

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anterior a la aprobación judicial del mismo, aprobación que, en principio, determina el cese de las funciones de la administración concursal.Cuando la solución es la liquidación, por el contrario, el papel de la administración concursal es más importante aún: debe elaborar el plan de liquidación (artículos 149 a 151 de la Ley Concursal) y proceder al pago de los créditos (artículos 154 a 162 de la Ley Concursal), extendiéndose sus funciones, en este caso, hasta la conclusión del concurso.Cuando, llegado el caso, se abre la sesión de calificación, el artículo 169 establece que la administración concursal ha de elaborar un Informe sobre los hechos relevantes para la calificación de dicho concurso.

Pero, sin embargo, la tarea más destacada de la administración concursal es la elaboración de ese Informe con el cual se da por finalizada materialmente la fase común del concurso y se abre la siguiente, que puede dirigirse por la vía del convenio o por la de la liquidación.¿Y qué papel desempeña este informe patrimonial de la administración concursal? Pues ofrecerle al Juez y a los acreedores una opinión detallada sobre la situación patrimonial del deudor, sobre las razones que han conducido al concurso y sobre la viabilidad de las soluciones.

Aparte del aporte al Juez de mayores conocimientos, a los acreedores se les proporcionan unos elementos de juicio que posiblemente desconocieran y que son necesarios para decidir qué solución les conviene más: ¿el convenio, que permita bien el retraso de los pagos o una rebaja de los créditos? ¿O la liquidación, desmantelando el conjunto de bienes del deudor, procediendo a su venta y pagando sus créditos a los acreedores con el resultado obtenido?La elaboración del informe es un deber que se le impone a la administración concursal en tanto en cuanto a su condición de órgano, lo cual significa que no puede atribuírsele individualmente a los miembros de ésta ni delegar su realización. Cosa distinta es que se admita la ayuda de auxiliares, la colaboración del propio deudor y, por supuesto, que se pueda requerir auxilio judicial.

La presentación del Informe constituye un paso fundamental en la tramitación del concurso, ya que supone el fin de la fase común de tramitación. De forma que, presentado el Informe y pasado el plazo para presentar el inventario de los bienes o la lista de acreedores, o resueltas las impugnaciones por el Juez, tanto éste como los acreedores pueden conocer la “verdadera” situación patrimonial del deudor, dictando el Juez la resolución que proceda, bien declarando la apertura de la fase de convenio, bien la de liquidación.

El plazo para la presentación de ese Informe es de 2 meses que empiezan a contar a partir de la fecha en que se ha producido la aceptación del cargo por dos de los tres administradores. Este plazo, sin embargo, puede ser prorrogado, siempre a instancias de la administración concursal, no pudiendo ser dicha prórroga mayor a un mes. La solicitud de dicha prórroga ha de presentarse antes de que hubieran transcurrido los dos meses ordinarios y deberá fundarse en circunstancias extraordinarias, aunque la Ley no nos aclara cuáles son estas circunstancias.

El transcurso del plazo fijado sin la presentación del Informe y los documentos necesarios que han de acompañarle, supone el incumplimiento de uno de los principales

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deberes de la administración. Ese incumplimiento, lógicamente, no es gratuito, puesto que lleva aparejada la correspondiente sanción: por un lado, puede generar responsabilidad por los daños causados a la masa, al acreedor o acreedores como consecuencia de su inactividad y, por otro, el artículo 37 nos señala que este incumplimiento constituye justa causa para la separación del cargo de los administradores. Separación que lleva aparejada igualmente una sanción de tipo pecuniario con efecto retroactivo, es decir, perdiendo las remuneraciones posteriores a que tienen derecho pero, al tiempo, debiendo devolver las cantidades que ya hubieran percibido por ese concepto.

El Informe tiene un contenido y una estructura que vienen predeterminadas por la Ley (artículo 75 de la Ley Concursal). Éste se divide en tres partes relativas, respectivamente, al cuerpo del Informe, a los documentos que deben aportarse al mismo y a las conclusiones derivadas del mismo, teniendo estas partes un contenido detallado legalmente.

Ante todo, ha de recoger un análisis detenido de las circunstancias que el deudor ha presentado en su memoria. Además, debe contener también el estado de la contabilidad del deudor y un juicio sobre las cuentas, los estados financieros, los informes y la memoria a que se refiere el artículo 6.3. Lo que se hace aquí es solicitar a la administración concursal que valore si los documentos presentados por el deudor cumplen o no con la normativa contable general, y en caso de que sean empresas que actúen en el mercado de valores, aseguradoras o entidades de crédito, comprobar también que cumplen con sus normas concretas, algo que tendrá su posterior importancia para la calificación del concurso.

Por consiguiente, debe referirse tanto a la contabilidad formal (la llevanza en los libros de contabilidad, la forma en que se realiza, etc.) como a las cuentas anuales de la empresa, a fin de comprobar que los documentos contables reflejen la imagen real del patrimonio que exige el artículo 34 del Código de Comercio.

Si el deudor no hubiese presentado las cuentas correspondientes al ejercicio anterior a la declaración del concurso, sobre la base de los datos que puedan obtenerse de los libros de contabilidad y la información que el deudor facilite, será la administración concursal la que deba formular las cuentas correspondientes a ese ejercicio anterior que no había formulado en deudor.El denominado cuerpo del Informe debe contener, por último, una memoria de las distintas actuaciones realizadas por la administración concursal, lo que supone un primer paso hacia la rendición de cuentas que le corresponde hacer a ésta cuando el órgano cesa en el cargo (artículos 38.4 y 181 de la Ley Concursal), pudiendo así el deudor, los acreedores y el Juez conocer las actuaciones realizadas por la administración concursal.

En cuanto a los otros documentos que han de acompañar al Informe y que se consideran básicos para el desarrollo del concurso, son 3, aunque los realmente fundamentales son: el inventario de la masa activa, es decir, de los bienes que tiene el deudor para satisfacer a sus acreedores; y la lista de acreedores, que contiene los derechos de crédito que pueden hacerse valer en el concurso. Junto a ellos, se presentará también un escrito de evaluación de las propuestas de convenio, si las hubiere.

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Por último, el Informe deberá incluir también una exposición motivada sobre la situación patrimonial del deudor y todos aquellos datos y circunstancias que pudieran tener relevancia para el concurso. Así, si el deudor ha pedido la liquidación, el Informe deberá recoger una valoración de esa decisión. De lo que se trata es de ofrecer elementos de juicio para que el Juez pueda determinar si se dan las circunstancias necesarias para una solución pactada (el convenio) y que los acreedores valoren la solución más adecuada para sus intereses.

El Informe debe serle presentado al Juez y, a continuación, será objeto de publicidad. En primer lugar, se publicará en el tablón de anuncios del Juzgado. Posteriormente, se procederá a darle la publicidad prevista en el artículo 23 y que ya vimos en relación con la apertura del procedimiento. Por consiguiente, se anunciará en el Boletín Oficial del Estado, en el diario de mayor circulación de la provincia donde esté el centro principal de intereses del deudor y en el periódico de mayor difusión de la provincia donde esté el domicilio del deudor (actualmente, estas publicaciones en los diarios han quedado sustituidas por una publicidad telemática).

Por otra parte, la administración concursal tiene que enviar una comunicación personal a cada uno de los acreedores que o bien hayan sido excluidos de la lista de acreedores o a los admitidos bien por una cuantía inferior o por una cuantía distinta de la pretendida por el interesado, a fin de que puedan presentar las reclamaciones oportunas (artículo 95.1 de la Ley Concursal).

El Informe, como ya hemos dicho, cierra la fase común del procedimiento, lo que supone que, pasados los 10 días de plazo previstos para que los acreedores impugnen el inventario o la lista de acreedores, o resueltas las impugnaciones, el Juez decide si abrir la fase de convenio (artículos 109 y 111 de la Ley Concursal) o la de liquidación (artículos 142 y 143).

Los administradores, hemos de recordar, pueden incumplir su deber no presentando el Informe (artículo 74 de la Ley Concursal), incurriendo en responsabilidad y generando motivo de separación del cargo, lo cual implicaría, por ende, una dilación en la tramitación del proceso. El Juez deberá sancionarlos y decidir, posteriormente, si procede la separación o no, debiendo, en este caso, nombrar nuevos administradores.

- Ejercicio del cargo y retribución:

El pago de las cantidades correspondientes a los administradores se hace a cargo de la masa activa del concurso.

Lo primero que hemos de decir es que cuando la composición del órgano es plural (es decir, no estamos en el procedimiento abreviado, con un solo administrador, sino en el ordinario, con tres), las funciones se ejercen de forma colegiada y, por tanto, por mayoría o, no habiendo tal, resolviendo el Juez (artículo 35.2 de la Ley Concursal). Dichas actuaciones de forma colegiada facilitan el control de unos administradores por los otros y facilitan el complemento de los conocimientos de todos los miembros del órgano. Pero, simultáneamente, presenta el inconveniente de respetar un procedimiento formal que resta agilidad a sus actuaciones.

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Habida cuenta de este dato, la Ley, en el artículo 35.2, apartado 2, contempla la posibilidad de que el Juez, de oficio o a instancia de la administración concursal, pueda atribuir competencias específicas a alguno de sus miembros. La atribución puede ser temporal o definitiva, pero siempre deberá recaer sobre funciones específicas: la redacción de las actas del órgano, la formulación de las cuentas del deudor, etc. Sin embargo, no pueden encontrarse entre estas funciones individualizadas la presentación de los informes previstos en la Ley.

Por lo que se refiere a la mecánica del funcionamiento del órgano, la Ley no dice nada, pero a la vista de lo que exige el normal funcionamiento de los órganos colegiados, habrá de elegirse un Presidente y un Secretario de entre ellos.Puede ser que no estén todos los administradores, bien por circunstancias iniciales o sobrevenidas (enfermedad, separación, etc.), estando sólo 2 de los 3 administradores. En este caso, y sólo como solución provisional, los dos administradores actuarán de forma mancomunada.

Tanto la actividad general del órgano como algunas actuaciones concretas quedan sometidas al control del Juez. Para ello, el Juez cuenta con la información que le presenta la propia administración concursal (el Informe central; los informes trimestrales sobre la liquidación de la masa, en su caso; el informe previo a la disolución del concurso, etc.), pudiendo pedir una información extraordinaria en cualquier momento, pidiéndosela bien a uno de los administradores o a todos ellos. Como consecuencia de esta supervisión, el Juez puede dirigir advertencias o amonestaciones a la administración concursal. También a la vista de esa información puede instar la convocatoria del órgano y, por supuesto, en los casos más graves, separar del cargo a los administradores que hayan incumplido los deberes que les impone la Ley.

Esa labor de control del Juez se limita a la comprobación de que el órgano de administración actúa en todo momento procurando el interés del concurso. Esto significa que el Juez y la administración concursal son órganos cuyas competencias específicas proceden de la Ley, de forma que ninguno puede imponerle al otro una decisión concreta.

Con el modelo de órgano pluripersonal lo que trata de asegurarse es que los administradores puedan desempeñar técnicamente las tareas que se les asignan. Sin embargo, la complejidad de algunos procesos, sobre todo si sigue desarrollándose la actividad empresarial, hace necesaria la presencia de terceros que asistan o ayuden a los administradores en el desarrollo de sus tareas: los auxiliares, que ya vimos en su momento. Éstos pueden estar vinculados a los administradores por una relación de delegación o bien estar vinculados, no tanto con la administración concursal, sino con el concurso (peritos, expertos, juristas, etc.). Y, como ya vimos, la administración concursal puede contar también con el auxilio del propio personal o dependientes del empresario.

La delegación de facultades ha de ser solicitada al Juez. Requiere una manifestación del Juez y tiene que ser solicitada, según el caso, por el propio órgano de la administración concursal, como tal órgano colegiado, o por el miembro del órgano cuya función pretenda delegarse, pudiendo realizarse la delegación puede realizarse en cualquier momento del procedimiento.

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¿Quién elige a las personas en quien se delega? Pues los propios administradores concursales, ya que son los que realmente saben qué funciones vana delegar. Lo que no cabe, sin embargo, es la subdelegación. Es decir, el delegado no puede a su vez delegar en terceros o apoderar a terceros para el ejercicio de la actividad delegada en ellos.

El desempeño del cargo de administrador lleva aparejado, como bien sabemos, una retribución, como compensación al riguroso régimen legal a que se les somete y la actividad y los esfuerzos desempeñados. Pero hay más; esta retribución pretende, igualmente, garantizar y reforzar la independencia del órgano tanto en relación con el deudor como en relación con el acreedor o acreedores, así como evitar que haya posibles sobornos dirigidos a reconducir el procedimiento en beneficio de uno y en perjuicio de la totalidad del proceso.

Tal y como hemos dicho al principio de este apartado, esa retribución se satisfará a cargo de la masa activa. Este derecho a la retribución se concede a todos los administradores concursales, con independencia de cuántos sean o cuánto permanezcan en el cago, y no afectando si ha habido mayor o menor limitación de las facultades del concursado ni cuál sea la solución del concurso. Esta retribución está reglamentada mediante aranceles que se calculaban (hasta el día 1 de abril de 2009) según las reglas previstas en el Real Decreto 1860/2004. Ésta es la única retribución a que tienen derecho a percibir los administradores, de forma que toda otra complementaria es nula de pleno derecho, incurriendo los administradores en responsabilidad y en justa causa de separación del cargo.

La pérdida del derecho a la remuneración va unida al incumplimiento de deberes importantes como: la falta de presentación del Informe; la falta de presencia en la Junta de acreedores, cuando se tenga que reunir porque se haya optado por la vía del Convenio; cuando se retrase de forma culposa el proceso durante la liquidación.

- Cese de los administradores:

La función de los administradores puede terminar bien con el propio concurso, bien de forma anticipada.

Por un lado, los administradores cesarán de su cargo con la aprobación judicial del convenio, pero en este caso, lo harán sin perjuicio de que el convenio pueda encomendarles alguna función y, en su caso, sin perjuicio tampoco de las funciones que pudieran corresponderles en la calificación del concurso.

Si la vía por la que se opta es por la de la liquidación, sus funciones no acaban hasta el fin del propio concurso, encomendándoseles la tarea tanto de elaborar el plan de liquidación como de proceder al pago de los créditos.Pero junto a este cese ligado a la duración del concurso, nos encontramos con otro anticipado por renuncia, causa grave o enfermedad o por separación del cargo por justa causa. La separación de los administradores puede producirse de oficio, como consecuencia de esa actividad de control y supervisión que corresponde al Juez, o a instancia de parte, a instancia de cualquiera de los legitimados para solicitar la declaración de concurso o de los restantes administradores.

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La decisión de separación ha de ser tomada mediante auto del Juez, debiéndose consignarse en él los motivos en los que el Juez funda su decisión (artículo 37.3 de la Ley Concursal) y señalándose, igualmente, si el administrador separado va a quedar sometido a la situación prevista en el artículo 28.2 o no (es decir, inhabilitado para el ejercicio del cargo de administrador durante dos años).

De la misma forma que cuando se haya rechazado el nombramiento, si se produce el cese de un administrador, el Juez deberá proceder a la integración del órgano, es decir, a un nuevo nombramiento.

Este nombramiento de los administradores que faltan también es necesario en el caso de que, en determinadas circunstancias, se pase de un procedimiento abreviado, donde sólo hay un administrador, a uno ordinario, donde debe haber 3.

No obstante lo anterior, hay que dejar constancia de una situación particular: cuando se concluye el proceso por la vía del convenio, la aprobación de éste, primero por las partes (el deudor y los acreedores) y luego judicialmente, no garantiza que se llegue a su cumplimiento, es decir, la materialización del convenio puede fracasar. En este caso, se abre la fase de liquidación, pudiendo el Juez optar por reponer en el cargo a los anteriores miembros de la administración concursal o realizar un nuevo nombramiento (artículo 145 de la Ley Concursal).

No habrá necesidad de un nuevo nombramiento cuando el administrador cesado sea el representante de una persona jurídica y no la propia persona jurídica. El administrador, la persona jurídica, sigue estando nombrado, lo que cambia es sólo el representante, debiendo comunicar la persona jurídica la identidad del sustituto en la representación.Por último, el cese en el cargo puede deberse a la recusación del administrador, siendo causas de recusación las circunstancias de incapacidad, incompetencia o prohibición del artículo 28 de la Ley Concursal.

La recusación sólo pueden plantearla los legitimados para solicitar la declaración del concurso (artículo 33.1 de la Ley Concursal), sin que quepa la actuación judicial de oficio. La recusación se sustancia sobre los trámites de un incidente concursal y no tiene efectos suspensivos, de forma que el recusado seguirá actuando como administrador hasta la conclusión del incidente y sin que éste afecte a las actuaciones que, hasta el momento, aquél haya llevado a cabo. Si la resolución del incidente es estimatoria, el recusado cesa en el cargo; si es desestimatoria, continuará con el desempeño del mismo.

- Rendición de cuentas:

Sea el cese por anticipado o por la conclusión del concurso, los administradores deben rendir cuentas de sus actuaciones. En este caso podemos diferenciar, dentro del supuesto del cese anticipado, según si el cese afecta a todos o sólo a alguno de los miembros del órgano. Si afecta a todos, la rendición de cuentas queda referida a la totalidad de las actuaciones, a todo lo realizado hasta el momento. Si el cese es a título individual, la rendición de cuentas tiene dos caras: deberá rendirse cuenta de las competencias que el Juez pueda haberle atribuido a título personal y de las consecuencias que puedan derivarse de las actuaciones del cesado en el órgano colegiado.Si el cese se debe al fin del concurso, la rendición se referirá a todo lo hecho en el procedimiento.

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Hay que advertir que la rendición de cuentas no prejuzga, en ningún caso, la existencia o no de responsabilidades.

- Responsabilidad de los administradores:

La última cuestión relativa a los administradores es precisamente ésta, la de su responsabilidad por el desempeño del cargo. La Ley exige a los administradores un tipo de diligencia en el desempeño de sus funciones que se basa en dos modelos: la diligencia de un ordenado administrador y la de un representante leal. De acuerdo con esa diligencia se derivará la responsabilidad por daños que puedan causarse a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros.

La responsabilidad de los administradores concursales es una responsabilidad subjetiva por culpa, con lo que la mera constatación de un daño no es presupuesto suficiente para la exigencia de la responsabilidad. Ésta tiene como primer presupuesto un acto u omisión relacionados con el ejercicio del cargo y contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia (artículo 36.1 de la Ley Concursal). En segundo lugar, para que se desencadene la responsabilidad de los administradores se exige que exista un daño patrimonial para la masa, los acreedores o los terceros.

En definitiva esta responsabilidad subjetiva por culpa exige que entre la conducta de los administradores y el daño producido haya un nexo de causalidad que se erige en una cuestión de hecho que habrá que ir examinando en función de cada caso concreto.

Pues bien, dejando a salvo las acciones individuales de responsabilidad que puedan corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por los actos que les causen daños, la Ley se ocupa especialmente de los actos que van a causar un daño a la masa, bien porque suponga una reducción del activo o, en paralelo, bien porque supongan un incremento del pasivo. Esa responsabilidad puede exigirse a través de la acción concursal de responsabilidad prevista en la Ley Concursal.

Sea como fuere, la responsabilidad de los administradores concursales por esos daños causados a la masa es una responsabilidad solidaria, tanto si el órgano actúa integrado por los tres miembros correspondientes, de forma colegiada, como en el caso extraordinario de que haya sólo 2 que actúan mancomunadamente.

Esta regla de responsabilidad solidaria se basa en una presunción de culpabilidad de los administradores en el sentido de que todos han participado en la producción del daño. Pero se trata de una presunción iuris tantum, y, por tanto, admite prueba en contrario. En consecuencia, cada miembro integrante de la administración concursal puede exonerarse de esta responsabilidad siempre que pruebe, bien que no ha intervenido en la adopción del acuerdo porque se desconocía su existencia o bien porque, aun conociendo dicho acuerdo, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o que, al menos, se opuso expresamente al mismo.

Por otra parte, los administradores concursales responden también solidariamente no sólo ellos entre sí, sino también por los daños causados por sus auxiliares delegados, salvo que prueben haber adoptado las medidas oportunas para prevenir o evitar el daño (artículo 36.3 de la Ley Concursal).

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La legitimación activa para el ejercicio de la acción concursal de responsabilidad se atribuye a los acreedores y al deudor, y aquélla se sustanciará por los trámites del juicio declarativo correspondiente.La competencia se le atribuye al Juez que esté tramitando o que haya conocido del concurso, prescribiendo la acción a los 4 años, contando estos a partir del momento en que el actor tuvo conocimiento del daño que reclama o, en todo caso, desde que los administradores concursales hubieren cesado en el cargo.

La condena se resuelve con la imposición de una indemnización que será pagada por los administradores. Ahora bien, hemos de distinguir según si la condena se produce durante el concurso o una vez ha concluido éste. Si la condena se produce durante la sustanciación del concurso, la indemnización de los administradores se integra en la masa. Si fue un acreedor el que ejerció la acción, tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios que hubiera soportado como consecuencia del ejercicio de la misma. Este acreedor, además de su crédito normal en el concurso, ostentará también un crédito prededucible.Si la condena, por el contrario, se produce una vez concluido el concurso, la indemnización pasa a ser un crédito a favor del deudor. La existencia de este crédito a favor del deudor puede llevar a la reapertura del concurso por aparición de nuevos bienes y derechos.

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Lección 31: Los efectos del concurso.

1. Efectos sobre el deudor:

Para poder apreciar estos efectos sobre el deudor, es preciso tener en cuenta las distintas fases del procedimiento. En cualquier caso, podemos decir, con carácter general, que los distintos efectos que el concurso produce sobre el deudor son de naturaleza tanto personal como patrimonial. Con ello se persigue obtener la inalterabilidad del patrimonio del deudor y adscribirlo a la garantía de los acreedores.Expongamos secuencialmente esos efectos que se van produciendo en las distintas fases del procedimiento concursal:

1) En la fase de declaración del concurso:

La apertura del procedimiento lleva aparejada, en primer lugar, la limitación de las facultades patrimoniales del deudor, bien por intervención, bien por suspensión (artículo 40 de la Ley Concursal).

Como consecuencia de la declaración, también se le imponen al deudor deberes de colaboración con los órganos concursales. Eso puede desembocar en una limitación de alguno de los derechos fundamentales del deudor (artículos 41 y 42 de la Ley Concursal). Además, la declaración de concurso de una persona física origina un derecho de alimentos con cargo a la masa activa (artículo 47 de la Ley Concursal), derecho de alimentos que se establece no sólo a favor del concursado sino también a favor de las personas para con las cuales tenga éste obligación legal de prestarles alimentos.

En tercer lugar, a raíz de la declaración, se le concede al cónyuge del concursado la facultad de solicitar la disolución de los regímenes económicos matrimoniales de carácter comunitario (gananciales y participación en ganancias), tal y como expresa el artículo 77.2 de la Ley Concursal.Finalmente, en caso de que la declaración de concurso sea sobre una persona jurídica, aquélla no constituirá causa de disolución de ésta, pero sí va a producir algunos efectos específicos tanto sobre los órganos de la Sociedad como sobre los socios (artículo 48 de la Ley Concursal).

2) Aprobación judicial del Convenio:

En caso de que se opte por esta vía, la limitación de facultades del concursado que se produjo como consecuencia de la declaración de concurso será sustituida por las limitaciones o prohibiciones que en su caso se establezcan en el propio convenio (artículos 133.2 y 137 de la Ley Concursal), sin perjuicio de que se mantengan, en todo caso, los deberes de colaboración del deudor para el buen transcurso del proceso.

3) Fase de liquidación:

En caso de que no hubiere convenio, llegamos a la fase de liquidación. La resolución judicial de apertura de esta fase lleva consigo, necesariamente, si no se ha producido con anterioridad, la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor. Supone también la extinción del derecho de alimentos y, con respecto a las personas jurídicas,

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supone la disolución de las mismas con el consiguiente cese de los administradores y liquidadores de éstas, siendo sustituidos dichos administradores y liquidadores por la administración concursal (artículo 145 de la Ley Concursal).

4) Sección de calificación:

Por último, en la formación de la sección de calificación, cuando proceda, si ha habido sentencia firme calificando el concurso como culpable, la sentencia determinará la inhabilitación del concursado para administrar patrimonios ajenos y ejercer una actividad empresarial (artículo 172.2 de la Ley Concursal).Finalmente, la declaración del concurso como responsable puede determinar la responsabilidad de los administradores y liquidadores de las Sociedades por el déficit que resulte de la liquidación (artículo 172.3).

- Efectos de carácter personal:

Para asegurar el cumplimiento de los deberes de colaboración es posible que el Juez acuerde la limitación de alguno de los derechos fundamentales del concursado. En este punto, la particularidad más reseñable de esta cuestión es que no se regula en la Ley Concursal, sino en la Ley Orgánica para la Reforma en materia concursal, a la que se remite el artículo 41 de la Ley Concursal. Los derechos que pueden verse afectados son: libertad, libre circulación y residencia, inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones.

Estas medidas limitativas de los derechos fundamentales pueden ser solicitadas en la propia solicitud de declaración de concurso o bien tras la declaración de éste, pudiendo ser en este caso acordadas de oficio o a instancia de parte.

Para la adopción de estas medidas, aunque en cierto modo son adoptadas discrecionalmente por el Juez, será necesario dar audiencia al Ministerio Fiscal. Es más, además de la intervención del Ministerio Fiscal, esas medidas limitativas han de adecuarse a unos determinados requisitos: 1) Han de ser imprescindibles para el desarrollo del concurso en su función de procedimiento dirigido a satisfacer los créditos de los acreedores; 2) Ha de existir una proporcionalidad entre las medidas a adoptar y los fines perseguidos; 3) Han de adoptarse de forma temporal, fijando un tiempo máximo de vigencia.

Estas limitaciones en los derechos fundamentales pueden afectar tanto a personas físicas como jurídicas. Sin embargo, hay algunas de estas medidas, como el arresto domiciliario, que sólo pueden afectar a las personas físicas. Pero también hay particularidades respecto de las personas jurídicas, ya que las medidas pueden ir bien contra ella como Sociedad en sí pero también frente a los administradores o liquidadores que lo fueran en el momento de la declaración del concurso o que lo hubiera sido en los 2 años anteriores.

La primera de las medidas que puede decretarse es la relativa a la intervención de las comunicaciones (postales, telefónicas, informáticas, etc.), limitando el derecho fundamental al secreto de las mismas. El respeto a este derecho exige la garantía de que todos los contenidos de estas comunicaciones que sean ajenos a la marcha del concurso

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queden en secreto (artículo 1, apartado 1, regla primera de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal).La segunda limitación posible es la del deber de residencia del deudor (que ha de ser persona física) en la misma población de su domicilio. Si esto se incumpliese o hubiere razones fundadas para temer que se incumpliese esta limitación, la medida puede desembocar en el arresto domiciliario del deudor (artículo 1, apartado 1, regla segunda de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal). Esta limitación tiene como finalidad garantizar la disponibilidad de los concursados tanto respecto de la administración concursal como del Juez, a fin de dar cumplimiento a su deber de información y de colaboración con dichos órganos. Sin embargo, como sabemos, estas medidas son cautelares y puede ser que no sean necesarias, ya que, por el avance de los medios de comunicación, no tiene x qué ser estrictamente necesario para conseguir los fines perseguidos el obligar al deudor a vivir en una determinada población.

Finalmente, el Juez puede ordenar la entrada y registro en el domicilio del deudor (artículo 1, apartado 1, regla tercera de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal), siempre que dicha medida se base en indicios razonables de que en ese domicilio hay documentos importantes para el concurso que no han sido aportados por el deudor.

- Efectos patrimoniales:

Como ya hemos mencionado, la declaración de concurso produce una limitación de las facultades de administración y disposición del deudor respecto de los bienes que conforman la masa activa del concurso. Esa limitación puede revestir las formas de intervención o suspensión, con lo que la declaración de concurso no produce siempre los mismos efectos patrimoniales ya que, en unos casos, sólo quedará sometido a intervención y, en otros, por contra, verá suspendidas sus facultades.

En este punto nos encontramos con una regla general que puede ser alterada, sin embargo, por la actuación discrecional del Juez. Así, según dice el artículo 40, apartados 1 y 2, de la Ley Concursal, la decisión de si lo que se impone es la intervención o la suspensión de facultades dependerá de que la solicitud de declaración proceda del propio deudor o de un legitimado para pedir el concurso.

A este respecto, si el concurso es voluntario, el deudor quedará sometido a intervención; por el contrario, si se trata de un concurso necesario, lo que habrá es una suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor respecto de los bienes que integran la masa activa. Pero, tal y como acabamos de decir, a la vista del artículo 40.3, esta regla general puede ser alterada por el Juez, el cual puede acordar la suspensión en el concurso voluntario y la mera intervención en el necesario. Puede adoptar la decisión tanto en el propio auto de declaración del concurso como con posterioridad, a solicitud de la administración concursal y tras oír al concursado.

No obstante, esta posibilidad de modificación está excluida en el supuesto de declaración de concurso de la herencia (artículo 40.5 de la Ley Concursal), donde las facultades de administración y disposición pasan, inexorablemente, a manos de la administración concursal.

Por otro lado, si en vez de sustanciarse el proceso mediante convenio, se abre la fase de liquidación, en este caso, el artículo 145 de la Ley Concursal dispone que el concursado

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quedará suspendido en el ejercicio de sus facultades patrimoniales, lo que significa que con la apertura de la liquidación cesa, automáticamente, la intervención que hubiera estado vigente, siendo sustituida, por ministerio de la ley, por la suspensión.

La diferencia entre una y otra, entre intervención y suspensión, ya la conocemos, pero cabe recordarla: en el caso de la intervención, es el propio concursado quien mantiene las facultades pero con la particularidad de que esos actos quedan sometidos a la autorización de los administradores concursales (artículo 40.1); mientras que en la suspensión, por su parte, la administración concursal sustituye al deudor en el desarrollo de esas facultades respecto de la masa activa del concurso (artículo 40.2 de la Ley Concursal).

Sea cual sea la situación, haya intervención o suspensión, hasta que no se llegara a la aprobación judicial del convenio o, alternativamente, según corresponda, no se procediese a la apertura de la fase de liquidación, no se podrán enajenar ni gravar bienes o derechos que integren la masa activa sin la autorización del Juez, sea el que sea quien tenga las facultades. Todo ello con la salvedad de que esa enajenación o ese gravamen fuesen actos inherentes, y por tanto necesarios, para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 43 de la Ley Concursal).

La limitación, como vemos, afecta a las facultades que se desarrollan con los bienes y derechos que se integran en la masa activa, con lo que hay otros que se excluyen y quedan en manos del deudor. Así sucede, como dice el artículo 1.111 del Código Civil, con los bienes y derechos personalísimos del deudor; con los bienes que no tengan carácter patrimonial; con los que sean legalmente inembargables en los términos de los artículos 605 a 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (el mobiliario del domicilio, el salario en los porcentajes previstos en la Ley, etc.), ni tampoco puede afectar la limitación a la facultad relativa a la gestión de patrimonios o derechos de terceros que pudiera venir realizando el deudor.

Una nota importante que va unida a esta limitación es que, sea cual sea ésta (intervención o suspensión), como regla general, la declaración de concurso no interrumpe la actividad empresarial que viniere ejerciendo el deudor. Pero, por excepción (artículo 44 de la Ley Concursal), el Juez puede acordar el cese o el cierre de establecimientos, explotaciones u oficinas. Pero, aplicándose la regla general, la continuación de la actividad se atribuirá al deudor o a la administración concursal, según si hay intervención o suspensión. Si solo hay intervención y la actividad es desarrollada, en consecuencia, por el deudor, éste no tendrá que estar solicitando constantemente autorización a la administración concursal, sino que ésta puede concederle al concursado intervenido una autorización general para realizar los actos propios de la actividad empresarial.

Sin embargo, hay supuestos excepcionales a esta regla general, como decimos, en los que la declaración de concurso sí interrumpe el ejercicio de la actividad profesional. No obstante, esa interrupción no está causada por motivos económicos, sino que cuando la declaración de concurso afecta a una empresa de servicios de inversión o a una empresa gestora de entidades de capital-riesgo, la razón de la suspensión de esa actividad es que la declaración de concurso es causa insoslayable de revocación de la autorización administrativa previa y necesaria para el desarrollo de ese tipo de actividades.

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Por otra parte, cualquiera que sea la limitación (intervención o suspensión), durante la tramitación del concurso, permanece el deber de formulación de las cuentas anuales y el deber de someterse a auditorías de cuentas en los casos legalmente previstos. Pero con una particularidad (artículo 46 de la Ley Concursal), y es que en los casos en que la auditoría sea obligatoria, la auditoría de las primeras cuentas que se formulen tras la declaración de concurso será sustituida por el Informe de la administración concursal, al que ya hicimos referencia, en los casos en que el concurso vaya referido a Sociedades que no cotizan en Bolsa y que no estén sometidas a supervisión pública.

En cuanto a quién corresponde la formulación de las cuentas anuales mientras se tramite el concurso, se sigue la regla general de forma que si hay intervención, la formulación corresponde al empresario deudor bajo supervisión de los administradores; y si hay suspensión serán éstos los que tengan que formular las cuentas anuales correspondientes.

Impuestas las limitaciones, puede ser, sin embargo, que el deudor realice actos que las infrinja. En este caso, los actos realizados serán anulables a instancia de la administración concursal siempre que ésta no los haya convalidado o confirmado. Ahora bien, esta convalidación o confirmación no queda sólo en manos de la administración concursal, ya que también cabe la posibilidad de que quien sea la contraparte del deudor en el acto de que se trate, así como cualquier acreedor del deudor, puedan requerir a la administración concursal para que se pronuncie sobre la acción de anulación, o sobre la convalidación o confirmación del acto.

La acción de anulación, en caso de plantearse, se tramitará por el cauce de los incidentes concursales. Tal y como contempla el artículo 40.7 de la Ley Concursal, los actos realizados por el deudor contraviniendo las limitaciones no podrán ser inscritos en registros públicos mientras no sean convalidados o confirmados por la administración concursal, o bien cuando se acredite la caducidad de la acción de anulación o su desestimación firme en el correspondiente incidente.

La limitación de las facultades patrimoniales tiene también un reflejo en el plano procesal contemplado en los artículos 51 y 54 de la Ley Concursal. Así, en caso de que lo que haya habido sea intervención, el deudor conserva la legitimación para actuar en los juicios declarativos pendientes. No obstante, necesitará la aquiescencia o autorización de la administración concursal para interpretar demandas o recursos que pueden afectar a su patrimonio.

Si, por el contrario, lo que ha habido es suspensión de las facultades, el concursado es sustituido por la administración concursal en los procesos pendientes de carácter patrimonial no personales. Igualmente, se les atribuye también la legitimación para el ejercicio de las acciones del concursado de carácter patrimonial. Hay que advertir, por otra parte, que, aunque los administradores concursales pueden ejercitar estas acciones, necesitan autorización del Juez para allanarse total o parcialmente o para transigir.

Con respecto a este tema, los acreedores del deudor están legitimados subsidiariamente para ejercitar, a su costa (y no a costa de la masa), y no en beneficio propio, sino en beneficio de todos (de la masa), las acciones del concursado de carácter patrimonial.

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Finalmente, la declaración de concurso arrastra otros elementos limitadores de la capacidad con trascendencia patrimonial. Así, el concursado no puede ni aceptar una herencia ni solicitar su partición sin autorización de los administradores concursales. Esta consecuencia no afecta, en absoluto, a su capacidad para testar (artículo 40.6 de la Ley Concursal).

En segundo lugar, la prohibición de ejercer las instituciones de guarda que contempla nuestro ordenamiento (tutela, curatela y defensa jurídica de menores o incapaces). Pero esta prohibición sólo opera cuando se procede a la apertura de la fase de liquidación (Disposición Adicional 1.3º).De la misma manera, hay otros efectos que sólo se producen si se abre la liquidación.

En concreto es que, tras la reforma, la declaración del concurso ya no es causa de disolución del régimen de gananciales ni del de participación en ganancias a petición del cónyuge no deudor. Sólo es posible esto si se lleva a la masa activa del concurso el bloque de los bienes gananciales. Entonces, sin necesidad de que se haya abierto el proceso de liquidación, podrá el esposo no deudor pedir la disolución de la sociedad de gananciales (artículo 77.2 de la Ley Concursal).

Si el concurso es además calificado como culpable, nos dirá el artículo 172.2.2º que el deudor quedará inhabilitado para administrar bienes ajenos por un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, según la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio.

Junto a estas limitaciones, al concursado se le imponen también una serie de deberes. En consonancia con la lógica del desarrollo de la actividad empresarial, aparece a lo largo de la Ley referencias al empresario. Es por esto por lo que el artículo 42 recoge un deber de comparecencia, información y colaboración ante el Juez y ante la administración concursal respecto tanto del concursado como de sus apoderados, así como de los administradores o liquidadores de la Sociedad cuando el concursado fuere persona jurídica.El incumplimiento de los mismos lleva aparejada la aplicación de las correspondientes sanciones. Así, según el 105.1.6º, llegado el caso del incumplimiento, el deudor no podrá presentar propuesta anticipada de convenio. Esta propuesta anticipada es un “privilegio” que se le otorga al deudor para que, antes del momento ordinario para hacerlo, haga una propuesta de convenio a fin de aligerar los trámites del proceso.

Por otra parte, si se llega a formar la sección de calificación, como consecuencia del incumplimiento de estos deberes, se presumirá que el deudor ha actuado con dolo o culpa grave en el empeoramiento de la situación, calificándose el concurso como culpable (artículo 165.2 de la Ley Concursal).El incumplimiento del deber de comparecencia puede, además, servir para que el Juez, siempre con audiencia del Ministerio Fiscal, decrete el arresto judicial del deudor (artículo 1 de la Ley Orgánica para la Reforma Concursal).

Junto a estos deberes de carácter general, aparecen otros específicos como son el deber de poner en manos de los administradores los libros contables, corporativos (de actas y demás) y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial (artículo 45 de la Ley Concursal).

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- Especialidades relativas al concurso de personas jurídicas:

El Derecho español ha carecido, generalmente, de normas especiales dirigidas a regular la quiebra de las personas jurídicas, siéndoles de aplicación las de las personas físicas. Pero esto ha cambiado con la nueva Ley Concursal, que se va a ocupar de regular el concurso de las Sociedades y de responder a la mayoría de los problemas e interrogantes que se suscitan en estos procesos.

En primer lugar, por lo que se refiere a la legitimación para solicitar la declaración del concurso, el artículo 3.1 de la nueva Ley Concursal expone que será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración, o el de liquidación si la empresa ya se encontrase en fase de liquidación.

A continuación, el artículo 3.3, prevé la posibilidad de que, no pedida la declaración o no actuando los órganos de administración, estén también legitimados los socios que sean personalmente responsables (es decir, responsabilidad ilimitada) de las deudas de la empresa.

En cuanto a los efectos del concurso sobre la persona jurídica, en segundo lugar, la declaración no produce la extinción ni obliga a solicitar la disolución de la misma. Con lo que se mantendrá la misma estructura orgánica sin perjuicio de los efectos de la intervención o de la suspensión (artículo 48 de la Ley Concursal). Así, si hay intervención, los órganos de administración de la Sociedad necesitarán la autorización de los administradores concursales respecto de los actos de administración y disposición relativos a los bienes, derechos y obligaciones que integran la masa concursal. En caso de que lo que hubiese fuera suspensión, esas facultades patrimoniales pasarían a ser ejercidas por la administración concursal.

No obstante lo anterior, a los órganos administradores de la Sociedad se les sigue reservando la posibilidad de realizar aquellos actos que la ley prevea que puede realizar el concursado. Lo que sí prevé el artículo 48.1 de forma novedosa es que la administración concursal tendrá derecho de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados de la Sociedad.

Finalmente, tal y como ya sabemos, la apertura de la fase de liquidación supone el cese de los administradores o liquidadores de la Sociedad y la sustitución de los mismos por los administradores concursales (artículo 145.3 de la Ley Concursal).

Otra cuestión relevante en el concurso de personas jurídicas es la que hace referencia a la posición de los administradores, teniendo especial importancia en la tramitación del concurso la acción social de responsabilidad que la Sociedad puede ejercer frente a los administradores, liquidadores y auditores por los daños que le hayan causado. Aparte de la Sociedad, también están legitimados para ejercer dicha acción los administradores concursales.

Esta acción social hace referencia a la posibilidad de exigir responsabilidades a los administradores de la Sociedad por la vía prevista en los artículos 133, 134 y 211 de la Ley de Sociedades Anónimas, responsabilidad que, por otra parte, no requiere culpa alguna. De la previsión de dicha acción se ocupa el artículo 48 de la Ley Concursal, de la que se desprenden varias cosas:

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- En primer lugar, la declaración del concurso no cierra la puerta al ejercicio en el seno del concurso de la acción social de responsabilidad contra los administradores, liquidadores y auditores. ¿Por qué? Pues porque la Sociedad deudora ha sufrido un perjuicio a causa de la negligencia de esas personas y ese perjuicio es, ni más ni menos, el propio proceso concursal. Todo ello con independencia de la responsabilidad concursal específica que pueda derivarse de la apertura de la fase de liquidación (artículo 172.3 de la Ley Concursal).

- En segundo lugar, el artículo 48 de la Ley Concursal aclara que se mantiene la legitimación activa de la Sociedad y de sus socios para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, a la cual se añade la de los administradores concursales.

- En cuanto a la acción individual de responsabilidad (artículos 135 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada), aunque no aparece en el artículo 48, la doctrina cree que subsiste la posibilidad de plantearla porque se entiende que, de suscitarse esta acción, el Juez del concurso sería el encargado para conocer de la misma.

Por lo que se refiere a la responsabilidad concursal específica por la apertura de la fase de liquidación, esta responsabilidad requiere que haya culpa grave o dolo. Y en virtud de dicha responsabilidad, según el artículo 48.3 de la Ley Concursal, el Juez del concurso podrá ordenar el embargo de bienes y derechos de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración. Esta norma, lo que contiene es una medida cautelar específica sobre la condena que pudiera recaer sobre esos sujetos si el concurso llegara a calificarse como culpable. El alcance de esta condena puede ser muy importante, según el caso, ya que consiste en pagarle a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de los créditos que no hayan percibido con la liquidación de la masa activa.

Esta disposición ha sido criticada por la doctrina por dos motivos: primero, porque no sólo deja al Juez la labor de precisar si la condena es total o parcial, sino que tampoco establece el precepto criterios para saber si el pago ha de ser total o parcial o si, por el contrario, no tiene que haber condena alguna.; segundo, se critica que tampoco diga nada acerca de si la responsabilidad de los administradores es solidaria o mancomunada, aunque esto se resuelve aplicando la regla básica del Derecho español: la responsabilidad solidaria no se presume (conque si no se dice nada, es responsabilidad mancomunada).Los artículos 172.2.1º y 173 recogen la previsión de que los administradores de hecho o de derecho pueden verse afectados también, no sólo en el plano económico o patrimonial, sino también en el personal por la calificación del concurso como culpable, ya que supondría su inhabilitación temporal y el cese en sus cargos.

En cuanto a las consecuencias de la declaración del concurso sobre los socios de la Sociedad, ésta no modifica los derechos y obligaciones de los mismos. Esto supone que si, por ejemplo, estuviese pendiente la obligación de aportar los dividendos pasivos, dicha obligación subsiste. La única diferencia es que la competencia para su reclamación se atribuye ahora en exclusiva a la administración concursal, la cual, además, con independencia del plazo fijado en los Estatutos de la Sociedad, puede

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reclamar el cumplimiento de esa obligación en el tiempo y por la cuantía que considere conveniente.Esta misma solución se extiende a los créditos que la Sociedad pudiera tener contra sus socios por las prestaciones accesorias de los mismos que estuvieran pendientes de cumplimiento al tiempo del concurso, pudiendo exigirse el mismo por parte de la administración concursal en cualquier momento.

Con respecto a las Sociedades personalistas o en las que se puede producir el concurso a los socios conjuntamente con el concurso a la Sociedad, la Ley actual no ha acogido esta figura por la que el concurso de la Sociedad colectiva o Comanditaria llevaba a la quiebra o concurso de los socios. Lo que sí se prevé es que, cuando concurran los requisitos previstos, pueda acumularse el concurso de uno o varios socios personalmente responsables al concurso de la Sociedad.

Durante el concurso de la Sociedad se va a modificar el régimen de responsabilidad de los socios, puesto que la legitimación para ejercer la acción contra el socio o los socios que pudieran ser subsidiariamente responsables por deudas anteriores a la declaración del concurso pasa a corresponder a la administración concursal, pudiendo ejercerla, sólo subsidiariamente, los acreedores societarios pero no en interés propio, sino en interés de la masa activa.

Por lo que atañe a la subsistencia de la Sociedad, ya sabemos que la declaración de concurso no opera como causa de disolución de la Sociedad. Cosa distinta es que la Ley Concursal establezca que, si no se había acordado ya la disolución, la resolución judicial que abre la fase de liquidación debe contener la declaración de disolución de la Sociedad y el correspondiente cese de los gestores de la misma, así como su sustitución por los administradores concursales (artículo 48.1 y 145.3 de la Ley Concursal).Si lo que se dicta es una resolución concursal que declara el fin del concurso de acreedores por inexistencia de bienes y derechos del deudor persona jurídica, dicha resolución acordará la extinción de la misma y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda (artículo 178.3 de la Ley Concursal).

Por último, la ley prevé la acumulación de concursos de las Sociedades dominadas con el concurso de la Sociedad dominante, previendo la misma posibilidad cuando se declara primero el concurso de los socios personalmente responsables y, posteriormente, el de la Sociedad.

Las sociedades que pertenecen al mismo grupo que la Sociedad concursada se considerarán personas especialmente relacionadas con el concursado y supone una posposición de sus créditos frente a aquélla.

- El derecho de alimentos durante el concurso:

El artículo 47 de la Ley Concursal le otorga al concursado un derecho de alimentos durante el concurso. Lo importante, a efectos de los que nos interesa, no es el derecho en sí, sino a cargo de quién o de qué se va a satisfacer ese derecho. Pues bien, será la masa activa la que responda, el propio patrimonio del deudor afecto al pago de los acreedores será el que sufrague ese coste.

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Tanto la duración como la cuantía de dicha obligación van a depender del tipo de limitaciones que se hayan impuesto al deudor. Así, si a lo que se le ha sometido es a intervención, la fijación de los alimentos la va a hacer la administración concursal; si, por el contrario, lo que ha habido es suspensión de sus facultades patrimoniales, será el Juez, oído el concursado y la administración concursal, quien fija esos alimentos, pudiendo modificar su cuantía y periodicidad a petición de la administración concursal o del propio concursado.

Igualmente, correrán a cuenta de la masa activa las obligaciones de alimentos debidas por el concursado en virtud de sentencias recaídas en procesos que versen sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. Ahora bien, ello siempre que la persona acreedora de esos alimentos no pueda obtenerlos de otra persona obligada también a prestárselos.

Ambas modalidades de alimentos (los que van dirigidos al concursado y los debidos por éste a terceros) son créditos de la masa que serán pagados a su vencimiento, en cualquier momento del proceso y con preferencia a los créditos concursales.

2. Efectos sobre los acreedores:

La declaración de un concurso de acreedores, como ya sabemos, no sólo tiene efectos para el deudor o concursado, sino que también va a generar una serie de efectos para los acreedores. A este respecto, la declaración del concurso afecta a aquéllos desde 3 vertientes distintas: 1) Los acreedores pasan a configurar la masa pasiva del concurso; 2) la declaración de concurso va a repercutir sobre el ejercicio de las acciones individuales3) va a afectar también a los créditos de los acreedores.

- Los efectos sobre las acciones individuales:

Por lo que se refiere a las acciones individuales, la declaración de concurso afecta o repercute sobre los procedimientos que los acreedores quieran iniciar contra el deudor, sobre los procesos ya iniciados y pendientes de sentencia firme y, por último, sobre la ejecución de las sentencias.

En cuanto a los nuevos juicios declarativos, las acciones individuales que corresponden al orden civil o social y cuyo conocimiento pertenezca al ámbito jurisdiccional (al partido judicial) del Juez del concurso, no van a quedar paralizadas. Pero, a partir de la declaración de concurso, sólo podrán ejercitarse ante el Juez del mismo y por los trámites del incidente concursal (artículos 50.1 y 192.1.2 de la Ley Concursal)

Por su parte, las acciones declarativas de los órdenes contencioso-administrativo, social o penal que se puedan ejercer tras la declaración del concurso ante los juzgados competentes por razón de la materia, se regirán por sus propias normativas procesales. Pero, si tienen trascendencia para el patrimonio del deudor, en la tramitación de esas actuaciones, se emplazará a la administración concursal, a la que se tendrá como parte en defensa de la masa (artículo 50.2 de la Ley Concursal).

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Por lo que se refiere a los juicios declarativos pendientes al tiempo de declararse el concurso, continuarán su tramitación hasta la firmeza de la sentencia. La particularidad radica en que dichos juicios se acumularán al concurso.

En cuanto a los procedimientos arbitrales, el artículo 52 de la Ley Concursal establece que los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedan sin efecto durante la tramitación del concurso, añadiendo que, si son procedimientos ya iniciados y en tramitación al tiempo de declararse el concurso, se continuarán hasta la firmeza del laudo arbitral.Tanto las sentencias como los laudos firmes vincularán al Juez del concurso.

En el campo de las ejecuciones y los apremios, hay una especialidad relativa a los créditos con garantías reales. Las ejecuciones singulares y los apremios administrativos contra el patrimonio del deudor no pueden iniciarse una vez declarado el concurso, y habiéndose iniciado antes de la declaración, quedarán en suspensión, salvo que se hubiera dictado providencia de apremio o se hubieran embargado bienes del concursado en una ejecución laboral, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso y con el límite de que los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor (artículo 55 de la Ley Concursal).

Pero vamos a referirnos a esa especialidad que mencionábamos sobre las ejecuciones de créditos con garantías reales sobre bienes del concursado. Estos casos tienen una especial particularidad ya que los acreedores van a recibir un cierto trato de favor, en el sentido de que van a tener un régimen jurídico específico de cierta inmunidad respecto del concurso.

Ese tratamiento especial obedece a dos razones: 1) a la propia naturaleza del derecho real de garantía sobre cosa ajena que desarrolla, precisamente, la función económica de salvaguardar al acreedor de la insolvencia del deudor.2) al conflicto de intereses que se plantea entre esos acreedores y el resto de los mismos en el concurso en la medida que la ejecución separada de la garantía real, con independencia de que se concrete mediante la ejecución de la cosa o la entrega del bien, puede perturbar el desarrollo del concurso.

De forma esquemática podemos decir que los créditos garantizados con derechos reales no se ven afectados por la suspensión del devengo de intereses de los créditos concursales. En el mismo sentido, habida cuenta de la presunción de exactitud de lo que consta en los registros públicos que opera en nuestro ordenamiento, no cabe duda de que el titular de esa garantía es acreedor del concursado y deben, necesariamente, ser incluidos en la lista de acreedores esos acreedores con garantías reales inscritas.

Por último, tienen un derecho especial sobre el bien afecto, lo que se traduce en que, si hay convenio, esos bienes no quedan vinculados por el mismo. Si, en cambio, lo que hay es liquidación, el pago del crédito garantizado se realizará a cargo de los bienes afectos a la garantía, con preferencia a todos los demás acreedores, incluida a la propia masa (en relación con el pago de los administradores concursales, de los gastos del concurso, etc. que, como sabemos, corren a cargo de la masa y son preferentes).

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En este régimen especial, va a adquirir señalada relevancia el derecho de ejecución separada del bien sobre el que recae la garantía (artículos 56, 57 y 155 de la Ley Concursal). Esta ejecución separada consiste en ejecutar, en realizar el bien afecto al crédito y, con el dinero obtenido, pagar la deuda, todo ello al margen del concurso.

Lo primero a reseñar es que los efectos del concurso sobre la ejecución de la garantía real difieren según si el bien está o no afecto a la actividad empresarial del deudor. Si no lo está, el concurso no va a representar o suponer ningún obstáculo para que el acreedor inicie la ejecución forzosa en pieza separada. En caso contrario, si es un bien afecto a la actividad profesional o empresarial del deudor: por un lado, se va a paralizar la facultad de iniciar la ejecución del derecho de garantía y, por otro, se suspende la ya iniciada, en su caso, hasta que no se llegue a la aprobación de un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho garantizado o hasta que haya transcurrido un año desde la declaración del concurso sin que se ha ya producido la apertura de la fase de liquidación.

Durante el período de paralización de la acción o de suspensión de la ejecución, la administración concursal puede optar por atender al pago del crédito garantizado con cargo a la masa, evitando así la realización de los bienes y derechos afectos (paga directamente la deuda pero se mantiene, por ejemplo, el inmueble afecto al crédito para destinarlo al procedimiento de concurso).

Cuando sea preciso proceder a la enajenación de bienes y derechos objeto de una garantía real, puede plantearse una doble situación: por un lado, el Juez podrá autorizar la enajenación con subsistencia del gravamen y subrogación del adquirente en las obligaciones del deudor, saliendo el crédito de ese acreedor de la masa pasiva. Pero, si el Juez no autoriza esa venta con esa subsistencia del gravamen y esa subrogación, entonces se venderá el bien y el precio obtenido se destinará al pago del crédito especial, siendo el remanente, si lo hubiere, destinado al pago de los demás créditos (artículo 155.3 de la Ley Concursal).

Dentro de las particularidades respecto de los créditos privilegiados, se hace preciso señalar una especialidad aún mayor cuando el crédito privilegiado recae sobre buques o aeronaves, ya que los titulares de estos créditos privilegiados pueden separar esos bienes de la masa activa mediante el ejercicio extraconcursal de las acciones que tengan reconocidas en sus leyes especiales (artículos 76.3 de la Ley Concursal y 580 del Código de Comercio). Si de esas ejecuciones resultare un remanente a favor del concursado, se integrará en la masa activa del concurso. El trato de favor es mayor aún si tenemos en cuanta que en estos casos no se van ni a paralizar ni a suspender las ejecuciones.

- Efectos sobre los créditos en particular:

La declaración de concurso produce importantes efectos sobre los créditos que ostentan los terceros frente al deudor, efectos que van destinados a mantener inalterado el importe de los mismos a fin de poder determinar con facilidad el montante exacto del pasivo. Son efectos que se derivan del principio de igualdad de trato de los acreedores en el concurso. Estos efectos son los siguientes:

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1) Prohibición de la compensación:

Aquí cabe plantearse la duda de si los créditos que el concursado tiene contra sus acreedores van a compensar los que éstos tienen frente a él. Pues bien, esto ha sido un tema que ha suscitado una gran problemática. La base de esta polémica se encuentra en la diferente configuración que se le da a la compensación de créditos en los distintos sistemas jurídicos. Y es que es una de esas materias en las que, a falta de una regulación suficiente, era necesario acudir al Derecho Comparado, donde nos hallábamos con dos sistemas distintos: por un lado, los ordenamientos que siguen la tradición latina, en los que la compensación se concibe como un pago y, por consiguiente, no se admite la operatividad de la compensación en el concurso, ya que permitiría que el acreedor fuera por libre a cobrar su crédito cuando sólo puede cobrarlo en el concurso.

Por otro lado, en el sistema germánico y en el sistema anglosajón, la compensación se concibe como una garantía y, por ende, sí se admite la compensación dentro de concurso.

La polémica quedó zanjada con la promulgación de la nueva Ley Concursal, cuyo artículo 58 prevé que “declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado”. Sin embargo, una vez más, la igualdad de trato decae que, si bien la regla general es la prohibición de la compensación, basada en el principio de indisponibilidad de los bienes de la masa activa, lo cierto es que la prohibición de la compensación, aunque afecta a todos los créditos concursales, no afecta a los créditos contra la masa que, como hemos visto, no se someten a los efectos del concurso.

Por lo demás, la doctrina entiende que esta prohibición de compensación va referida tanto a la compensación legal como a la convencional.

2) Suspensión del devengo de intereses:

Esta suspensión se produce por ministerio de la ley (artículo 59.1 de la Ley Concursal), desde el momento de la declaración del concurso. Con este efecto, lo que se pretende es dar estabilidad al pasivo del concursado, haciéndolo cierto y determinado, facilitando de esta forma el funcionamiento del concurso.

Pero no deja de ser un efecto discutible ya que, de nuevo, cae el principio de igualdad de trato habida cuenta de las excepciones legales previstas. Como resulta de su propio fundamento, la regla de la suspensión sólo se aplica a los intereses de créditos concursales, y no a los créditos que el deudor pudiera tener frente a terceros.

Por otra parte, la suspensión limita su eficacia al concurso de acreedores, lo que significa que, cuando hay una pluralidad de deudores, la suspensión sólo afecta al codeudor declarado en concurso. Es decir, imaginemos el siguiente caso: A y B deben dinero a C. A es declarado en concurso. Pues bien, los intereses de los créditos de C contra A quedan en suspenso, pero no los de B. En resumidas cuentas, B tiene que seguir pagando los intereses.Y en aquellos casos en que el crédito esté personalmente garantizado, la suspensión beneficia al deudor afectado por el concurso, pero no a su fiador o garante.

Hemos dicho que esta regla tiene excepciones. Pues bien, dichas excepciones son:

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1) No se va a suspender el devengo de los intereses de los créditos con garantía real, intereses que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía; 2) Escapa también a la suspensión de devengo de intereses los créditos salariales, que devengarán intereses conforme al interés legal del dinero (actualmente, el 4%).

Finalmente, tal y como dispone el artículo 59.2 de la Ley Concursal, esta suspensión no tiene carácter definitivo, con lo que el devengo de intereses puede reactivarse en dos casos: 1) En el supuesto de que los acreedores y el deudor pacten su pago de forma total o parcial en un convenio que no suponga quita de los créditos (es lógico: no sería normal reducir la cuantía de los créditos y sustituir esa reducción por el pago de intereses); 2) También se reactivan cuando, en caso de liquidación, queda remanente tras el pago total de los créditos.

3) Interrupción de la prescripción:

Es una cuestión novedosa, puesto que en la normativa anterior no se decía nada al respecto. Como consecuencia de la declaración del concurso va a quedar interrumpida, por ministerio de la ley, la prescripción de las acciones contra el deudor por créditos anteriores a la declaración del concurso.

Al tratarse de un efecto que se da en el marco del procedimiento concursal, en caso de que haya varios deudores solidarios, cuando el concurso sólo afecta a uno de ellos, la interrupción de la prescripción sólo tiene efecto respecto de él, dejando de aplicarse el artículo 1.974 del Código Civil en base al cual la interrupción afectaba por igual a todos los deudores y acreedores.

Y lo mismo sucede en caso de concurso del deudor principal, de forma que la declaración de concurso de un deudor principal no interrumpe la prescripción de la acción que el acreedor pueda tener frente al fiador, quedando derogado también el artículo 1.975 del Código Civil, en el que se disponía que la interrupción afectaba también al fiador.

El artículo 60.2 de la Ley Concursal, a continuación, declara la interrupción de la prescripción de las acciones contra socios y contra administradores, liquidadores y auditores de la persona jurídica concursada. Esta norma no es muy afortunada ni en cuanto a su contenido ni en su ubicación en la ley, ya que no es un efecto sobre los créditos, sino un efecto sobre determinadas acciones que pueden ejecutarse sobre personas distintas del deudor, acciones que, además, no quedan impedidas por el hecho del concurso.

Por último, el artículo 60.3 de la Ley Concursal dice que el momento de la terminación del concurso determina que se inicie nuevamente el cómputo del plazo de prescripción. Este inicio supone que el plazo deberá contarse de nuevo y por entero a partir de dicha finalización del concurso, sin que sirva para nada el tiempo transcurrido antes de la declaración del concurso, ya que lo que previó el legislador era la interrupción de la prescripción, no la mera suspensión.

Ahora que hablamos de la finalización del concurso, cabe hacer un breve alto aquí para referirnos, de forma muy somera, a las distintas formas de finalización del concurso que

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ya veremos más adelante. Así pues, el concurso concluye: 1) Porque gane firmeza el auto que revoca la declaración de concurso; 2) Porque gane firmeza el auto que declara el cumplimiento del convenio por parte del deudor; 3) Porque se declare mediante auto la íntegra satisfacción de los acreedores (lo que no supone que se les haya pagado la totalidad de sus créditos); 4) Por inexistencia de bienes y derechos del deudor y 5) Porque se acepte el desistimiento o la renuncia de la totalidad de los acreedores al concurso.

4) Cómputo de los créditos en dinero:

Todos los créditos se vana computar en dinero en moneda legal. Este cómputo nos permite determinar el volumen total de la masa pasiva.El hecho de que se cuantifique o computen en dinero los créditos no significa que la declaración de concurso produzca la conversión automática de esos créditos en dinero. Así, por ejemplo: si el crédito pesa sobre un bien o sobre un derecho del deudor, este crédito no se convierte automáticamente en un crédito dinerario, sino que se le da un valor en dinero para la cuantificación de la masa pasiva.

El cómputo en dinero tiene que reflejar el valor del crédito a la fecha de declaración del concurso (artículo 88 de la Ley Concursal). Pero, si bien la fecha es única, los criterios de la cuantificación varían según la prestación de la que se es acreedor: si se trata de créditos expresados en moneda extranjera, se computa en la de curso legal según el cambio oficial al día de la declaración del concurso; si son créditos que tienen por objeto una prestación no dineraria o una prestación dineraria determinada por referencia de un bien distinto del dinero (en valor oro, por ejemplo), se computarán por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de la declaración del concurso; finalmente, si son créditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras, se computarán por su valor a la fecha de la declaración de concurso, efectuándose la actualización conforme al tipo de interés legal vigente en ese momento.

3. Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes y pendientes de ejecución.

Lógicamente, nos cabe plantearnos la siguiente pregunta: ¿qué sucede con las relaciones jurídicas entabladas con el deudor antes de la declaración del concurso y que están, tras ésta, pendientes de ejecución? El problema surge porque, una vez declarado el concurso, hay que conciliar los intereses del resto de acreedores del deudor con los de la contraparte de éste en esos contratos.

Vaya por delante que el problema sólo surge cuando se trata de contratos bilaterales que en el momento de la declaración de concurso se encuentren pendientes de cumplimiento, sea total o parcialmente, por las dos partes. Y es que, en otro caso, si el concursado ya hubiera realizado su prestación, el crédito que tiene frente a su contraparte se incorporaría a la masa activa y, por consiguiente, sería un crédito más que el deudor deberá cobrar para reintegrarlo a la masa activa. Si, por el contrario, quien ha cumplido es la contraparte del deudor, entonces existirá un crédito concursal más que deberá ser satisfecho ya sea en fase de convenio ya en la de liquidación.

No obstante, hay algunos contratos bilaterales que escapan a las previsiones de la Ley Concursal, contratos que cuentan con una solución específica para estas situaciones

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previstas en sus legislaciones especiales correspondientes. Estos contratos son: el contrato de seguro (artículo 37 de la Ley de Contrato de Seguro), el contrato de agencia (artículo 36 de la Ley de Contrato de Agencia), los contratos administrativos celebrados con las Administraciones Públicas (artículo 112 de la Ley de Contratos con las Administraciones Públicas) y los contratos de garantía financiera (artículo 15 del Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo).

- Los contratos de trabajo. Los contratos del personal de Alta Dirección:

Junto a estos contratos que se apartan del régimen general del artículo 61 de la Ley Concursal, hay otro supuesto especial del que se encarga la Ley: los contratos de trabajo. En base al principio rector previsto en el artículo 44 de dicha Ley por el que se propugna la continuación de la actividad profesional y empresarial del concursado, a los contratos de trabajo se les aplica la regla general de permanencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento. Pero pese a estas buenas intenciones del legislador, es cierto que las crisis económicas afectan sobremanera a las relaciones laborales, sea mediante la modificación de los contratos o mediante el despido de trabajadores. Por este motivo, la Ley Concursal regula de forma específicalas medidas de carácter colectivo como las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o la suspensión de las relaciones laborales (artículo 64 de la Ley Concursal) así como las medidas a adoptar respecto de los contratos de Alta Dirección (artículo 65 de la Ley Concursal).

Respecto de las medidas de carácter colectivo previstas en el artículo 64, al margen del procedimiento que en él se prevé, constituyen un régimen novedoso en cuanto a que atribuye al Juez de lo Mercantil que esté conociendo del concurso la competencia en materias propias de la jurisdicción social.

Por lo que se refiere a los contratos de Alta Dirección, se prevé que, producida la declaración de concurso, la administración concursal, a iniciativa propia o a petición del deudor, podrá extinguir o suspender dichos contratos. Lo destacable en este punto es que la administración concursal podrá solicitarle al Juez que, en caso de que se extinga o suspenda el contrato de Alta Dirección, se suspenda también el pago del crédito que corresponda a dicho alto cargo hasta que sea firme la sentencia de calificación del concurso. El por qué de esto es muy simple, y es que los altos directivos de una empresa pueden ser cómplices de hechos que determinen la calificación del concurso como culpables y, por tanto, perderían cualquier derecho que pudieran tener como acreedores. Por eso es más sencillo suspender el pago y ver qué sucede finalmente en vez de pagar y luego reclamar la devolución de lo pagado, en su caso.

- Régimen general. Vigencia de los contratos y su eventual resolución:

Pero vamos a detenernos en el régimen general de los contratos bilaterales pendientes de ejecución. La declaración de concurso, por sí sola, no produce ningún efecto sobre la vigencia de estos contratos. Si bien, atendiendo siempre al interés del concurso, se le atribuyen al Juez 2 facultades de signos contrarios: por un lado, según el artículo 61.2.2, el Juez podrá declarar la resolución del contrato; de otro lado (artículo 62.3), puede enervar (evitar) la eventual resolución de un contrato por incumplimiento (“aunque exista causa de resolución, el Juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el

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cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado”).

No obstante, como decimos, la regla general es la continuación del contrato y el ámbito de aplicación de esta regla es claro: se refiere a contratos celebrados con anterioridad a la declaración del concurso, que generen obligaciones recíprocas y que estén total o parcialmente pendientes de cumplimiento en el momento de la declaración de concurso.

Dadas estas condiciones o requisitos, la mera declaración de concurso no afecta ni a la existencia, ni al contenido ni a los efectos del contrato.Cosa distinta es que, durante el concurso, puedan producirse circunstancias que sí afecten a la vigencia del contrato. Por ejemplo: si el cumplimiento del contrato presupone la continuación de la actividad empresarial o profesional del concursado y el Juez ha acordado su cese o la liquidación de la empresa (artículos 44, 148 y 149 de la Ley Concursal).

Para reforzar esta regla de la continuación de los contratos y evitar que se perjudiquen los intereses del concurso, la Ley declara ineficaces las cláusulas previstas en dichos contratos por las que se permita la resolución o extinción de los mismos por la sola causa de la declaración de concurso de una de las partes (artículo 61.3 de la Ley Concursal). En este sentido, las cláusulas se tendrán automáticamente por no puestas, con lo que no se necesita entablar acción alguna.

Partiendo de la vigencia de los contratos, el artículo 61.2 nos señala que las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán a cargo de la masa del concurso, pasando a ser créditos contra la masa (artículo 84.2.6º). Estos créditos deben ser satisfechos de forma inmediata a sus respectivos vencimientos, con independencia del estado del concurso (artículo 154.2). Ello se justifica por razones de equilibrio, ya que, de lo contrario, la otra parte estaría obligada a cumplir su prestación mientras ella sólo podría ser “pagada” con moneda de concurso.

No obstante, cabe una resolución del contrato basada en el interés del concurso a fin de aumentar el grado de satisfacción de los acreedores. La solicitud de resolución puede ser realizada por el deudor (si se le ha intervenido en el ejercicio de sus facultades patrimoniales) o de la administración concursal (si lo que ha habido es suspensión) y, repetimos, siempre que se estime conveniente para el concurso.Presentada la resolución, el Juez citará al deudor, a la administración concursal y a la contraparte. Si se llega a un acuerdo sobre la resolución del contrato, el Juez dictará auto declarándola de conformidad con lo acordado. Si no se llega a dicho acuerdo, las diferencias se dirimen por los trámites del incidente concursal y el Juez deberá decidir sobre la resolución del contrato atendiendo a los intereses del concurso y acordando las restituciones que correspondan a cada parte y las indemnizaciones que deben pagarse con cargo a la masa.

Por lo que se refiere a la resolución de los contratos por incumplimiento, hay que partir de que la regla general de vigencia de estos contratos supone, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil, que se mantiene la facultad de resolución de un contrato por incumplimiento de cualquiera de las partes posterior a la declaración de concurso. Esta previsión expresa del artículo 62 de la Ley Concursal se completa con la

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de que si se refiere a contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución puede darse también si el incumplimiento ha sido anterior a la declaración de concurso.

La facultad de resolución puede ejercitarse por cualquiera de las partes contratantes. No obstante, hay una peculiaridad que aparece cuando quien incumple es la parte in bonis, es decir, la contraparte del concursado, ya que tenemos que diferenciar si el concursado se halla intervenido en sus facultades patrimoniales o suspendido de las mismas. Si está intervenido, la acción la ejercitará el concursado, con la correspondiente autorización de la administración concursal (artículo 54.2); si hay suspensión, la ejecución de la acción de resolución le corresponde a la administración concursal (artículo 54.1).

Ahora bien, en todo caso, sea quien sea quien actúe para solicitar la resolución (es decir, el deudor, por sí o mediante la administración concursal, o la contraparte por incumplimiento del deudor), la acción resolutoria debe ejercitarse ante el Juez del concurso (artículo 62.2 de la Ley Concursal), con lo que no puede ser ejercitada de forma extrajudicial esta facultad resolutoria.

Resuelto el contrato, los efectos de esta resolución se determinan legalmente. En este sentido, el artículo 62.4 prescribe que las obligaciones pendientes de cumplimiento quedan extinguidas. Respecto de las obligaciones ya vencidas o cumplidas, tenemos que diferenciar según las partes: si hay un crédito a favor del concursado, éste se integrará en la masa activa; si el crédito corresponde a la contraparte, tendrá el carácter de crédito concursal, si el incumplimiento del deudor es anterior a la declaración del concurso, y de crédito contra la masa si el incumplimiento fuera posterior. Y, por supuesto, la resolución lleva aparejada la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

Aun habiendo causa de resolución, por excepción al régimen común que acabamos de ver, el artículo 62.3 establece que el Juez puede acordar el cumplimiento del contrato en interés del concurso, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas por el concursado. Ahora bien, pese a esta facultad que se le concede, el Juez no puede acordar ese cumplimiento si no hay bienes suficientes en la masa activa. La resolución judicial por la que se exige cumplimiento del contrato implica el cumplimiento de las prestaciones debidas por el deudor, recayendo ese cumplimiento sobre la masa activa y constituyéndose los créditos que nacen para la contraparte en créditos contra la masa (artículo 84.2.6º).

- La rehabilitación de ciertos contratos y la enervación del desahucio en los arrendamientos urbanos:

Lo último que nos queda por ver es el novedoso régimen de rehabilitación de los contratos que se hubiesen extinguido o suspendido por incumplimiento del deudor por las circunstancias económicas anteriores a la declaración del concurso. La legitimación para solicitar esa rehabilitación la tiene la administración concursal, que puede actuar por propia iniciativa o a instancia del concursado. La actuación de la administración concursal debe basarse en un juicio de carácter económico que indique la conveniencia de la rehabilitación para el propio concurso de acreedores. En virtud de esta rehabilitación, el contrato extinto recobra los efectos que tenía en el momento de la extinción, sin que sea necesario un consentimiento posterior de las partes. Una vez rehabilitado, continúa la relación entre las partes.

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Mediante la rehabilitación de contratos de préstamo y otros contratos de crédito se busca proporcionar crédito al concursado, bien mediante el aplazamiento de deudas vencidas, bien mediante la disposición de nuevos recursos, iniciando operaciones que reporten beneficios a la masa activa.

Igualmente, pueden rehabilitarse contratos de adquisición de bienes con precio aplazado a fin de incorporar dichos bienes a la masa activa.

Por último, se plantea la posibilidad de rehabilitar los contratos de arrendamiento del deudor, permitiéndosele el uso de los inmuebles donde llevaba a cabo su actividad profesional o empresarial, y enervándose la acción de desahucio ejercitada contra el deudor con anterioridad a la declaración del concurso.

No obstante, sólo podrán rehabilitarse los contratos previstos en la Ley (artículos 68, 69 y 70) y cuando se den los requisitos en ella formulados. En el caso de contratos de crédito, “la administración concursal podrá rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor del concursado cuyo vencimiento anticipado por el impago de cuotas de amortización o de intereses devengados se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso”. Para los contratos de adquisición de bienes a precio aplazado, “la administración concursal podrá rehabilitar los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido dentro de los tres meses precedentes a la declaración de concurso”.

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Lección 32: Masa activa y pasiva.

1. Introducción:

La declaración de concurso, como sabemos, da lugar a dos agrupaciones: una de bienes y derechos (la masa activa), otra de personas y créditos (la masa pasiva o masa de acreedores).La formación de esas dos masas constituye la tarea fundamental de la administración concursal durante la fase común de tramitación del concurso. Esa formación quedará reflejada en el inventario de la masa activa y en la lista de acreedores, documentos ambos que tienen que acompañar al preceptivo Informe Central de la administración concursal que ya vimos antes.

La masa activa del concurso es el conjunto de bienes del deudor que se destina a la satisfacción de sus acreedores. Lo característico de este conjunto de bienes es que se constituye como el patrimonio de destino o de afectación, con lo que su única finalidad es la de pagar a los acreedores.La determinación de la masa activa es una tarea compleja que se inicia desde el mismo momento de la declaración del concurso sobre la base del principio de universalidad (artículos 1.911 del Código Civil y 76 de la Ley Concursal: “Constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento”) y que se cierra con la llamada masa definitiva o masa de derecho (distinta de la masa de hecho, masa informe donde hay bienes del deudor, de terceros, etc.).

La masa pasiva, por su parte, la integran el conjunto de acreedores del concursado existentes al momento de la declaración del concurso (artículo 49 y 84.1 de la Ley Concursal). La masa pasiva no constituye un sujeto de derechos, sino que es una simple unión de los acreedores en el concurso para mejor conseguir la satisfacción de sus derechos.

Un documento importante en el marco de las operaciones concursales es el inventario que debe ir acompañando al Informe de la administración concursal. Este inventario debe comprender la relación y avalúo de los bienes y derechos del deudor que hay en la masa activa en el momento en que se formula dicho informe (artículo 82.1). Por tanto, debe incluir todos los bienes y derechos que tengan un valor patrimonial y que sean susceptibles de realizarse económicamente (convertirse en dinero).

A fin de crear un inventario lo más exacto posible, la administración concursal puede solicitar al Juez el nombramiento de expertos independientes que asesoren a los administradores sobre el valor de los bienes y derechos y sobre la viabilidad de las acciones de reintegración realizadas respecto de bienes del deudor. Estos sujetos no deben confundirse con los auxiliares que dependen de la administración concursal.Junto al inventario, la administración concursal debe aportar una lista de acreedores.

Esta lista es la expresión documental de la masa pasiva. La formación de la masa pasiva se hace sobre la base del reconocimiento de créditos en el seno del concurso. Ese reconocimiento puede verificarse de 2 maneras:

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1) Porque haya una comunicación del crédito a la administración concursal por parte del propio acreedor (artículo 85); 2) Puede procederse al reconocimiento porque conste en el propio procedimiento la existencia de un crédito por cualquier otra vía (artículos 86.1 y 96.1)

La lista de acreedores que resulte de las tareas de los administradores debe ir referida a los acreedores existentes en el momento de solicitud del concurso, es decir, deben figurar quiénes eran acreedores en el momento de pedirse la declaración de concurso, no una vez declarado éste. La lista comprende 2 relaciones de acreedores, ordenados alfabéticamente: los acreedores incluidos y los excluidos (artículo 94.1). La relación de los acreedores incluidos debe expresar la identidad de cada uno de ellos, la causa, la cuantía del crédito principal y de los intereses, las fechas de origen y vencimiento de los créditos, las garantías personales o reales con que están protegidos, si las hubiere, y su calificación jurídica.

Si el concursado fuera, además, una persona casada en régimen de gananciales o en otro régimen de comunidad de bienes (participación en las ganancias), se hará una relación separada de los créditos que sólo pueden hacerse efectivos sobre su patrimonio privativo y otra de los que pueden hacerse efectivos con el patrimonio común (artículo 94.2.2)

La relación de los acreedores excluidos se limita a expresar la identidad de los mismos y los motivos de la exclusión (94.3). No obstante, la administración concursal tiene que dirigir una comunicación personal a todos y cada uno de los acreedores excluidos, a los incluidos sin previa comunicación por su parte y a los que se les ha reducido la cuantía de su crédito o se les han calificado de forma distinta, a fin de que cualquiera de los mencionados pueda impugnar la lista de acreedores. Y es que tanto la lista de bienes como la de acreedores pueden ser impugnadas.

Por esta razón se establece, con carácter general, que la presentación del Informe de la administración concursal y del resto de documentos que lo acompañan se comunicará de la misma forma que se comunica la declaración de concurso. El plazo de impugnación, en ambos casos, es de 10 días y su contenido viene determinado legalmente: la impugnación del inventario puede consistir en la solicitud de inclusión o exclusión de un bien o un derecho, o del aumento o disminución del avalúo de los ya incluidos (artículo 96.2); la impugnación de la lista de acreedores podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o a la clasificación de los reconocidos (artículo 96.3)

Ambas impugnaciones se tramitan por el cauce del correspondiente incidente concursal, pudiendo se acumulados por el Juez para resolver conjuntamente. Dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones, la administración concursal introducirá en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en su caso, procedan y presentará al Juez los textos definitivos correspondientes (artículo 96.4).

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2. Determinación de la masa activa:

2.1 El principio de universalidad:

Habida cuenta de que el concurso es un procedimiento universal que tiene como finalidad la satisfacción de los acreedores, resulta obvio que la masa activa ha de integrarse con todos los bienes presentes y futuros del deudor.

Pero junto a la masa activa del concurso, existen una serie de bienes y derechos que integran el patrimonio del concursado y que no son aptos para satisfacer a los acreedores.

Por eso, a la hora de formar la masa activa, priman dos principios: el de universalidad o responsabilidad patrimonial universal y el de ejecutabilidad. El primero se concreta en que la masa activa se constituye con todos los bienes y derechos del deudor integrados en su patrimonio en el momento de la declaración, así como con los bienes que se reintegren o adquieran hasta la finalización del concurso (artículo 76.1); el segundo, por su parte, significa que no se pueden integrar en la masa activa todos los bienes que integran el patrimonio del deudor, sin excepción, ya que no podrán incorporarse a la masa los bienes y derechos que no tengan carácter patrimonial, los que, aun teniéndolo, sean inherentes a la persona, y por supuesto quedan excluidos los bienes legalmente inembargables (artículos 76.2 de la Ley Concursal y 606 y 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En este ámbito de delimitación de la masa activa hay que recordar que hay una serie de bienes que reciben un tratamiento especial, los barcos y los aviones, y que los titulares de créditos sobre esos bienes pueden excluirlos de la masa con el ejercicio de las acciones que tengan reconocidas en la legislación especial de los mismos (artículo 76.3 de la Ley Concursal y 580 del Código de Comercio). Pero no es un derecho de separación propiamente dicho, ya que éste se verifica dentro del procedimiento concursal Es una ejecución separada, que va por libre y siguiendo las normas especialmente previstas al respecto. No obstante, se nombran aquí porque se está procediendo a la formación de la masa. Y es que cuando se ejecute ese bien puede quedar remanente, el cual será integrado en la masa activa. Además, si los acreedores no ejercen su derecho, los bienes se integran en la masa activa del concurso (artículo 76.3).

2.2 Especialidades del concursado casado:

Antes de entrar en las operaciones de reintegración de la masa, hay que mencionar ciertas particularidades que tienen lugar cuando el deudor, el concursado, es una persona casada. Cuando se habla de estos aspectos económico-matrimoniales en el ámbito del concurso, nos estamos refiriendo a un tema sumamente complejo: ver las consecuencias que acarrea sobre el desarrollo de algunas parcelas del procedimiento el hecho de que el deudor esté casado.

Si la determinación de la masa activa de por sí no es tarea fácil, la complejidad de esta tarea se incrementa cuando el concursado es una persona casada. Para examinar las cuestiones relativas a este tema podemos empezar diciendo que la masa activa del concurso de una persona casada la comprenden los bienes y derechos privativos del esposo concursado, con independencia de su régimen matrimonial, y, en función de cuál

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sea dicho régimen, esa declaración de concurso y la consiguiente determinación de la masa activa puede afectar también a otros bienes. Así, en concreto, si el régimen económico del matrimonio es el de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, el artículo 77.2 nos dirá que se incluirán también en la masa los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de las obligaciones del concursado (cuando así lo hayan pactado los esposos o así lo prevea el propio régimen comunitario). Si, además, el concursado casado es empresario, habrá que estar a lo previsto en los artículos 5, 6, 7 y 8 del Código de Comercio, debiéndose integrar también en la masa activa las ganancias que sean fruto de la actividad empresarial del deudor y todos aquellos otros bienes gananciales que el esposo no concursado permita utilizar a éste para sufragar las consecuencias y gastos de la actividad comercial.

Por su parte, si no es un empresario, sino un profesional, el Código Civil nos dice que será de cuenta de la sociedad de gananciales la explotación regular de los negocios, de donde se deriva que los bienes gananciales responden directamente de las deudas contraídas por el deudor en el ejercicio de su profesión.

Teniendo en cuenta todo esto, no es raro que la Ley Concursal conceda al esposo no deudor la facultad de pedir la disolución del régimen de gananciales o de la comunidad de bienes para soslayar parte de los problemas que se generan, en cuyo caso la liquidación del régimen económico y la división del patrimonio conyugal tendrá que hacerse por la vía del concurso, es decir, por vía de convenio o de liquidación (artículo 77.2)

Llegado el caso, si se disuelve el régimen económico del matrimonio, si la vivienda habitual del matrimonio tiene carácter ganancial o pertenece a los esposos en comunidad, el cónyuge del concursado tiene derecho a que se incorpore con preferencia a su haber, hasta donde éste alcance o abonando el exceso (artículo 78.4). Sin embargo, salvando este aspecto, no se alcanza a entender las razones por las que se ha traído al ámbito concursal un derecho personalísimo, un derecho de atribución preferente que supone una desviación de la partición igualitaria de los bienes comunes y además un derecho de adjudicación preferente que se contempla restrictivamente en el Código Civil (artículo 1.406.4º del Código Civil), donde esta atribución está pensada para defender al viudo, en caso de disolución del matrimonio por muerte de uno de los esposos, de las dificultades que puedan plantearse en la permanencia en la vivienda.

Como regla general, los bienes propiedad del cónyuge no concursado no se integran en la masa del concurso, pero por la vigencia de esas normas del Código de Comercio nos podemos encontrar con que el esposo no empresario prestó expresamente consentimiento (expresamente porque ha de inscribirse en el Registro Mercantil) para que sus bienes propios o privativos fueran empleados para responder de las deudas de su esposo en la actividad empresarial (artículo 9 del Código de Comercio). La consecuencia práctica es que, de cara al concurso, los bienes privativos podrán incorporarse a la masa porque, de suyo, ya estaban predestinados a responder de las deudas de su esposo frente a los acreedores. Ahora bien, esos bienes que responden de las deudas acontecidas por la actividad empresarial del otro cónyuge puede especificarse; si no se hace, se entiende que son la totalidad de ellos.

Puede parecer que estos problemas sólo proceden de los regímenes comunitarios, pero es que el régimen de separación de bienes también genera problemas a la hora de

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declararse el concurso. Cuando el régimen económico del matrimonio es un régimen separatista, el artículo 78 contempla dos importantes especialidades en dos presunciones de donación en negocios aparentemente onerosos realizados por los cónyuges y una norma especial para la adquisición de bienes con pacto de supervivencia.

El problema que se plantea aquí es que estas normas obedecen a una posible actitud colusoria (fraudulenta) de los esposos como resultado de la convivencia matrimonial. Nos dice el artículo 78.1: “Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De poderse probar la procedencia de la contraprestación, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso.”Es decir, basta con separarse o con no estar casados para poder escaparse de la norma, cuando ha podido darse el mismo ánimo fraudulento.

Lo primero que hemos de decir sobre estas presunciones (la llamada presunción muciana, procedente de Roma, a fin de proteger a la mujer, pues ésta no tenía medios y para proteger su integridad se presumía que los bienes que tenía los adquirió con dinero del marido) es que el legislador español no sólo no ha suprimido de nuestras normas concursales estas presunciones sino que ha vuelto a regular la institución defectuosamente.

Por lo que se refiere a la primera presunción, que entronca con la muciana clásica con la totalidad de los bienes, el juego de la presunción corresponde a los administradores concursales, por el convencimiento de éstos de que las adquisiciones del esposo no concursado se han realizado con bienes del deudor. Esta presunción no lleva a la incorporación automática de los bienes a la masa del concurso, sino que los administradores deberán, primero, ejercitar las acciones rescisorias de esos negocios por los que esos bienes salieron del patrimonio del concursado (la acción rescisoria del 71.2 si la adquisición se celebró en los 2 años anteriores a la declaración de concurso o la rescisión general por fraude de acreedores del 71.6 cuando las adquisiciones se hayan realizado en los 4 años anteriores a la declaración).

Por lo que se refiere a la segunda presunción, lo que sucede es que cuando la administración concursal no puede acreditar que lo que se pagó en la adquisición onerosa procede del patrimonio del deudor, se presumirá que la mitad de lo pagado fue donado por el cónyuge concursado a su esposo, debiéndose atacar la donación entre esposos.

Sea como fuere, ambas presunciones son iuris tantum y, por consiguiente, admiten prueba en contrario, siendo el cónyuge del deudor quien deberá demostrar que no hubo adquisición, o que, habiéndola, no proceden los bienes del concursado, sin que sirva para ello demostrar que el cónyuge adquirente tiene liquidez económica suficiente para haberlos adquirido por sí mismo.

En cuanto al pacto de supervivencia del artículo 78.3 (“los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso

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de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado”) supone que los esposos, casados en régimen de separación de bienes o de participación en ganancias, han adquirido bienes muebles o inmuebles conjuntamente, por mitad, a un tercero y han acordado que, a la muerte de uno de ellos, ese bien tendrá como destino la adquisición por parte del superviviente. El resultado de esta adquisición es una comunidad de bienes en cuotas iguales, donde los bienes permanecen pro indiviso y los actos de disposición sólo pueden darse de mutuo acuerdo, estando prohibida la transmisión de la propia cuota.

Habida cuenta de la mecánica de esta institución, que es una doble donación condicional (ningún esposo pide nada a cambio por la transmisión y está condicionada a la muerte de uno de ellos) que se hace inter vivos y que tiene eficacia post mortem, a fin de evitar la interferencia de terceros extraños en las relaciones económicas y patrimoniales del matrimonio, es respetable la decisión del legislador de incorporar únicamente a la masa activa la mitad perteneciente al concursado, dándole al otro cónyuge la posibilidad de adquirir la totalidad del bien satisfaciendo la mitad de su valor actual.

2.3 La reintegración de la masa activa:

Ésta constituye una de las operaciones fundamentales del procedimiento concursal. Tiene su razón de ser en que el momento en que empieza a gestarse la insolvencia del deudor y el momento en que se declara el concurso no coinciden, dando lugar a un lapso de tiempo durante el cual el deudor puede efectuar distintas maniobras que acaben perjudicando a la masa activa.

Así pues, el concurso va precedido de un tiempo durante el que el deudor ve venir la crisis e intenta salvar la situación distrayendo bienes en perjuicio del concurso. Lo que se pretende es que aquellos bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor vuelvan a su patrimonio ejecutable.

Este lapso de tiempo se ha dado siempre y ya el Derecho Romano creó la acción pauliana, dirigida a evitar el fraude de acreedores, que nosotros recogemos en los artículos 1.111 y 1.291.3 del Código Civil. Si bien es cierto que cabe el ejercicio de esta acción en el seno del concurso, su ejercicio no es suficiente para una eficaz reintegración de la masa activa. Por ello se articula un procedimiento especial.

El sistema de reintegración propio del concurso de acreedores se compone de 2 elementos: 1) De un lado, se configura una técnica especial de reintegración constituida por la acción rescisoria concursal, por la que puede declararse la ineficacia de todos los actos perjudiciales realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque no haya habido actitud fraudulenta (artículo 71.1). 2) Por otro lado, la Ley prevé que, durante la tramitación del concurso, se ejerzan otras acciones de impugnación general (artículo 71.6), por virtud de las cales pueden rescindirse los actos realizados antes de ese período de dos años previsto para la rescisoria concursal.

Aparte de estas dos acciones, se pueden ejercer durante el concurso todas aquellas acciones que sean conformes a Derecho: las acciones de nulidad, de anulabilidad, etc.

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quedando sometidas a las normas sobre legitimación y procedimiento de la propia Ley Concursal (artículo 72).

Finalmente, la reintegración de la masa puede completarse como consecuencia de la calificación del concurso como culpable, ya que la sentencia de calificación de concurso puede llevar a que los condenados y sus cómplices tengan que devolver sus bienes y derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor e, incluso, el pago de daños y perjuicios (artículo 172.2.3º). Además, si se abre la fase de liquidación, puede también reintegrarse por la especial responsabilidad de los administradores y liquidadores prevista en la Ley para ese caso (artículo 172.3)

Dentro de estas operaciones reintegradotas de la masa, el elemento principal es la acción rescisoria concursal, por virtud de la cual puede declararse la ineficacia de todos los actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, aunque no haya habido actitud fraudulenta.

Como puede apreciarse, los requisitos de esta acción son 2: a) El acto tiene que haberse realizado en los 2 años anteriores a la declaración del concurso; y b) Ser perjudicial para la masa, siendo irrelevante la situación patrimonial del deudor en el momento de celebrarlo y de las voluntades, defraudatorias o no, del deudor y de su contraparte.

De acuerdo con la naturaleza de esta acción, se persigue la declaración de la ineficacia de actos que no tienen ningún vicio constitutivo pero que se van a declarar ineficaces porque perjudican a la masa, sin tener que probar ningún requisito subjetivo y sin que se pueda impedir porque no hubo voluntad fraudulenta, siendo indiferente si la contraparte actuó o no de buena fe. Aunque si se sabe que actuó de mala fe sí va a tener relevancia, trasladándose a los efectos de la rescisión.

Como ya vimos, son rescindibles los actos de disposición del deudor que causen un perjuicio a la masa. Sin embargo, la Ley no nos dice qué se entiende por perjuicio. No obstante, según la letra del 71 y la rúbrica del capítulo en que se haya el artículo, podemos concluir que hay perjuicio cuando el acto produce una reducción del patrimonio del concursado, puesto que esto es lo que constituye la garantía de los acreedores.

Para facilitar su ejercicio en el procedimiento, se incluyen unas presunciones que eliminan los requisitos probatorios del régimen civil. Así, se presume la existencia del perjuicio de forma que la ineficacia de los actos viene determinada por haber sido realizado en ese período sospechoso de 2 años. En estos casos, la presunción puede ser absoluta o relativa: a) Será absoluta (71.2), y no cabrá prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso;

b) Será relativa y admitirá prueba en contrario cuando se trate de los siguientes actos: 1) Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado; 2) La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

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Igual que para las presunciones iuris et de iure, el momento esencial es el momento de la realización del acto, y no el de la declaración del concurso. Ahora bien, fuera de estos 4 casos, el perjuicio de la masa deberá ser probado por quien ejerza la acción rescisoria (artículo 71.4). No obstante, nos encontramos con una rescisoria descafeinada, en tanto no es necesario que exista el ánimo defraudatorio, requisito sine qua non para la rescisión civil.

Volviendo una vez más a la igualdad de todos los acreedores, a pesar de que pueda haber perjuicio para la masa o que se hayan realizado actos con personas especialmente relacionadas con el deudor, hay actos que no pueden ser rescindidos. Estos actos son actos de la vida ordinaria del deudor que se han realizado en condiciones normales (pagos ordinarios de luz, agua, teléfono, los salarios de los trabajadores, de la renta del local, etc.); también se excluyen de la rescisión los actos realizados por determinadas entidades que actúan en el mercado de valores y que se sujetan a su propia normativa; y lo mismo pasa en relación con la constitución y aceptación de garantías constituidas en favor del Banco de España, del Banco Central Europeo o de otros Bancos Nacionales de la Unión Europea. La razón de ser de estas excusiones: para fomentar la actividad del deudor y para garantizar la estabilidad de funcionamiento de los mercados financieros.

En cuanto a los efectos procesales de la reintegración, son comunes a todas las acciones de reintegración. Sólo puede ser declarada la ineficacia por el Juez del concurso a través del incidente concursal correspondiente. La legitimación activa para ejercer estas acciones la tienen, en primer lugar la administración concursal, pero subsidiariamente la poseen también los acreedores que se hubieren dirigido a la administración solicitando el ejercicio de una acción que no sea ejercida por ésta.

Por lo que se refiere a la legitimación pasiva, ésta recae sobre el deudor y sobre quien haya sido parte en el acto impugnado. Además, si el bien que pretende reintegrarse ha sido transmitido a un tercero, la demanda deberá dirigirse contra dicho tercero, siempre que el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente, siempre que pretenda atacar la irreivindicabilidad de que goza el tercero y la protección registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

- Consecuencias de la rescisión:

El efecto esencial es el de recomponer el patrimonio del deudor. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 73.1 de la Ley Concursal y con el 1.295 del Código Civil, de lo que se trata es que la sentencia que estime la impugnación y declare la ineficacia del acto ordene a las partes la restitución de las prestaciones recibidas por cada una de ellas con sus frutos e intereses. Por consiguiente, de esta manera, la masa activa recupera lo que hubiera salido del patrimonio del deudor por la obligación del condenado de restituir los bienes y derechos que le hubieran sido entregados por el deudor, que deberá devolverlos en las mismas condiciones que los recibió, con sus frutos y la suma de intereses generales.

Si se encuentran en poder de un tercero de buena fe, el condenado tiene que satisfacer a la masa una suma equivalente al valor de los bienes en ese momento, incrementado con el interés legal. Si el condenado ha actuado de mala fe, además deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la masa (artículo 73.2 de la Ley Concursal y 1.275 y 1.278 del Código Civil).

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El derecho a la prestación que pudiera resultar de la rescisión a favor de la contraparte del acto rescindido dependerá de la conducta del demandado. Si es de buena fe, el derecho de restitución pasa a tener el valor de crédito contra la masa. Pero si hay mala fe por la contraparte del concursado, sufre el derecho de restitución una triple degradación: deja de ser un crédito contra la masa para convertirse en un crédito concursal; se le va a considerar un crédito subordinado y se le va a colocar en el último lugar de la gradación de créditos.

2.4 La reducción de la masa:

La masa activa debe incluir todos los bienes y derechos embargables del concursado, añadiendo los que no estaban y deberían estar.Pero, igualmente, hay que sacar de la masa los bienes y derechos que están en poder del concursado sin que tengan que estar en la masa, a fin de que no sirvan para responder de sus deudas; bienes que no son propiedad del deudor, del concursado, debiéndose proteger a los verdaderos titulares de los mismos.

Debe quedar claro que el derecho de separación que estamos viendo no puede confundirse con el derecho de crédito que goza de un privilegio especial. Los acreedores especialmente privilegiados lo que tienen es un derecho preferente de ejecución de su crédito sobre los bienes afectos a él. Pero ese bien se integra en el concurso y se ejecuta dentro del proceso colectivo. El derecho de separación, por el contrario, supone que ese bien no entre a formar parte de la masa.

Estos derechos presentan, por tanto, las siguientes diferencias: la separación del dominio (separatio ex iure dominii) se ejerce sobre cosas que no pertenecen al concursado, es decir, se reclama un bien para disponer de él como dueño legítimo que se es y se sustrae una partida del activo del concurso; en la separación de crédito (separatio ex iure credito) se ejercita el derecho sobre cosas propiedad del concursado, solicitando la realización del bien para hacer efecto el crédito al margen del concurso, reduciéndose al tiempo la masa activa y la pasiva.

La Ley Concursal sienta el principio general de la separación en el artículo 80 estableciendo que “los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos”. Así pues, el derecho de separación exige el cumplimiento de unos requisitos sustanciales y otros formales:

- Requisitos sustanciales: 1) Que haya un derecho sobre el bien cuya separación se pretende, debiendo probarlo quien pretenda la separación. Si lo que se invoca es la propiedad del bien, estamos ante una acción reivindicatoria. Esto es lo que parece pensar la Ley al hablar de “propiedad ajena”. Pero este derecho se otorga también a quienes no son técnicamente propietarios, como a los usufructuarios o los que tienen derechos personales, como un arrendatario.

2) Es necesario que los bienes se hallen en poder del concursado, de modo que se hayan incluido en la masa activa. Habida cuenta que la separación pretende

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reducir la masa activa mediante la extracción de un bien, sólo es posible si los bienes están en poder del concursado, si éste tiene su posesión y no se integre en su patrimonio personal. Por eso la Ley, en el artículo 81, regula los casos en que hay imposibilidad de llevar a cabo la separación. Es evidente que la separación no es posible cuando, con anterioridad a la declaración del concurso, el concursado ya hubiera transmitido la posesión de los bienes y derechos susceptibles de separación, o cuando la cosa se ha perdido o destruido. En estos casos se le da al titular afectado un derecho alternativo: o bien reclamar la contraprestación al tercero, siempre que éste no la hubiese satisfecho, en cuyo caso ese crédito no integraría la masa pasiva, o bien puede comunicarle el crédito a la administración concursal para su reconocimiento en el concurso, crédito que tendrá la cuantía del valor de la cosa incrementado con el interés legal correspondiente.

3) La separación tiene que referirse a cosas concretas y determinadas. Si bien es cierto que la separación está prevista para bienes muebles, no hay ningún obstáculo para separar bienes inmuebles.

4) Finalmente, los bienes que se pretendan separar de la masa han de ser de propiedad ajena, ya que la Ley lo que prevé es que se entreguen a sus legítimos dueños. Con lo que quien lo pretenda deberá romper la presunción de titularidad del deudor, mostrando que no adquirió el bien o derecho que sea por el sistema del título y el modo del Derecho español.

- Requisitos formales: El artículo 80.2 prescribe la solicitud ante la administración concursal, pero no parece, sin embargo, que haya óbice alguno para que pueda interponerse una demanda de separación sin necesidad de esa reclamación ante la administración concursal.Por lo que se refiere a la temporalidad de este derecho, no se prevé un plazo determinado para su ejercicio, con lo que puede hacerse valer en cualquier momento. No obstante, hay un límite temporal en tanto que si el derecho se ejercita una vez se ha formulado el inventario de bienes de la masa activa, en este caso el derecho de separación sólo puede ejercerse mediante la impugnación del inventario, diciéndonos el artículo 96.1 que la impugnación del inventario debe hacerse en un plazo de 10 días.

- Los créditos contra la masa: Con esta denominación nos referimos a todos aquellos créditos generados por el proceso concursal, sea por las costas y gastos judiciales, sea por las obligaciones nacidas durante la tramitación del concurso o que se mantengan tras su declaración.La característica fundamental de estos créditos es la de su prioridad sobre los créditos concursales (artículo 84.2 y 152 de la Ley Concursal). Esta prioridad se explica precisamente atendiendo a la función que cumplen esos créditos. Es indudable que la Ley pretenda satisfacer de forma preferente los gastos del proceso y las obligaciones que se vayan generando, ya que, de otra forma, nadie cedería nuevo crédito al concursado.

En rigor, los acreedores concursales a lo que tienen derecho para satisfacer sus expectativas es lo que resulte del procedimiento mismo una vez se ha deducido su coste.

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Los créditos contra la masa son nuevos créditos del concursado, con lo que no son deudas de la masa activa a cuyo cargo se satisface. No son un supuesto de separación de bienes ni tampoco se trata de créditos privilegiados, sino que constituyen una categoría ajena, diferente y autónoma al concurso y, por tanto, ajena a la clasificación de créditos. Lo verdaderamente determinante de estos créditos es que deben ser satisfechos a su vencimiento con cargo a la masa, con la reducción de la misma que ello implica.

Hay que delimitar los requisitos que han de tener estos créditos: uno de carácter teleológico, surgen para hacer posible el procedimiento; y otro de carácter temporal, ya que han de nacer con posterioridad a la declaración del concurso. Pero como en esta categoría se incluyen absolutamente todos los gastos del concurso, nos encontramos con que el artículo 84.2.2º también considera créditos contra la masa los generados por la propia solicitud del concurso que, lógicamente, es anterior a la declaración del mismo.

Estas reglas generales quiebran, incumpliéndose ambos requisitos, en un caso concreto: los créditos salariales por los últimos 30 días de trabajo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional (artículo 84.2.1º).

Por lo demás, la delimitación legal de los créditos contra la masa se hace sobre la base de la diferencia entre gastos sobre la masa y obligaciones sobre la masa: entre los gastos sobre la masa se incluyen tanto los gastos de justicia como los de administración: 1) Los de justicia son no sólo los indispensables para el procedimiento, sino también los que derivan de todos aquellos incidentes que se vayan tramitando a lo largo del procedimiento. Y, además, los gastos y costas de aquellos juicios que podían iniciarse o continuar su tramitación cuando fueran juicios en interés de la masa. 2) Los de administración se concretan en la retribución de los administradores y de los expertos independientes, en su caso... También entran aquí los gastos que supongan la administración y conservación de los bienes y derechos que se engloban en la masa activa.

Por lo que se refiere a las obligaciones sobre la masa, son fuente de las mismas las propias de las obligaciones en general: contratos, la ley y la responsabilidad civil o extraconctractual. A partir de ahí, constituyen obligaciones contractuales frente a la masa todas las que deriven de los nuevos contratos que se celebren durante el concurso y de los ya celebrados pero cuyas obligaciones estén pendientes de cumplimiento.

Respecto a las obligaciones legales, el más claro ejemplo es la obligación de alimentos en favor del deudor. Y, por último, son también obligaciones de la masa las que se deriven de la responsabilidad extracontractual del concursado y que surjan con posterioridad a la declaración del concurso.

Los créditos contra la masa son créditos extraconcursales en el sentido de que no están en pie de igualdad con los de los acreedores. Esa característica de extraconcursalidad es lo que determina su régimen jurídico: 1) En primer lugar, a los créditos contra la masa no les afectan las reglas que regulan el concurso de acreedores en el sentido de que los titulares no sólo no deben sino que tampoco tienen que realizar una comunicación de sus créditos. Lo que no obsta para que la administración concursal deba delimitar cuáles están pendientes de pago en una lista aparte detallada (artículo 94.4 y 96.4 de la Ley Concursal);

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2) En segundo lugar, como consecuencia de se carácter extraconcursal, los titulares de créditos contra la masa gozan de las garantías jurisdiccionales ordinarias, lo que significa que pueden solicitar que se declare su derecho contra la masa y, cuando tenga el correspondiente título ejecutivo, poder entablar la acción ejecutoria par el cobro de sus créditos. No obstante, el artículo 154.2 de la Ley Concursal establece dos limitaciones que suponen una cierta integración de estos créditos en el concurso: a) las acciones relativas al pago de estos créditos han de ejecutarse ante el Juez del concurso mediante el correspondiente incidente concursal; b) Las ejecuciones para hacer efectivos los créditos contra la masa no pueden iniciarse mientras no se apruebe un convenio o, si no lo hay, en tanto no se abra la liquidación o no haya transcurrido un año desde la declaración del concurso. 3) A mayor abundamiento, los créditos contra la masa no sufren tampoco los efectos previstos para los créditos concursales como consecuencia de la declaración del concurso. Por consiguiente, los créditos contra la masa pueden compensarse con créditos del concursado; llevan aparejados el devengo de intereses; no les afecta la norma sobre interrupción de la prescripción; no vencen anticipadamente ni tienen que convertirse en créditos dinerarios.

En definitiva, lo que tenemos son unos créditos que gozan de prioridad sobre los créditos concursales que no tengan privilegio alguno (artículo 154.1 y 154.2).

3. Determinación de la masa pasiva:

Ha de darse también la agrupación de los acreedores o de la masa pasiva, de los denominados “créditos concursales” con los que verdaderamente se constituye la masa pasiva, la cual no es más que un consorcio o agrupación de intereses durante la tramitación del procedimiento.

Los créditos concursales están dominados por el principio de universalidad, en el sentido de que forman parte de ellos todos los acreedores referidos a la fecha de declaración y que han de incorporare a la lista de los mismos que acompaña al Informe central de la administración concursal.

La propia Ley excluye de la categoría de créditos concursales unos créditos concretos que pueden aparecer cuando estemos ante un deudor casado bajo régimen de gananciales o régimen de comunidad de bienes: quedan fuera de estos créditos los créditos contra el cónyuge del concursado aunque sea créditos a cargo de la sociedad o comunidad conyugal (artículo 84.1). La razón de esto estriba en que ni la sociedad de gananciales ni la comunidad de bienes son personas jurídicas y no pueden ser declaradas en concurso.

La conformación de la lista de acreedores va precedida de una tarea de los administradores como consecuencia de la comunicación de los acreedores. Esta comunicación no es otra cosa que la solicitud de los acreedores a la administración concursal para que se les reconozcan sus derechos. Esta solicitud no es voluntaria o autónoma de los acreedores, sino que es una respuesta a ese llamamiento que el Juez del concurso hace en el acto de declaración del mismo. Esa solicitud ha de hacerse en el plazo de 1 mes, a contar a partir de la fecha de la última publicación acordada en el último auto de publicidad.

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Efectuado el llamamiento por el Juez, cada acreedor hará su comunicación a la administración concursal por escrito firmado por él o por representante. En él, aparte de notificar la identificación completa del acreedor, ha de describirse de forma exhaustiva las características del crédito, su cuantía, la fecha de adquisición y vencimiento, la calificación que se pretende y si dicho crédito goza de algún privilegio especial y, si es así, qué bienes o derechos están afectados por ese privilegio.

Al escrito se acompañarán los originales o copias autenticadas del título o de los documentos relativos al crédito.En caso de concursos simultáneos de deudores solidarios, el acreedor podrá comunicar la existencia de los créditos a la administración concursal de cada uno de los concursos.

El escrito presentado en cada concurso expresará si se ha efectuado o se va a efectuar la comunicación en los demás, acompañándose, en su caso, copia del escrito o de los escritos presentados y de los que se hubieren recibido. Esto es una norma de cautela dirigida a asegurar la coordinación entre los concursos declarados, aunque también tiene la finalidad de dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 161.1: “En el caso de que el crédito hubiera sido reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios, la suma de lo percibido en todos los concursos no podrá exceder del importe del crédito”.

Efectuada la comunicación, procede el reconocimiento de los créditos, trámite que ha de hacer la administración concursal y que consiste en determinar la inclusión o la exclusión de los créditos en la lista de acreedores. Por consiguiente, es la administración concursal la que, a la vista de los escritos, determinará si un crédito debe incluirse o no en la masa pasiva. A esos efectos de configuración de la lista de acreedores, la administración concursal tiene que tener en cuenta no sólo los créditos comunicados expresamente por sus titulares, sino también los que se desprendan de los libros y documentos del deudor y los que consten en el marco del procedimiento por otra razón.

Sentada esta regla general, el artículo 86.2 dispone que hay una serie de créditos que, comunicados o no comunicados, deben ser necesariamente incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores: 1) Los reconocidos por laudo o por sentencia, aunque no fueran firmes; 2) Los que consten en documento con fuerza ejecutiva; 3) Los reconocidos por certificación administrativa; 4) Los asegurados con garantía real inscrita en Registro Público; 5) Los créditos de los trabajadores cuya existencia y cuantía resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón consten en el concurso.

El artículo 87, por su parte, se ocupa de una serie de supuestos especiales de reconocimiento: los créditos sometidos a condición resolutoria y los créditos de Derecho Público de las Administraciones Públicas recurridos en vía administrativa o jurisdiccional. Estos tipos de créditos se reconocerán como condicionales y disfrutarán de los derechos concursales que correspondan a su cuantía y calificación, en tanto no se cumpla la condición o no se estime el correspondiente recurso. Pero si se da la condición resolutoria o se estima el recurso, perderán la clasificación de créditos concursales. Además, si son créditos sometidos a condición resolutoria y dicha condición se verifica tras el pago del crédito, el acreedor deberá devolver a la masa activa las cantidades recibidas, sin perjuicio de la responsabilidad en que hubiera podido incurrir.

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- Clasificación de los créditos:

En la medida que la satisfacción de los acreedores es el fin del concurso, la clasificación de los créditos concursales (artículos 89 a 93 de la Ley Concursal) es una operación esencial, ya que se trata tanto de garantizar la eficacia de las preferencias que existan como la de asegurar un pago mínimo a la generalidad de los acreedores (decimos bien, generalidad, no a la totalidad).

La clasificación de los créditos es tarea que compete a la administración concursal y puede ser atacada por la correspondiente impugnación de la lista de acreedores.

Los créditos que se incluyen en esta lista tienen que clasificarse en alguna de estas 3 categorías previstas por la Ley: créditos privilegiados (especiales o generales), ordinarios y subordinados. Los privilegiados y los subordinados suponen una excepción más a ese principio de igualdad de los acreedores. Por lo que se refiere a los créditos privilegiados, la diferencia entre los especiales y los generales radica en qué es lo afectado por el privilegio: si recae sobre determinados bienes o derechos del deudor, es un privilegio especial; si afecta a la totalidad del patrimonio, es general.

Habida cuenta de la especialidad que supone, y para salvaguardar el principio de igualdad de los acreedores, sólo tienen la condición de privilegiados los créditos previstos por la Ley. Dado que son disposiciones especiales, las normas que establecen privilegios para ciertos créditos han de interpretarse restrictivamente, no siendo válidas las interpretaciones extensivas o analógicas.

La norma que contiene el artículo 89 tiene una importancia enorme para evitar el extendido fenómeno de creación de créditos y leyes especiales. Es evidente que el artículo 89 no puede impedir que leyes posteriores a la Ley Concursal creen nuevos privilegios y establezcan su eficacia en el concurso, pero a falta de esa determinación expresa, prevalece la norma prevista en la Ley Concursal y sólo serán privilegiados los créditos previstos en la Ley Concursal. Es decir, si la nueva ley no dijera nada acerca de que ese crédito privilegiado tiene eficacia en el sendo del concurso, no lo tendrá.

La clasificación de los créditos determina la satisfacción de los créditos en el concurso. Cuando la solución sea el convenio, los titulares de los créditos privilegiados sólo quedan sujetos al contenido de éste si votaron a favor del mismo o si manifiestan adherirse a él (artículos 123.2 y 143.2). Sin embargo, los titulares de créditos subordinados no tienen derecho de voto ni adhesión al convenio, sino que se van a ver afectados por las mismas quitas y deducciones previstas para los créditos ordinarios (artículo 144.1.2), sufriendo además una dilación en su cobro.

Por otro lado, si la solución es la liquidación, se pagarán primero los créditos privilegiados por el orden establecido, luego los ordinarios a prorrata y, finalmente y en su caso, los subordinados según el orden previsto (artículo 155).

Vamos a ver los tipos de créditos por separado:

a. Créditos privilegiados:

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Los créditos de privilegio especial constituyen en su mayoría créditos dotados de una garantía real y que afectan a determinados bienes y derechos del concursado, con lo que su pago se hará, en todo caso, con cargo a los bienes afectos a esa garantía (artículo 154.1 y 155.1). No obstante, los titulares de esos créditos tienen el derecho de ejecución separada de su garantía. Además, los artículos 56.2 y 155.2 prevén la posibilidad de que la administración concursal opte por el rescate del bien, sumiendo la masa activa el pago de ese crédito (cuando se crea que puede ser mejor que el bien esté en la masa activa porque se le puede sacar un mayor rendimiento).

Si la solución del concurso es un convenio, los acreedores con crédito privilegiado, ya lo hemos dicho, sólo se ven afectados por la propuesta votada en Junta de acreedores si han votado a favor de la misma y si manifiestan querer adherirse a ella. Si la solución es la liquidación, pese a la existencia del privilegio, cabe la posibilidad de que el bien afectado por el privilegio sea ejecutado colectivamente, ya que, abierta la liquidación, el acreedor pierde su derecho a la ejecución separada.

¿Y cuáles son esos créditos privilegiados? Pues son créditos con privilegio especial los previstos en el artículo 90, en concreto: 1) Los garantizados con hipoteca, inmobiliaria o mobiliaria, o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados; 2) Los créditos garantizados con anticresis, sobre los bienes frutos del inmueble gravado; 3) Los créditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados, incluidos los de los trabajadores sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del concursado; 4) Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero, contrato de leasing o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago; 5) Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados; 6) Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.

Sea como fuere, para que tengan esta calidad de créditos privilegiados, esa garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros.

Los créditos con privilegio general son los que recaen sobre todo el patrimonio del deudor (artículo 89.2). En caso de que se llegue al fin del concurso por la vía del convenio, estos créditos recibirán el mismo tratamiento que los especialmente privilegiados. Pero en caso de liquidación se satisfarán con los bienes restantes del deudor no afectos a un crédito privilegiado especial, se pagarán según el orden establecido, y si hay varios en una misma categoría, se pagarán a prorrata (artículo 156).

¿Cuáles son estos créditos con privilegio general? Pues según el artículo 91: 1) Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de

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días de salario pendientes de pago; las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos; las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional; y los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral devengados (todos los casos) con anterioridad a la declaración del concurso; 2) Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de Seguridad Social debidas por el concursado en cumplimiento de una obligación legal; 3) Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de los derechos de explotación de obra objeto de propiedad intelectual, devengados durante los 6 meses anteriores a la declaración del concurso; 4) Los créditos tributarios y demás de Derecho Público, así como los créditos de la Seguridad social que no gocen de privilegio especial ni del privilegio especial del número dos de este artículo; 5) Los créditos por responsabilidad civil extracontracual; 6) Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiese solicitado la declaración de concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, pero sólo hasta la cuarta parte de su importe.

b. Créditos ordinarios: Son aquellos que no son privilegiados ni subordinados (artículo 89.3). La consecuencia práctica es que si se llega a la liquidación, el pago se hará a prorrata con los bienes que queden tras pagar los créditos contra la masa y los privilegiados (artículo 157).

c. Créditos subordinados: Son una categoría concebida a fin de aumentar el grado de satisfacción de los ordinarios. Supone la existencia de unos créditos que, por ministerio de la ley, salvo uno de ellos que es por vía contractual, se consideran subordinados o postergados. Entre los ordinarios y los privilegiados, los subordinados serían los antiprivilegiados. En caso de que se llegue al convenio, los acreedores de créditos subordinados no tienen derecho de adhesión ni de voto a la propuesta convencional (artículo 122.1.1). Sin embargo, van a sufrir, como ya advertimos antes, las mismas quitas y reducciones de cuantía que los ordinarios, así como una espera mayor para su cobro (artículo 134.1.1). Si lo que hay es liquidación, no se pagarán estos créditos mientras no hayan sido pagados satisfactoriamente los ordinarios (artículo 158.1). Si se llega a ello, el pago se hará por el orden establecido y a prorrata en cada categoría (artículos 158.2 y 92).

Según el artículo 92, son créditos subordinados: 1) Los que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial; 2) Los créditos que, por pacto contractual, tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos; 3) Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía; 4) Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias; 5) Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor;

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6) Los créditos que, como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.Vamos a detenernos, brevemente, a analizar el concepto de “persona especialmente relacionada con el deudor”. Como acabamos de decir, el hecho de que una persona sea una de las especialmente relacionadas con el deudor implica que su crédito sea clasificado como subordinado, con el añadido de que perderá la garantía real de que pudiera disfrutar ese crédito (artículo 97.2) por auto judicial.

Las adquisiciones onerosas realizadas del concursado por una persona especialmente relacionada con él se presumen perjudiciales para la masa activa.

Asimismo, las personas especialmente relacionadas con el deudor no pueden ser designadas administradores concursales en la categoría de acreedores.La determinación de estas personas se hace de forma imperativa por la Ley, en cuyo artículo 93, y atendiendo a si el concursado es persona física o jurídica nos dirá:

- Si es persona física, son personas especialmente relacionadas con ella: A) El cónyuge, la pareja de hecho y quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; B) Los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado o de cualquiera de las personas anteriormente mencionadas (del cónyuge, etc.); C) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado.

- Si es persona jurídica, la calificación de personas especialmente relacionadas abarca a: A) Los socios que sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos que sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad cotiza en Bolsa, o de un 10% si no es así; B) Los administradores, los liquidadores y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso; C) Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso.

Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas mencionadas en los apartados anteriores, siempre que la adquisición se hubiera producido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Dado que la Ley no dice nada acerca de qué debe probarse para destruir la presunción, la doctrina entiende que debe probarse la ausencia o inexistencia de parentesco, en su caso, la inexistencia de relaciones negociales o de amistad fluida y continuada.

Aun cuando la ley sólo prevé la delimitación temporal de dos años para la determinación de esas personas como especialmente relacionadas, el silencio de la ley respecto de los demás nos hace pensar que esa delimitación temporal ha de extenderse a todos los sujetos que puedan considerarse personas especialmente relacionadas con el deudor.

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Lección 33: Soluciones del concurso.

1. Introducción.

Son 2: El convenio –solución pactada entre el deudor y la colectividad de sus acreedores-, y la liquidación –supone la realización del patrimonio del deudor en dinero para su reparto entre los acreedores según el orden establecido legalmente.Sea como fuere, la finalidad de ambas medidas es la misma: determinado el activo y pasivo concursales, tanto el convenio como la liquidación persigue la satisfacción de los acreedores.

Los momentos del procedimiento en que puede proponerse una u otra solución son distintos y los legitimados para proponerlas también: el deudor puede imponer la solución liquidatoria tanto desde el primer momento del procedimiento con la solicitud de concurso voluntario, como en cualquier momento durante la tramitación de la fase común del concurso (artículo 142).

Por otra parte, el deudor que reúna las condiciones previstas en la ley para ello (que no haya pedido la liquidación en la solicitud de declaración del concurso), podrá solicitar la tramitación anticipada del convenio.

Si no ha optado por la liquidación ni hace propuesta anticipada de convenio, el propio concursado y los acreedores que superen el 20% del pasivo pueden presentar una propuesta ordinaria de convenio. La diferencia entre la propuesta ordinaria y la anticipada es de carácter procedimental, ya que la anticipada se tramita durante la fase común del procedimiento, sin que haya apertura de la fase de convenio, mientras que en la propuesta ordinaria se cierra primero la fase común y se abre la fase de convenio.

Si tampoco hay propuesta de convenio ordinaria, o no son admitidas a trámite las propuestas presentadas, se abrirá, de oficio, la fase de liquidación (114.3 y 143.1.1).

Como puede apreciarse, el convenio y la liquidación se presentan como figuras de carácter alternativo. No obstante, esta alternancia no se da siempre, dado que cuando fracasa la solución pactada en convenio, es preceptiva la apertura de la fase de liquidación. En este caso, lo que se produce es la conversión de la solución de concurso, o mejor dicho, una sucesión de fases.

Además, convenio y liquidación son soluciones excluyentes en la medida en que el convenio pactado entre deudor y acreedores no puede consistir en una liquidación total o parcial del patrimonio del deudor para la satisfacción de los créditos (artículo 100.2.1)

A ello se añade que la liquidación es una tarea encomendada íntegramente a la administración concursal, bajo la supervisión del Juez, y en la que, a diferencia del convenio, el deudor y los acreedores no intervienen en tanto no se exige su consentimiento.

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2. El convenio.

El régimen legal del convenio, aun cuando es muy extenso, es defectuoso (artículos 98 a 141), con el agravante de que la Ley distingue entre convenios ordinarios y convenios anticipados, mientras que el régimen de la liquidación es más conciso y unitario.

Pese a que la Exposición de Motivos de la Ley Concursal afirma que el convenio es la forma normal de solución del concurso, lo cierto es que ambas soluciones merecen tal calificativo. La manifestación de la Exposición debe entenderse con el matiz de que ha habido una política legislativa que opta por el mantenimiento de las empresas, tal y como se ve en los incentivos previstos en la Ley para que se llegue al convenio y no a la liquidación.

En el convenio es donde cobran relevancia en el proceso los acreedores. En primer lugar, porque el convenio es un negocio jurídico fundado en el acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad de sus acreedores ordinarios. Debiendo ser aprobado el convenio por el Juez del concurso, tiene por objeto la satisfacción de los acreedores mediante quitas, esperas o combinaciones de las mismas, es decir, mediante un juego de reducciones de créditos o aplazamientos del pago.

Hay que diferenciar entre la tramitación del convenio y su ejecución. La tramitación incluye tanto lo que es la conclusión del acuerdo deudor-acreedores, es decir, propuesta y aceptación, como la aprobación judicial. La ejecución consiste, por su parte, tanto en la aprobación de los efectos del convenio como el régimen de su cumplimiento o incumplimiento.

El rasgo más característico de este negocio jurídico es que representa una desviación del principio de relatividad de los contratos, ya que, en cuanto convenio de masa, extiende su eficacia a todos los acreedores que, o bien no se han adherido a la propuesta o bien no han votado a favor de ella.

Esto se traduce en que el convenio es un acuerdo de voluntades en el que la voluntad de una de las partes, los acreedores ordinarios, se determina en función de un sistema de mayorías relativas (artículo 124) y en el cual los efectos de lo pactado se extienden a unos acreedores que pueden sumarse a lo pactado por la adhesión o voto a favor (los acreedores privilegiados) o caen directamente sobre otros (los subordinados) que no participan en la elaboración de esa voluntad.Es un negocio de masa, con lo que no debe negociarse, bajo ningún concepto, con los acreedores individualmente.

Finalmente, en el Derecho español, el convenio concursal es un convenio de continuación, no de liquidación, tanto porque no cabe la liquidación como acuerdo, como por esa política legislativa que aboga por el mantenimiento de la actividad empresarial.

* Reforma de la materia concursal:

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Estas son las novedades que ha supuesto el Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica:

- Se da preferencia a la publicidad telemática (en sustitución de la publicidad en prensa), publicidad que va referida a los datos que tienen que figurar en los Registros Civil y Mercantil, así como a las limitaciones de las facultades patrimoniales del deudor.

- Se va a crear un registro público concursal cuyo objeto es dar difusión, a través de un portal de Internet, de todas aquellas actuaciones concursales que deban ser objeto de publicidad.

- En relación con la administración concursal, parece que también se va a producir una importante consecuencia porque, si bien se mantiene la retribución por aranceles, la determinación de los mismos no será única como hasta ahora, sino que el arancel se establece en función del activo y el pasivo del concurso.

- Ahora sólo será concurso voluntario cuando la primera solicitud de concurso sea la del deudor (antes, si el deudor se añadía a la solicitud de los acreedores también se consideraba concurso voluntario).

- Se modifican los requisitos para poder plantear la propuesta anticipada del convenio. Se añaden requisitos formales a la tramitación escrita del Convenio. Se modifican las mayorías necesarias para la aceptación de la propuesta del convenio y también se introducen modificaciones en materia de oposición a la aprobación del Convenio, modificándose, igualmente, la propia tramitación de la oposición.

- Se introducen nuevas normas procesales en materia de modificación y extinción de las relaciones laborales.

- Se aumenta el pasivo de 1 a 10 millones para poder acogerse al procedimiento simplificado.

- Por último, se introduce un nuevo artículo 142 bis que regula la llamada liquidación anticipada.

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