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T.D.: 2508992

OPINIÓN Nº 079-2013/DTN

Entidad: Marina de Guerra del Perú

Asunto: Impedimentos para ser participante, postor y/o contratista

Referencia: Carta Nº V.200-0271

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Secretario del Comandante General de la Marina de Guerra del Perú formula consulta sobre los alcances de los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“Teniendo en cuenta que el Personal Naval está constituido por Oficiales, personal subalterno, personal que realiza servicio militar y empleados civiles, quienes desarrollan diferentes tipos de funciones y se encuentran prestando servicios en distintos puntos del territorio nacional. ¿Los impedimentos establecidos en los incisos (d) y (f) del Artículo 10º de la Ley de Contrataciones del Estado, le son aplicables indistintamente a cada uno de ellos, o existe un grado de discrecionalidad, considerando el grado, mando, ubicación territorial u otras condiciones?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1 En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

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Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal -Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo e Igualitario4, entre otros- así como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.

En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley.

2.2 Ahora bien, el artículo 10 de la Ley establece los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones del Estado; entre estos, el de su literal d): “En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia” (El subrayado es agregado).

De acuerdo con la disposición citada, los: (i) Titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo; (ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado; y (iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia; están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades en que laboran o ejercen sus funciones, sin limitación alguna basada en jerarquía, ubicación territorial u otras condiciones.

Es importante resaltar que este impedimento se encuentra circunscrito al ámbito de la Entidad y tiene por objeto restringir la intervención de las personas naturales que la integran en las contrataciones que dicha Entidad lleve a cabo para satisfacer sus necesidades, a efectos de evitar conflictos de intereses que perjudiquen la transparencia y, en última instancia, la idoneidad o eficiencia de sus contrataciones.

De otro lado, el literal f) del referido artículo señala que también están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, “En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad”.

1 “En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del artículo 4 de la Ley.

2 “Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.

3 “Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.

4 “Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.

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De acuerdo con esta última disposición, el impedimento del literal d) antes analizado, se extiende a los cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas que laboran o ejercen sus funciones en las Entidades, en el mismo ámbito y tiempo establecido para estas; es decir, en las contrataciones que la Entidad en la que laboran o ejercen sus funciones lleve a cabo.

2.3 Ahora bien, toda vez que la presente consulta está referida al personal de la Marina de Guerra del Perú, resulta necesario precisar que, de conformidad con el artículo 23 del Decreto Legislativo N° 1138, Ley de la Marina de Guerra del Perú, dicho personal está compuesto por Personal Militar y Personal Civil. El primero está conformado por "Personal Superior, Personal Subalterno y Personal de Marinería"; mientras que, el segundo, está constituido por "ciudadanos, que de preferencia hayan realizado el servicio militar; y que por razón de su profesión, especialidad u oficio, prestan servicio en la Marina de Guerra del Perú" y se rige "por las normas del sector público, sectoriales y de la institución que le son aplicables".

Adicionalmente, según el artículo 22 de la Ley N° 28359, Ley de Situación Militar de los Oficiales de las Fuerzas Armadas, el personal de las Fuerzas Armadas -entre las que se encuentra la Marina de Guerra del Perú- puede encontrarse en situación de actividad, cuando "el Oficial se encuentra comprendido en el Servicio"5; situación de disponibilidad, cuando "el Oficial se encuentra apartado de la situación de actividad, pudiendo retornar a ésta, desaparecidas las causales que originaron su separación del servicio activo "6; o situación de retiro, cuando el Oficial "se encuentra fuera de las situaciones de actividad y de disponibilidad, apartado definitivamente del servicio "7.

En este orden de ideas, el personal de la Marina de Guerra del Perú que se encuentra en “situación de actividad” está comprendido dentro del alcance del impedimento establecido en el literal d) del artículo 10 de la Ley, en tanto se encuentra prestando servicios efectivos a la Entidad.

2.4 Por tanto, el personal de la Marina de Guerra, civil y militar, en "situación de actividad"; así como sus cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones de dicha Entidad; sin limitación alguna basada en jerarquía, ubicación territorial u otras condiciones.

3. CONCLUSIÓN

En virtud de los literales d) y f) del artículo 10 de la Ley, el personal de la Marina de Guerra, civil y militar, en "situación de actividad"; así como sus cónyuges, convivientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, están impedidos de ser

5 Artículo 29 de la Ley N° 28359.

6 Artículo 30 de la Ley N° 28359.

7 Artículo 43 de la Ley N° 28359.

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participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones de dicha Entidad; sin limitación alguna basada en jerarquía, ubicación territorial u otras condiciones.

Jesús María, 26 de septiembre de 2013

MARY ANN ZAVALA POLODirectora Técnico Normativa

JCMF