09 tipo subjetivo dolo eventual y culpa consciente
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Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano
Rusconi)
Tipo subjetivo: dolo eventual y culpa consciente.
Por Anala Cristina Garca
Este trabajo intentar repasar algunas
consideraciones relativas al tema de la distincin
conceptual entre el DOLO EVENTUAL y la CULPA CONSCIENTE.
Para ello, en primer lugar se esbozar el lugar
sistemtico que ocupa ste tema, dentro del anlisis del
hecho punible. sta ubicacin previa es a lo efectos de no
perder de vista la consideracin del carcter instrumental
del sistema del hecho punible el cual, es utilizado por el
operador judicial en su labor cotidiana, sea este operador
judicial, litigante, funcionario judicial o legislador.
El fin prctico ser siempre, abordar el trabajo de
subsuncin, tarea a lograrse estableciendo la conexin
entre,por un lado, el campo normativo y,por otro el caso
o supuesto fctico convocante.
Seguidamente, se expondrn las diversas teoras que
intentan dilucidar la distincin entre ambas construcciones
conceptuales.Finalmente se esbozar un resumen de un caso
paradigmtico que diera lugar a varios debates.
El tipo subjetivo: su lugar sistemtico.
El tema convocante debe ser en primer lugar situado
dentro de nuestro intrumento conceptual a fin de lograr un
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anlisis certero que como fin primordial posibilite
resolver un caso penal.Esta forma organizada, sistematizada y analtica,
me permitir ya desde lo actitudinal posicionarme con un
grado de reflexin no siempre alentado por el fragor de
la tarea tribunalicia. No otro camino es posible si de lo
que se trata es de obtener un grado de racionalidad que
impida que por cualquier resquicio, asome la arbitrariedad
en las decisiones. Es que la vigencia de un Estado de
Derecho nos empuja al desafo cotidiano de encarnar en
nuestros actos mnimos aquellas normas funadamentales que
configuran nuestra gua de interpretacin.
Este proceso de subsuncin est organizado desde
la ciencia penal a travs de un conjunto de filtros o
tamices que exigen ser superados en el anlisis para as
1continuar avanzando -o no- en esta conexin de ambos
campos arriba ya referida.
El primer tamiz est configurado por la accin:
slo cuando estemos frente a una accin humana reuniendo
ciertas caractersticas, habremos de poder iniciar y
continuar hacia el segundo estado en nuestro estudio del
caso. Este inicio significa nada menos que la toma de
posicin acerca de qu habremos de sancionar: slo acciones
humanas, aquellas exteriorizadas y relevantes para el
derecho penal, nunca los pensamientos ni los estados.
Superada ya prcticamente la posicin adoptada por
la escuela clsica o causalista el concepto final de accin
intenta otorgar criterios materiales con cuya ayuda se
pueda diferenciar la conducta humana relevante para el
Derecho penal de la enorme multiplicidad de cursos del
1 Stratenwerth, Gunter, Derecho Penal parte general I. Elhecho punible. Edit. Hammurabi, pg. 117, ao 2005.
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acontecer no dominables. Slo son penalmente imputables
aquellos procesos en los cuales ha existido al menos laposibilidad de influir por medio del actuar final. (1)
Continuando con el anlisis, ser el turno ahora
de la tipicidad. No es posible dejar de recordar brevemente
uno de los grandes temas que fueran motivo de divergentes
opiniones -y como consecuencia arduas discusiones-,
originados en la dogmtica alemana: el concepto de tipo.
As las opiniones divergentes giraron en torno a las
teoras propugnadas por un lado por los voceros de la
llamada escuela clsica o causalista y por el otro, los
mentores de la escuela finalista.
Mientras que con respecto a los elementos que
fundamentan el ilcito no era discutible su ubicacin
dentro del Tipo Objetivo,-analizando exclusivamente la
correspondencia objetiva entre accin y norma-, no suceda
lo mismo con la consideracin de las instancias subjetivas.
En la estructura del delito integrada por tres niveles
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), se
diferenciaba de manera estricta la clasificacin entre
elementos del delito objetivos y subjetivos: es decir, el
ilcito tpico estaba caracterizado solamente por elementos
objetivos externos, mientras que la relacin subjetiva del
autor con el hecho deba ser analizado en otro lugar
sistemtico, esto es, al considerar la culpabilidad cuyos
contenidos estaban abarcados por el DOLO y la CULPA.
Para la escuela clsica entonces, la accin
humana deba ser analizada dentro de la tipicidad, sin
elemento valorativo alguno. Esta valoracin jurdica estaba
asignada en el lugar de la antijuridicidad y siempre desde
un punto de vista objetivo. Es que para esta escuela, todolo interno, aquellos elementos espirituales o morales
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La cuestin de cmo se ha de determinar y cmo seha de delimitar el dolo eventual frente a la imprudencia
(consciente) no slo posee una extraordinaria importancia
prctica, sino que es considerada tambin una de las
cuestiones ms difciles y discutidas del Derecho Penal.
Sostienen algunos autores que la diferenciacin
entre dolo eventual y culpa consciente no encierra ninguna
dificultad, sino que el conflicto nace en el campo de la
realidad donde la lnea divisoria entre ambos conceptos se
vuelve difusa y hasta imperceptible.
De todas formas, el verdadero conflicto nace cuando
se trata de imputar un resultado lesivo cualquiera,
relevante penalmente y para ello se debe determinar
previamente el elemento subjetivo predominante en el
accionar del autor, ya que de ello depender bsicamente la
intensidad de la reaccin penal en materia de pena.
La doctrina mayoritaria ha entendido histricamente
que lo determinante para calificar al dolo eventual es la
voluntad ms o menos intensa, que se revela en la accin
del sujeto de realizar el tipo penal y que ello denota una
gravedad adicional del injusto, que no est presente en la
culpa consciente, en la que si bien su autor puede
representarse como posible la produccin del resultado
lesivo, confa en que ello no ocurrir.
De acuerdo a esta concepcin la diferencia entre
dolo y culpa estara dada por la presencia de voluntaden
el primero y su ausencia en la segunda.
Sin embargo, a finales de la dcada del cuarenta
surge una nueva tendencia doctrinaria que propone para
determinar los lmites del dolo despojarlo de todo elementovolitivo y definir su contenido a partir del slo elemento
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cognitivo. Comienza a instalarse la sensacin en algn
sector de la doctrina de que, en verdad, se debe atribuir
al conocimiento mucha ms trascendencia que a la voluntad.
Cuando se analiza la conducta de un sujeto que conoce
perfectamente el desenlace del curso lesivo, empieza a no
ser tan necesario preguntarse por esa instancia
volitiva.2(2)
Adscribe a esta lnea doctrinaria Enrique Bacigalupo
cuando afirma que La evolucin en este sentido ya haba
comenzado en el mbito de los delitos de omisin, en el que
se consideraba que la forma ms grave de stos no se poda
apoyar en una inexistente voluntad de realizacin: el que
omite no quiere realizar algo; deja que los hechos sigan su
curso sin su intervencin. En el delito activo el elemento
volitivo (el querer del autor del hecho que se representa)
resulta, en realidad, superfluo, dado que es evidente que
quien conoce el peligro concreto generado por su accin y
acta es porque, al menos tiene una clara actitud de
menosprecio por la seguridad del bien amenazadoobra con
dolo, el que conoce la accin que realiza y su
consecuencia.3 (3)
El resultado de la adscripcin a una de estas
teoras redunda en las divergentes consecuencias tanto en
el mbito de lo poltico criminal como en el de la
dogmtica. Si entendemos dolo como conocimiento y voluntad,
quedarn indemnes las categoras de culpa consciente
(consciente-incosciente), mientras que si lo entendemos
como puro conocimiento, desaparecer la categora de culpa
2Rusconi, Maximiliano, Derecho Penal. Parte Genera,Editorial Ad-Hoc, pg. 244-ao 2007.3Bacigalupo, enrique, Derecho Penal parte general. Ed.Hammurabi, pg. 320. Ao 2000.
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consciente y con ella la menor punicin que las mismas
reciban.
Teoras y sus intentos de delimitacin entre Dolo eventual
y culpa consciente.
Si bien como afirma Eugenio Zaffaroni para la opinin
dominante basta para configurar el dolo eventual que el
agente haya tomado seriamente la posibilidad del resultado
o que se resigne a ella (4)4 se han elaborado muchas
teoras para delimitar el dolo eventual de la culpa con
representacin cuyas diferencias, ciertamente residen ms
en la forumulacin que en las consecuencias prcticas 5(5)
La teora de la probabilidad pone nfasis en un
factor cognitivo-intelectual es decir ponderando el lado
cognitivo, partiendo de un conocimiento cualificado. Esta
teora se basa en el grado de probabilidad de produccin
del resultado del que es consciente el autor.
La teora de la posibilidad busca el factor
caracterstico del dolo en una especial cualidad del
conocimiento en la posibilidad de la realizacin del tipo.
Estas teoras privilegian la atencin del aspecto
cognoscitivo.
En el lado opuesto, encontramos las teoras que
acentan el aspecto volitivo del dolo. No basta con el
conocimiento del riesgo sino que debe haber una aprobacin
del resultado hipottico. All encontramos enrolada en sta
postura a la Teora del consentimiento la que sostiene que
habr dolo eventual cuando el autor haya aprobado
4 Zaffaroni, Eugenio, Derecho Penal parte general. Ed.Ediar, pgs. 526, 527. Ao 2000.5Stratenwerth, Gunter, op. Cit. Pg. 192.
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internamente el resultado posible aceptando la concrecin
del posible resultado. Se aplicaba la vieja frmula deFrank: habra que preguntarse qu hubiera hecho el autor
en caso de representarse por seguro el resultado? Si de
todas formas hubiese actuado hay dolo, si se hubiera
abstenido hay culpa (6)6
Esta teora se ha visto corregida en la
actualidad por la dogmtica moderna: hoy no se exige que el
autor apruebe el resultado sino que basta que se
resigne o se conforme frente a una produccin eventual.
Ahora bien, estas distinciones conceptuales que
han intentado poner luz en la delimitacin de ambas
construcciones conceptuales, se complementan con la
pregunta ulterior de cul es el modo en que han de ser
averiguados realmente los correspondientes detalles que
surgen de la actitud interna del autor. (7)7 Es decir, se
tratara de la cuestin probatoria frente a procesos
psquicos internos (la probabilidad o posibilidad del
acaecer del resultado, el consentimiento o conformidad de
la produccin del mismo, segn la teora en la cual nos
enrolemos).
Al respecto, Javier Esteban de la Fuente en su
artculo titulado El concepto de Dolo Eventual en la
doctrina y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Espaa(7)8 seala que ste organismo adopta una postura
mixta o eclctiva del dolo eventual, sealando que el mismo
est integrado por tres elementos bsicos:
6Stratenwerth, Gunter, op. Cit., pg. 517.
7Stratenwerth, Gunter, op. Cit., pg. 199.
8De la Fuente, Javier, Cuadernos de Doctrina yJurisprudencia Penal. A VI, Nro. 10B, Ed. Ad Hoc.
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1) Hay un primer requisito comn al doloeventual y a la culpa consciente- que es la
posibilidadde produccin del resultado el
cual se refleja en la mente del autor.
2) Un segundo requisito el autor debe haberprevisto el resultado comoprobable.
3) El tercer requisito es que, sobre ese
resultado que aparece como probable en la
mente del sujeto, tome intervencin de
algn modo la voluntad, aceptndolo o
conformndose con l.
Para el citado autor, lo ms interesante a
destacar de la construccin conceptual de dolo eventual
realizada por el Tribunal Supremo espaol, consiste en
recurrir a la apreciacin de indicadores objetivos que
permiten constatar la presencia del dolo eventual,
aplicando un criterio similar al de Armin Kaufman.
As estos indicadores seran: a) las relaciones
que ligasen a autor y vctima; b) la personalidad del
agresor y del agredido; c) actitudes o incidentes
observados o acaecidos en momentos precedentes al hecho,
particularmente si mediaron actor provocativos, palabras
insultantes, amenazas de males que se anunciaron, tono
fugaz o episdico de las mismas o porfa y repeticin en
sus pronunciamientos; d) manifestaciones de los
intervinientes durante la contienda y del agente causante
tras la perpetracin de la accin criminal; e) clase,
dimensiones y caractersticas del arma empleada y suidoneidad para matar o lesionar; f) lugar o zona del cuerpo
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hacia donde se dirigi la accin ofensiva, con apreciacin
de su voluntariedad y de su carcter ms o menos vital; g)insistencia o reiteracin de los actos atacantes; h)
conducta posterior observada por el infractor, ya
procurando atender a la vctima ya desentendindose del
alcance de sus actos ya alejndose del lugar, en que se
protagonizaron.
El Caso Cabello.
El presente caso fue resuelto en primera instancia el
21/11/2003 por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 30 de
la Capital Federal (causa Nro. 695 caratulada Cabello,
Sebbastin s/doble homicidio doloso en concurso ideal con
lesiones leves dolosas) (9)9
El citado Tribunal haba condenado a Sebastin
Cabello como autor del delito de homicidio simple con dolo
eventual. En aqulla sentencia se consider probado que el
momento del hecho el imputado decidi correr una picada sin
que hubiera otros motivos de apuro y que ste, dada su
educacin, conocimientos, volicin y lucidez se represent
el resultado, es decir el fallecimiento de dos personas
como posible consecuencia de su participacin voluntaria
en correr la picada y que opt por ese comportamiento al
resultarle indiferente el prjimo y los resultados que
previamente- despreci y asumi. Dos autores consultados
esbozaron sendas crticas a la opinin vertida en aqulla y
a la evaluacin probatoria acerca del elemento subjetivo
del tipo, para el caso dolo eventual. As Ral Elhart en su
9El da 30 de agosto de 1999 cerca de las dos de la madrugada, Sebastin Cabello corri con un Honda
civic de propiedad de su padre una picada antinormtiva a velocidad antirreglamentaria junto a otro
vehculo que habra sido un BMW por la avenida Cantilo. En tal cotexto embisti por detrs a un Renault
6 en el que circulaban a menor velocidad y con las luces reglamentarias encendidas Celia E.Gonzlez ycarman de 38 aos de edad y su hija Vanina Rosales de 3 aos de edad producindose la muerte de
ambas por carbonizacin a consecuencia del incendio inmediato que caus el impato.
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artculo El caso Cabello: para imputar el dolo eventual,
es insoslayable demostrar la indiferencia del autor anteel resultado probable? (10)10expres que la decisin sobre
lo que es dolo y lo que es ya imprudencia debe adoptarse en
consideracin a la distincin entre la causacin del
resultado ms fcilmente evitable y aquella otra evitable
con ms dificultad. No es acertado para ste autor atenerse
a en qu medida el autor en su actitud interna, se ha
distanciado de la evitacin de la consecuencia. El punto
radica en que para poder establecer jurdico penalmente si
Sebastin Cabello se dio cuenta de que no dejaba de ser
probable la produccin de fallecimientos no cuenta la
apreciacin subjetiva individual de Cabello, es decir la
evitabilidad no es individual sino objetiva. Sostiene que
para poder determinar la zona lmite del dolo eventual e
introducirnos en la de la imprudencia, habra que evaluarse
la misma segn el juicio jurdico y no individual- acerca
de la relevancia del riesgo percibido para la decisin.
En otro artculo Edgardo Donna y Javier de la
Fuente (11)11 previo a adentrarse en el anlisis de los
requisitos del dolo eventual, consideran imperioso
responder algunas preguntas tales como: es el resultado el
que marca la existencia del dolo?, hay dolo eventual
cuando el riesgo creado abarca al autor del hecho?, cul
es el criterio para fijar el monto de la pena?,cul sera
el mnimo del homicidio simple con dolo directo?. Una de
las consideraciones vertidas es la omisin realizada por el
Tribunal Oral el que no expres cul era su concepto de
10 Elhart, Ral. Revista de D.Penal y Procesal Penal- Sep.2004. Ed. Lexis Nexis, pgs. 249 a 258.11
Donna, Edgardo- De la Fuente, Javier, Revista de D.penal- Delitos contra las personas II- 2003-2, Pgs. 453 a523.
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dolo eventual, de culpa consciente para el caso atendiendo
asimismo a sus propios precedentes. Por dnde pasara ladistincin entre el dolo eventual y la culpa consciente? Si
el autor es consciente del riesgo y no obstante sigue
adelante con su accin asumiendo y resignndose frente
a ello, existir dolo eventual porque hay una decisin en
contra del bien jurdico. Si el autor confi en la
evitacin del resultado, debe descartarse el dolo eventual.
Esta confianza para la evitacin es la clave para Donna que
permite diferenciar ambos conceptos siendo til retomar
entonces la teora de Armin Kaufmann al respecto. Para
Donna entonces el elemento clave, la llave que permite
encontrar la distincin entre el dolo eventual y la culpa
consciente es la confianza en la evitacin del resultado.
El Tribunal debi haber profundizado en la cuestin acerca
de si no obstante haber excedido concientemente la
velocidad permitida, Cabello confi en que nada ocurrira o
en que con su habilidad controlara en todo momento el
vehculo. El dolo debe seguir siendo una categora
psicolgica: si no se demuestra que el autor era consciente
del riesgo y adems se resign frente a esto porque no
confi en su habilidad no habr dolo. Es que el anlisis no
podr hacerse sino a partir de una concepcin del hombre
como ser libre y responsable, analizando su autora por lo
que hizo sin otras finalidades distintas como podran ser
las necesidades de prevencin.
Cabe acotar que la Sala III de la Cmara Nacional
de Casacin Penal (con fecha 2/09/2005) cas la mencionada
sentencia modificando la calificacin jurdica del mismo,
convirtindola en homicidio culposo. All la Sala manifest
que no poda condenarse con el tipo subjetivo del doloeventual si no se haba logrado acreditar que el mencionado
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Cabello hubiera previamente conocido y aceptado que al
conducir de forma temeraria iba a ocasionar la muerte deterceros. Para dicha Sala la conformacin del dolo eventual
requiere que el sujeto se represente la realizacin del
tipo como posible y se conforme con ella. Es decir debi
demostrarse que fue consciente del riesgo, lo asumi y no
tuvo una verdadera renuncia en la evitacin del
resultado.no parece sencillo descartar esa confianza en la
evitacin del resultado cuando no est del todo claro que
el imputado haya visto el auto de la vctima y adems est
probado que intent frenar antes de la embestida.
Conclusiones: llegado el punto de abordar algn tipo de
conclusin para este trabajo, advierto que, por un lado no
obstante la intencin esbozada por los referentes de cada
teora, la distincin conceptual se torna con dificultades
prcticas al resolver los casos, fundamentalmente en lo que
respecta a la actividad probatoria.
Como sntesis y toma de posicin, en
palabras de Maximiliano Rusconi entiendo que el ingreso en
el mbito de la imputacin al dolo requiere siempre cierta
decisin de voluntad que deja al bien jurdico en peligro o
riesgo librado a su suerte. Cualquier decisin con
conciencia del riesgo, que implique el rechazo de la
produccin del resultado como un suceso posible (an sobre
la base de malos clculos) es slo imprudencia. Y
siguiendo al mencionado autor, con cita de Roxin esta
decisin por la posible lesin al bien jurdico es la que
diferencia al dolo eventual en su contenido de desvalor de
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la imprudencia consciente y la que justifica su ms severa
punicin.(12)12
Asimismo no es posible dejar de considerar
que en los ltimos tiempos se ha puesto una expectativa y
un nfasis desmedidos e imposibles de responder, en el
desempeo de los jueces frente a estos fallos
(fundamentalmente los relacionados con el trfico
automotor) que exceden la labor judicial de nuestros
tribunales. Se escuchan voces solicitando un fin de
prevencin general que atenta contra el principio de
culpabilidad y mucho ms an con la concepcin del hombre
como ser libre y responsable. As y en palabras de Edgardo
Donna el autor debe responder exclusivamente por lo que
hizo (objetiva y subjetivamente) sin que con ello se
pretenda obtener otras finalidades distintas (confianza o
ejemplificacin).
Es de destacar que, si el trabajo del jurista se
relaciona mucho ms con los lmites, con la contencin
republicana del poder penal, que con una muy discutible
justificacin del poder que se le presenta, en verdad ,
como una manifestacin tremenda de irracional violencia
(13) 13habr que desarrollar la tarea judicial en clave
garantista abandonando la tradicional reflexin que
pretende establecer una conexin inescindible entre la
funcin de las normas penales, las teoras de la pena y la
legitimacin del castigo estatal.
12Rusconi, Maximiliano, Ilcito negligente contra la viday trnsito vehicular en Cuestiones particulares de laimprudencia en el derecho penal, pginas 15 a 36, Ed. Ad-Hoc.13
Rusconi, Maximiliano, op. citada, captulo I., pgs. 31 a44.
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Si nuestro instrumento conceptual de uso diario
es el sistema del hecho punible, ste deber ser utilizadocon el norte puesto en los lmites que otorgan las
garantas (instrumentos del principio de mnima
intervencin) frente a este poder de coercin estatal que
amenaza (y concreta) con extenderse en un avasallamiento a
los derechos esenciales de todos y cada uno de los
ciudadanos.
Se tratara siempre y en definitiva, de no perder
de vista que la teora del delito nos posibilita la
implementacin de la poltica criminal de un Estado y que
si ste pretende ser un Estado constitucional de derecho,
deber entonces garantizar la aplicacin de las normas
constitucionales con imperio absoluto de la ley
fundamental.