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T.D.: 5351081

OPINIÓN Nº 092-2014/DTN

Entidad: Adolfo Alberto Riofrio Vargas

Asunto: Alcances del contrato complementario

Referencia: Comunicación s/n de fecha 20.AGO.2014

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Adolfo Alberto Riofrio Vargas, realiza varias consultas sobre los alcances del reajuste de precios en un contrato complementario.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados en-tre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Comple-mentaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesa-riamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “Si bien el Contrato Complementario es uno nuevo distinto al contrato original, sírvase precisar si las condiciones establecidas en las Bases originales son las reglas que deben regir el Contrato Complementario?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 182 del Reglamento, dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación de un contrato, la Entidad puede contratar, complementariamente, bienes y servicios con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por el treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la contratación.

Dicho vínculo se materializará a través de la celebración de un nuevo contrato, que dará lugar al nacimiento de una relación jurídica distinta a la inicialmente entablada entre la Entidad y el contratista.

2.1.2 Ahora bien, entre las condiciones requeridas por la normativa de contrataciones del Estado para la celebración de un contrato complementario se encuentran:

(i) Que se trate del mismo bien o servicio; es decir, que el objeto del contrato complementario se encuentre referido a la adquisición y/o suministro de los mismos bienes; o a la contratación y/o ejecución del mismo servicio. En ese sentido, independientemente de si se trata de bienes o servicios, la contratación complementaria debe comprender las mismas prestaciones contratadas; y,

(ii) Que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la contratación; esto es, que el contratista cumpla con todos aquellos aspectos que constituyeron requerimientos técnicos mínimos, aquellos aspectos que fueron materia de calificación mediante los factores de evaluación -incluyendo las mejoras ofrecidas al momento de presentar su propuesta técnica-, y cualquier otra condición prevista en las Bases1.

En ese sentido, si bien la contratación complementaria determina la celebración de un nuevo contrato, con el mismo contratista, resulta necesario que su objeto esté referido a que se provea los mismos bienes o que se preste el mismo servicio que fue materia de la contratación; y, además, que el contrato complementario incorpore todas las condiciones que dieron lugar a la contratación.

Siendo así, debe entenderse que las condiciones establecidas en las bases del proceso de selección que dio origen al contrato se mantienen, y, por tanto, son de aplicación al contrato complementario que se suscriba.

2.2 "De ser afirmativa la consulta precedente, para efectos del pago, si el Contrato y Bases originales preveían el reajuste de precios anual con fórmulas, y estas fueron aplicadas durante el plazo contractual original a través de sendas addendas; el contrato complementario, que es un nuevo contrato pero una continuación de la relación contractual original ya que rigen las Bases originales, para efectos de las valorizaciones, sírvanse precisar si procedería el pago en el contrato complementario con los precios originales o con los precios que ya fueron reajustados en el contrato original? "(sic).

Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 49 del Reglamento establece los su-puestos en los que puede reajustarse el precio a ser pagado al contratista, así como las condiciones que deberán cumplirse para llevar a cabo dicho reajuste.

Así, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 49 del Reglamento señala que “En los casos de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de

1 El artículo 142 del Reglamento establece que el contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.

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bienes o servicios, pactados en moneda nacional, las Bases podrán considerar fór-mulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, conforme a la varia-ción del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Es-tadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.” (El subrayado es agregado).

De esta manera, en las Bases de los procesos de selección que tengan por objeto la contratación de bienes de ejecución periódica o continuada en moneda nacional, las Entidades , pueden establecer fórmulas de reajuste con la finalidad de cubrir la variación del precio de las prestaciones pactadas, producto de la distribución de la ejecución de dichas prestaciones en el tiempo. Ello con el propósito de cubrir una posible variación de precios durante la ejecución contractual.

Precisado lo anterior, debe tenerse presente que, durante la ejecución contractual, un contrato puede sufrir las modificaciones expresamente permitidas por la normativa de contrataciones del Estado –como adicionales, reducciones o la modificación prevista en el artículo 143 del Reglamento–; por lo que, en estos supuestos, la verificación de la identidad del objeto y de las condiciones del contrato complementario debe realizarse respecto de las prestaciones y condiciones vigentes al momento en que culminó su ejecución.

En dicho sentido, si un contrato original ha culminado habiéndose aplicado fórmulas de reajuste durante su ejecución, el contrato complementario debe recoger estos precios reajustados, esto considerando que, como ya se ha referido, las condiciones de un contrato complementario deben ser las vigentes al momento en que culminó su ejecución.

2.3 "En caso de que durante la vigencia del contrato complementario se cumpliera un periodo anual adicional, ¿procedería aplicar un nuevo reajuste con la formula que prevé las bases?"(sic).

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que ab-suelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Orga-nismo Supervisor no puede emitir opinión sobre la procedencia de aplicar o no fór-mulas de reajuste en un contrato, pues ello excede la habilitación establecida en el li-teral j) del artículo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, debe precisarse que, como se ha señalado al absolver las consultas anteriores, el contrato complementario incorpora todas las condiciones que dieron lugar a la contratación original.

Para efectos de su suscripción, se debe considerar lo señalado en el primer párrafo del artículo 182 del Reglamento, el cual precisa que la contratación complementaria se realiza por única vez y en tanto culmine el proceso de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original2.

2 De acuerdo con el Anexo Único de Definiciones, Contrato original: Es el contrato suscrito como consecuencia del otorgamiento de la buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora.

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De lo señalado, se desprende que la duración de un contrato complementario se encuentra condicionada a la culminación del proceso de selección convocado y el límite del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original.

Estas, son restricciones que la Entidad debe tener presente al momento de evaluar la procedencia de aplicar las fórmulas de reajuste en un contrato complementario, toda vez que deben respetarse dichos parámetros, de forma tal que no se desnaturalicen las condiciones previstas por la normativa de contrataciones del Estado para la procedencia de una contratación complementaria.

3. CONCLUSIONES

3.1 El contrato complementario incorpora todas las condiciones que dieron lugar a la contratación. Así, las condiciones establecidas en las bases del proceso de selección que dio origen al contrato se mantienen, y, por tanto, son de aplicación al contrato complementario que se suscriba.

3.2 Si un contrato original ha culminado habiéndose aplicado fórmulas de reajuste durante su ejecución, el contrato complementario debe recoger estos precios reajustados, esto considerando que, como ya se ha referido, las condiciones de un contrato complementario deben ser las vigentes al momento en que culminó su ejecución.

3.3 La aplicación de fórmulas de reajuste dentro de un contrato complementario, es una decisión que corresponde sea evaluada por la propia Entidad, en función a las condiciones previstas por el artículo 182 del Reglamento para la contratación complementaria.

Jesús María, 6 de noviembre de 2014

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZDirector Técnico Normativo

NFP/

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