07 - rabossi, e. - derechos humanos, el principio de igualdad y la discriminación - en cei

Texto: Derechos Humanos: El Principio de Igualdad y la DiscriminaciónAutor: Eduardo Rabossi

Página 1Untref Virtual

EDUARDO RABOSSI

DERECHOS HUMANOS: EL PRINCIPIODE IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIÓN

CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALESMADRID1 9 9 0



DERECHOS HUMANOS: EL PRINCIPIODE IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIÓN

Eduardo Rabossi

Centro de Estudios InstitucionalesArgentina.

1. INTRODUCCIÓN

El propós ito de este trabajo es eluc idar el concepto de discriminación talcomo aparece en la normat iva nac ional e internaciona l y dis cutir algun ospro ble mas asociad os que se mani fiest an en dec isi one s de algunos org anismosint ernaciona les y en opiniones de expertos1. El con cep to de dis cri min ac ión esdep end ien te del conce pto de igu ald ad, del mismo modo que el prin cip io de nodiscrim inac ión es dependiente del pr inc ip io de igua ldad. De ta l manera, elpr imer paso que cor responde dar consis te en incurs ionar en el concep to deiguald ad y en el pri nci pio de igua ldad. Conv iene ac la ra r que me propon goefec tuar un anál is is se lect ivo de l tema de la igua ldad : só lo tocaré aspectospuntua lmente rel evant es par a el aná lis is del con cep to de discrim ina ció n y delpri nc ipio correspondiente.

Con sid ero que un tra baj o de est e tip o es un pas o pre lim ina r, nec esa rio , para laelaboración de las cuestiones jur ídi cas y pol íti cas relaci onadas con ladiscriminación. También lo es para el diseño y la rea lización de un trabajoempírico de medición de actitudes discriminatorias.

2. IGUALDAD Y PRINCIPIO DE IGUALDAD

Los enu nciado s del tip o «M y N son iguale s» y «To dos los H son iguale s»car ece n de sen tido si no inc luyen una refere ncia a lo que den omi naré el pat rónde iguald ad. Por eje mplo, «N y M son iguale s res pec to de su alt ura o de supes o», «Todos los H son iguale s respec to de det erm inado trato social». Todaafirmación significativa de igualdad involucra, pues,una referencia explíc ita o implíci taa un patrón de igualdad. Esto implica, a su vez, que la existencia de ese patrón deigualdad excluye prima facie la relevancia de otros patrones posibles de igualdad. Lacircunstan cia de que todos los M sean iguales repecto de P no implica que seaniguales respecto de Q, por ejemplo, aunque P y O estén relacionados.



Los enunciados de igualdad en ciertos usos estándar son enunciados con contenidoempírico, es decir, son enunciados que Poseen condicio nes de verdad. Esto implicaque, en definitiva, puedan ser declarados verdaderos o falsos. Pero , como se sabe,los enunciados de igua ldad tam bié n pueden ser usa dos , sin alt era r sufor mulac ión , con fin es normat ivos. En este caso, lo que se persigue con suformulación y con los efectos que produce es, obviamente, distinto a lo que sepersigue con su uso empírico. Tomemos el caso del Artícu lo Primero, primeracláusula, de la Declaración Universal de los 'Derechos Humanos: «Todos los sereshumanos son iguales en dignidad y derechos.» Es obvio que, tomadodescript ivamente, lo que el texto asevera es falso. Y cuando se lo tomanormativamente, es bueno preguntarse por-lo que expresa. Puede responderse queestipula una pauta que debe regular toda aseveración concreta acerca de sereshumanos en lo que hace a patrones relevantes. Puede responderse también queestab lece o apunta al estab lecimiento de políticas tendentes a garantizar o a poneren vigencia la idea de que todos los seres humanos sean iguales en dignidad yderechos. O puede interp retarse que exh ibe exp resa un ideal a tomar en cuenta .Nie tzsche confundió los usos decriptivo y normativo de la aseveración «Todos losseres humanos son creados iguales», cuando dijo que era la menti ra más grandeque jamás se había pronunciado. Obviamente, se trata de un enunciado normativo yno descriptivo. Pero también se equivocaron, creo yo, los asambleístas que firmaron laDeclaración de la Independencia de los Estados Unidos cuando dijeron que se tratabade una verdad evidente. No hay tal verdad, en tanto se considere que los enunciadosnormativos no tienen la posibilidad de exhibir una dimensión verdad-falsedad.

¿Qué establece el principio de igua ldad? Como se sabe, hay una extensabibliografía filosófica y técnica que intenta responder a esta pregunta. Una formulaciónposible puede ser la siguiente: en todos los aspectos relevantes los seres humanosdeben ser considerados y tratados de igual manera, es deci r, de una maneraunifo rme e idént ica, a menos que haya una razón suficiente para no hacerlo. Estaenunciación, como cualquier otra, lleva a plantear una ser ie de interrogantes.¿Qué se entiende por aspectos relevantes? ¿Qué vale como una distinciónrazonable que no afecta el principio de igualdad? ¿Cuáles son las razones suficientes?¿Qué valores o qué principios, además de valor de la igual dad, entran en juegocuando se comienza a considerar casos concretos?

Una respuesta global, aunque por cierto insatisfactoria , a este grupo de preguntas esque toda decisión razonable (o irrazonable) se toma o presupone valoracionesrelevantes. Pero cabe advertir que no toda valoración relevante es una valoraciónaceptable desde un punto de vista moral. En consecuencia, la pregunta central quequeda en pie es la siguiente: cómo decidir acerca de la aceptabilidad moral o de la noaceptabilidad moral de los estándares relevantes. La posibilidad de responder estapregunta implica, para algunos, hacer referencia a estánda res comunitarios; paraotros, a estándares críticos; para otros, aún, a estándares universales positivos.



Es consis tente con el principio de igualdad que los seres humanos sean tratados demanera diferencial, en tanto las diferencias en juego sean relevantes. Lasconsecuencias que se siguen de esto son, al menos, dos. La primera es que elprincipio de igua ldad parece incluir, como parte esencial, el reconocimiento de quelos seres humanos puedan ser tratados de manera diferencial en tanto y en cuantolas diferencias en juego sean relevantes desde cierto punto de vista aceptable.

La segunda consecuencia es la que más nos interesa en este contexto: se siguendel principio de igualdad, o se derivan o están conectados con él, dos principiosimportantes: El primero es el principio de no discriminación, que , como se sue ledec ir, es algo así como el principio negativo del principio de igualdad, al prohibirdiferenciaciones sobre fundamentos irrelevantes, arbitrarios, o irrazonables. Elsegundo principio, que se suele llamar princ ipio de protección , está diseñado con elobjeto de imponer y lograr una igualdad positiva a través de lo que se denomina«discriminación inversa» y «acción positiva»2.

3. IGUALDAD Y PROCESO MORAL

Los sistemas jurídicos positivos son buenos espejos de las valoraciones que tienenvigencia en una sociedad dada, en una época dada. Como se ha señalado muchasveces, revisar el contenido de sistemas jurídicos antiguos permi te adver tir en quémedida el derecho refle jaba en esas épocas desigualdades sistemáticas, dado quenormalmente cada individuo poseía un status dentro de la sociedad, status que leera impuesto con independencia de su voluntad y como resultado de ciertascircunstancias que estaban más allá de su contro l. Se suele defin ir un status comola condición de pertenecer a determinada clase a la que el derecho asigna ciertascapacidades o facu ltades y ciertas incapacidades legales. De tal modo, en lossistemas antiguos la posición legal de cada individuo dependía de haber nacido libre oesclavo, de ser noble o villano, de ser nativo o extranjero, de ser hombre o mujer,etc. Como se ve, la mayoría de las diferencias en status son, como se suele decir,desigualdades naturales en el sentido, ya mencionado, de que dependen delnacimiento y de otras circunstancias inalterables que, en general, están fuera del controlde cada uno de los individuos.

T. E. Holland ha enumerado las distintas variedades de status detectables en lossistemas jurídicos antiguos 3. Creo que vale la pena repasar la nómina: ser varón omujer, ser menor, estar sujeto a la patria potes tad o ejercerla, ser casado(particularmente ser mujer casada), ser solte ro, padecer defectos mentales, padecerdefectos físicos, pertenecer a cierto rango, pertene cer a cierta casta, tener ciertaposición oficia l, tener cierta raza, tener cierto color , ser esclavo, tener ciertaposic ión, haber sido decla rado muerto civil , ser ilegí timo (en algún sent idorele vante), ser hereje, tener nacionalidad extranjera, tener una nacionalidadconsiderada hosti l a la nacionalidad del país. A esta nómina se suele agregar ser



criminal y estar en bancarrota. Cuando se discute el tema de la discriminación esinteresante repasar este tipo de antecedentes históricos para advertir hasta qué puntolas discusiones en torno al principio de igualdad y al concepto de igualdad van de lamano de una notable evolución en la historia de la humanidad. En ese sentido, creo yo,puede hablarse de la existencia de progreso moral, porque está claro que ese sistemade situac iones que otorgaban desde el comienzo a cada indivi duo posiciones, queimplicaban obviamente violaciones al principio de igualdad, se han ido rest ringiendo yeliminando en lo que podr íamos llamar, insisto, progreso moral de la humanidad 4.Pero, al mismo tiem po, revisar cómo eran las cosas en el pasado ayuda también aadvertir la importancia del tema que nos ocupa. En definit iva, lo que nos interesa esel problema de la discrim inación, y está claro que muchas situacio nes que en lassociedades antiguas eran consideradas normales son, o deberían ser, consideradas ennuestra sociedad claramente discriminatorias.

A este punto cabe agregar lo siguiente: en general se puede visualizar la historiamoral de la humanidad respecto de estos temas como dando pasos sucesivos endirección a un estado en el que las situaciones de desigualdad son consideradasnocivas, no solamente por el daño que pueden causar a los que participan en ellas,sino porque globalmente, desde el punto de vista social, se considera que son elinicio, el desencadenante de procesos de violencia en la sociedad. Thomas Paine esquien adelantó esa idea cuando sostuvo que la desigualdad de los derechos ha sido lacausa de todos los disturbios, insurrecciones y guerras civiles que han acaecido.Cuando se lee el párrafo tercero de la Declaración Universal de los DerechosHumanos puede advertirse hasta qué punto se ha recogido en la tesis de ThomasPaine.

4. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN

Los comentarios anteriores apuntan a servir de base al objetivo principal de estetrabajo: un análisis del concepto de discriminación.

Lo primero que hay que observar es que el uso normal de «discriminación» es un usovalorativamente neutral. El Diccionario de la Real Academia nos proporciona lasiguiente sorpresa. Dice: «Discr iminar en Argent ina y Colombia, sepa rar,dis tinguir, diferenciar una cosa con otra», y «Discriminación, en Argentina yColombia: acción y efecto de discriminar». Este uso neutral de la palabra discriminacióny del verbo discriminar es bastante corriente en otros idiomas. Por ejemplo, elOxford Engli sh Dict ionary también recoge esta versión neut ral de «dis criminar».Obviamente que ha sido en los contextos jurídicos y políticos en donde comenzó atomar vigencia el usó no neutral de «discrimina ción», es decir, el uso asociado conactitudes, con medidas, que apuntan a efectuar dife renc ias irrazonables o nojust ificadas entre personas . Y existen críticos de este paso del uso neutral al uso noneutral de la expres ión «discr iminac ión». W. McKe an cita, a modo de ejemplo, la



siguiente aseveración: «...la individualidad consiste en parte en la discriminación.Acostumbramos refe rirnos a una persona de calidad y de gustos refinados comoun individuo discriminador. Discrimina en favor de la buena literatura, de la doct rinapolí tica fina , de la calidad de la amistad, etc. Exhibe buen juicio. Cuando la actitud adiscriminar se elimina, la individualidad de los seres humanos desaparece» 5. No creoque importe entra r en esta polémica acerc a de si conviene o no introducir un uso noneutral de discriminación. Sí interesa, al menos, señalar la existencia de un uso neutralauténtico de «discriminación».

Vamos, pues, a lo que puede denominarse el uso comprometido de «discriminación».En este uso, discriminar supone adoptar una actitud o lleva r a cabo una acciónprejuiciosa, parc ial, injusta, o formular una distinción que, en defin itiva, es contra riaa algo o a alguien. Quizá, en una frase más breve, podría decirse que discriminar espracticar un tratamiento desigual que no resulta admisible.

En este punto conviene entonces preguntarse por el conten ido que uno podr ía daral principio de no discriminación, y una formulac ión pos ible es ésta: a menos queexista una razón reconocida como relevante y sufi ciente, según algún criterioidentifi cable y aceptado, ninguna persona debe ser preferida a otra. Diría que éstaes una formulación de principio de no discriminación por la negati va. Nuevamente,como con el principio de igualdad, surgen al menos dos cuestiones centrales: quédebemos entender por «razones relevantes» y cuáles son los criterios aceptables y, enambos casos, cómo los ident ificamos, y parece impor tante tratar de responderlas conalgún detalle.

5. LA NORMATI VA INTERNACIONAL Y EL PRINCIPIODE DISCRIMINACIÓN

Cuando uno revisa los textos básicos de la normat iva internacional se encuentra quehay una constante en todos ellos, en el sentido de que formulan nóminas de criterioscríticos, es decir, enumeran rasgos o condiciones generares qué pueden significar,típicamente, la realizac ión de actos discriminatorios.

También incluyen formulaciones que avalan el princip io de igualdad. En elApéndice I incluyo las disposiciones relevantes de la Declaración Universa l deDerechos Humanos —art. 2 (1) (2) (7)—, de la Declaración Americana de Derechosy Deberes del Hombre —art. 2—, del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos —arts. 2 (1), 3, 20 (2), 23 (4), 24 (1), 26— y de la Convenc ión Americanade Derechos Humanos —arts. 1 (1) (2), 13 (5), 17 (4) y 24—.



La Declaración Universal ha sentado la base de la enumeración estándar decriterios críticos, que incluye rasgos o condiciones: a) adquir idos natu ralmente (raza,color, sexo ); b) cond icionados culturalmente (idioma, reli gión , nacimien to, origensocial, posición económica); c) condicionados jurídicamente (origen nacional), y d)decididos personalmente (opinión política o de cualquier índole). Es claro que lascategorías clasificatorias que empleo no pueden ser totalmente nítidas y que haycri ter ios crí ticos que pueden asignarse al mismo tiempo a varias categorías. Lanómina de la Declaración Universal se reitera en el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos y en la Convención Americana. Quizá el punto más importante en laevaluación de esta enumeración es el que se refiere a las «cláusulas abiertas» queaparecen en varias de estas normas. Por ejemplo, en la Declarac ión Universa l semenciona a «cualqu ier otra condición. En la Declaración Americana se dice «algunaotra». En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, «cualquier otracondición social». La Convención Americana repite la misma cláusula del PactoInteramericano de Derechos Civiles y Políticos, «cualquier otra condición social».Estas cláusu las no son triviales, porque el problema que subyace a ellas es que dejanabierta la importante posibilidad de incluir otras causales de discriminación. Hayalgunas causa les obvias que están exclu idas; por ejemplo, discriminaciones porrazones de edad —tanto a niños como ancianos—, discriminaciones que tienen que vercon la inclinación sexual de las personas (no rma lme nte , cua ndo se hab la dedis cr imi nació n sexual se est á pensando en la discriminación a las mujeres, enrazón de ser mujeres, y se excluye, o se tiende a excluir, a las discriminacionesvinculadas a la inc linación sexual ). De cua lquier forma, estas normas acotan loque podr íamos denominar el conjunto de normas básicas en la normativauniversal y regional relacionadas con aspectos que hacen a la operatividad delprincipio de no discriminación y el principio de igualdad.

6. LA NORMATIVA INTERNACIONALY EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN

A diferencia de otros conceptos incluidos en declaraciones y convencionesinternacionales, el concepto de discriminación ha merecido una especial atención porparte de los expertos. En consecuencia, existe una defin ición técnica sumamentesatisfactoria de l concepto de discriminación. La historia de esa defin ición comienzaen eI convenio formulado por la Organización Inte rnac ional del Trab ajo en elaño1958. Es el conocido Convenio sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación),llamado Convenio Núm. 111. La definición allí formulada fue tomada posteriormente enla Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de laenseñanza, que es del año 60. Luego fue mejorada en la famosa ConvenciónInte rnac iona l sobre la eliminac ión de todas las formas de discriminación racial, delaño 1965, y, por último, apareció en la Convención sobre la eliminación de todas lasformas de discriminación contra la mujer, del año 1979. Hay, pues, una secuenciahistórica que exhibe un desarrollo paulatino de la definición de «discriminación». Es



interesante advert ir la est rategia def inicional que se siguió al reconocerse cuatrobandas defin icionales relevantes. En las dis tinta s conve ncion es Se ve cóm o elcon ten ido de las banda s va cambiando, en parte por evolución, en parte por lostemas de las convenciones.

La primera banda definicional apunta a identificar el tipo de actos, es decir, a especificarcuáles son los tipos de actos que característicamente pueden generar actitudes opolíticas discriminatorias.

En la segunda banda definicional aparecen lo que denominé criterios críticos, esto es,aquellos aspectos, propiedades o cualidades que juegan un papel fundamental en lasactitudes, decisiones, normas, acciones discriminatorias.

La tercera banda definicional está compuesta por la enumeración de las finalidades uobjetivos discriminatorios que se persiguen.

La cuarta banda definicional apunta a precisar la esfera o las esferas que sereconocen como aquellas en las que la discriminac ión tiene lugar.

Cuando uno analiza el artículo 1 de la Ley 23592, la reciente ley antidiscriminato riaargentina, advierte que esta técn ica def inic iona l fue Seguida de alguna manera.

Aunque, como veremos más adelante, no fue seguida de una manera sistemática yadecuada. Veremos cómo en los tres artículos que componen la ley se van cambiandolos criterios críticos a medida que se van tomando en cuenta otros aspectos. Hechosestos comentarios generales, vamos a ver ahora, comparativamente, en qué consistecada banda definicional.

La Convención de la OIT , la Núm. 111 , menciona como tipos de actos (emp leolos verbos en infiniti vo): dist ingu ir, excluir y pref erir .

En la Convención relati va a la discriminación en el ámb ito de la enseñanza serei tera dis tingui r, exc lui r y pre fer ir, pero se agrega otro Tío de acc ión : lim ita r.

La Convención Inte rnac iona l sobre toda forma de discriminación racial repite laenumeración de esos cuatro actos típicos. Por último, en la Convención relativa a ladiscriminación de la mujer se repite distinguir y excluir, se eliminan los otros tipos, perose introduce uno nuevo: restringir.

En un análisis más detenido de esta banda definicional cabría preguntarse,naturalmente, por el carácter exhaustivo de estas enumeraciones y si no se podría, dealguna manera, ampliarlas o hacer un recetario más amplio de casos típicos.

En lo que hace a la segunda banda, es decir, a los criterios críticos, la ConvenciónNúm. 111 de la OIT menciona la raza, el color, el sexo, la relig ión, las opciones



polít icas, la ascendencia nacional y el origen social, como factores críticos en funciónde los que pueden generarse situaciones discriminatorias.

Esta enumerac ión se repi te en la Convención sobre la discriminación en laenseñanza, pero se agregan cuatro nuevos ítems: el idioma, las opiniones políticas«u otras», o sea, se abre un ámbito de posibles opiniones que pueden serconsideradas causa de discriminación; posición económica y condiciones ocircunstancias del nacimiento.

En la Convención sobre la discriminación racial, obviamente por razones del tipode convención de que se trata, se menciona raza, color, lina je u origen nacional oétnico. Esta rest ricc ión, obviamen te, está conectada con el carácter específ ico dela convención, como está limitado también el criterio crítico en el caso de laConvención sobre la discriminación de la mujer, que menciona un único ítem: el sexo.

Un juego similar se puede advertir cuando se analiza la banda correspondiente a lafinalidad. En la Convención Núm. 111, si uno, por ejemplo, efectúa una distinc iónmotivada por la raza, está discriminando cuando toma en cuenta la raza de modo talque produzca una alteración o que anule lo que se da en llamar la igualdad deoportun idades o la igualdad en el trato.

Esto ocurre de manera similar en la Convención sobre la discriminación en materia deenseñanza, es cuando se altere o se destruya la igualdad en el trato. Sin embargo, losredactores de esa Convención han tenido la buena idea de enumerar una serie desituac iones que se consideran como situaciones- especiales. Debe leérselas, creo yo,como una ampliación de la banda correspondiente a la finalidad: a) excluir a unapersona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de ense ñanza; b)limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo; c) instituir omantener sistemas o establecimiento de enseñanza separado para personas o grupos,o d) colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidadhumana.

La Convención sobre la discriminación de la mujer habla de menoscabar o anular elreconocimiento, el goce y el ejercicio de los derechos y de las libertadesfundamentales. Aquí también hay que hacer una salvedad, porque la evaluación quehay que hacer para determinar si cierta situación se adec ua o no a la defin ición dediscriminación está condi cionada al estado civil y a la igualdad entre el hombre y lamujer. Parecieran ser subc láusu las que, de alguna manera, restringen los casosposibles de discriminación. En estos párrafos o subpárrafos de lo que di en llamar lasbandas definic ionales de la finalidad hay una distinc ión muy importante que recién seempieza a efectuar cuando se dicta la Convención relativa a la discriminación racial, asaber, la distinción entre la finalidad buscada o la finalidad como un mero resultado.Esto como consecuenc ia de independizar los criterios o juicios que se pue danhacer sobre cierta actividad de preferencia discriminatoria respecto del elementosubjetivo de quien ha efectuado la discriminación. Esta distinción también se sigue en



la Convención contra la discriminación de la mujer. En cambio, originariamente laConvención Núm. 111 solamente se refería a los efectos, asociaba la posibilidad de quesólo existiera discriminación cuando el objetivo perseguido en el acto por quiendiscrimina era discriminar. En tal concepción se produce discr imina ción, aunquealguien no quie ra discrimina r, con independencia del hecho objetivo de que seproduzca una situación discriminatoria. La Convención sobre la disc riminación en laenseñanza habla ambigua mente de finalidad y efecto.

La última banda tiene que ver con la definición del ámbito. En la Convención Núm. 111es el empleo o la ocupación; en la de la enseñanza es la enseñanza; en la racial semencionan los ámbitos político, económico, social, cultural u «otros ámbitos de la vidapública»; en la de discriminación contra la mujer también aparece una lista de esferas:política, económica, social, cultural, civil «o en cualquier otra esfera», lo cual parecieradejar abierta, si es tan clara como la racial, otra esfera de la vida pública, aun esferasprivadas, lo cual también genera un problema de tipo interpretativo.

Cuando se analiza la Ley 23592 se advierte que estas bandas definicionales cambianbásicamente de artículo a artículo. El artículo 1 habla de actos de impedir, obstruir,restringir, menoscabar, y cualifica todos estos actos con el adverbio «arbitrariamente».En cuanto a los criterios que di en llamar los criterios críticos menciona raza, religión,nacionalidad, opinión política, ideología, opinión gremial, sexo, posición económica,posición social y caracteres físicos. La banda de finalidad menciona afectar el plenoejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentalesreconocidas por la Constitución Nacional. No pareciera darse una distinción clara entreefectos y resultados. El ámbito queda abierto. En el artículo 2, que establece unasobrecarga en las penas, en los casos en que los delitos hayan sido cometidos pormotivaciones discriminatorias, obviamente el tipo de actos son delitos cometidos deacuerdo a las figuras del Código Penal, pero en este caso los criterios críticos serestringen a la persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, y a la destruccióntotal o en parte de un grupo nacional étnico o racial o religioso. No se consideran, pues,varios criterios mencionados en el artículo 1. Por fin, en el artículo 3, que const ituyeuna nueva figura delictiva, la Ley habla de «participar en organizaciones o real iza rpropaganda basadas en ideas o teor ías de superio ridad rac ia l, etc. , o atentaro instar a la persecuc ión o al od io contr a una perso na o grupo de per sonas» .Est os cri ter ios crí tic os son dis tin tos de los del ar tículo 2. Llama la aten ción queno se haya explici tado como rele vante la mot ivación específica de la inc itación ala persecución o al odio, aunque da do el co nt ex to pa reci er a qu e de bere la ci on ár se la co n cu es ti on es rac ial es, rel igiosa s o étn ica s. Se tra ta de unades pro lij ida d important e, tratándose de la definición de una figura delictiva.



7. PREFERENCIAS RAZONABLES VERSUS DISCRIMINACIÓN

Est á cla ro que no tod a exc lus ión , por ejemplo por mot ivos rac ial es en el ámb itosoc ial , con sti tuye un act o dis crimin ato rio . Lo es, seg ún la def ini ció n que hemosana lizado , sol o si tiene com o efe cto o res ult ado la, afe ctació n de derech os ode lib ertade s fun dam ent ale s del afe ctado. ¿Cómo establ ece r la produc ció n delefe cto o del res ult ado ? Adv ier tan ustede s que un cri ter io sub jet ivo , es dec ir, uncri ter io que apu nte a identif ica r las int enc iones del afe ctante y/o lossen tim ien tos del afecta do, no es suf icient e y por tan to, no es ade cua do. Ladis tin ció n ent re efe cto s y res ult ado s muest ra cla rament e que bas ars esol ame nte en un cri ter io , ob je ti vo no es , insisto, ni su fi cien te ni adecuado. Lapregun ta sigue, pue s, en pie : ¿cómo ela bor ar cri ter ios que permi tan disti ngu ir,en def initiva, cuándo un acto es discriminatorio y cuándo es una preferenciarazon able? En dos de las Con ven cio nes int ernacio na les que he cit ado , en laConvenc ión Núm. 111 y la de discriminación con tra la mujer, se me nc io na nsi tu ac io ne s qu e pr im a fa ci e po dr ía n se r di sc rimi na to ri as per o que secon sid era que no lo son . El art ícu lo 1, seg und a par te, de la Convención Núm.111 dice: «.. .las dis tinciones , exc lus iones o pre ferencia s bas ada s en lascal if ica ciones exigid as par a un emp leo det erm inado no serán con sid eradascomo discriminación». Deja abierto, naturalmente, a cad a profesi ón y a cad asoc ied ad det ermin ar qué se entie nde normalme nte en un emple o det ermin adopor las cal if ica cio nes nor malme n te exigidas. Lo mismo ocu rre en la Con venciónsob re discriminación en materia de enseñ anza. En su artícu lo 2 menc iona tressi tuac iones que no serán considerad-as consti tut ivas de discriminación en elsentido del ar tícu lo 1, a saber: 1) la cre ac ión y mantenimiento de sistemas oes ta blecim ientos de enseñanza separada para alumnos de sexo mascul ino yde sexo femenin o, sie mpre que esos sis tem as o est ab lecim ien tos of rezcancond ic iones equiva lentes de acceso a la enseñanza, dispongan de personal ;2) la creación o man ten imiento por mot ivo de orden rel igioso o lingü ístico deestablec imientos o sistemas separados que proporcio nen una enseñanzaconforme a los deseos de los padres o tutores legales de los alumnos si lapar tic ipación en esos sis temas; y 3) la creación y manten imiento deestablecimientos de enseñanza privados siempre que la finalidad de esosestablecimientos no sea la de lograr la exc lus ión de cua lqu ier grupo, sino la deañadir nuevas pos ibi lidades de enseñanza a las que proporciona el poderpúb lico y siempre que funcionen de con formidad con esa finalidad .

A su vez, la Convención rela tiva a la discriminación racial (art . 1, sec ció n 4) y laCon ven ció n relat iva a la discrimina ció n con tra la mujer (a rt . 4) van aú n má sal lá , po rque recono cen como no di sc rimina to rias prác ticas de acción posi tivao de discriminación por razones raciales: «las medidas especiales adoptadas con elfin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de cier tos grupos raciales ó étnicoso de ciertas personas que requie ran la pro tec ción que pueda ser necesa ria conel cil icio de garant iza rles, en condic iones de igualdad, el goce o el dis fru te dederechos humanos y las libertades fundamentales no se considerarán como



me dida s de di sc rimina ción racial , si em pre que no cond uzcan comoconsecuenc ia al manten imiento de derechos dist in tos para di fe re nt es gr up osra ci al es y qu e no se ma nt en ga n en vi go r de sp ué s de al canzados losob je ti vos pa ra los cuales se tomaron» . Es ta no rma es imp ort ant e, pue s enell a se recon oce of ici almente el car ácter no discrimina to rio de po lít icas queestén basadas o que impongan técn icas de discriminación inversa. Estereduce el problema que esas pol íti cas plantean a su diseño y a su efectividad. Unproblema, sin duda, complicado.

Pero ¿existen cr iter ios claros pa ra dist ingu ir , en casos conc re tos, cuándo unacto de preferenc ia es razo nab le y cuándo es discriminatorio? ¿Existe alguna«jurisprudencia» elaborada alrespecto por órganos jurisdiccionales?

En 1984 , la Co rte In te rameri cana de Derechos Huma nos prod ujo una opinióncon sul tiva6, a sol ici tud del gob ierno de Cos ta Rica, relati va a una posiblecláusu la cons ti tucional que es tablec ía q ue la mu je r no costar ricense quecont ra je ra matr imon io con un costar ri cense ob ten dr ía en cier tas cond ic ionesla na cion al idad de l ma rido . La cláu su la hab ía pro vocado dis cus iones ent requiene s sos ten ían que imp licaba un tra to discriminato rio y quienes pensabanque establecía una pre ferenc ia razonable.

La Cor te se exp idió dec larando que la cláusu la era discriminato ria y tocó, comoera de esperar, el tema de los cr ite rio s de dist inción ent re discriminación ,preferencia razonable. Luego de señ alar que no toda di fe renc ia en el tratopuede cons iderarse ofensiva, por sí misma, a la di gn idad hu ma na , deme nc io na r qu e la Co rte Eu rope a de Dere ch os Humanos sostuvo que só lo esdi sc rimina to ria una di st inción cuando «carece de jus tif icación objeti va yrazonable», y de sostener que existen desigualdades de hecho que puedenlegí timamente traduc irse en desi gua lda des en el tra to jur ídico, la Cor te dij o:«No hab rá, pue s, discriminac ión si una dis tinción de tra tam ien to está ori entadaleg ítimamente, es dec ir, si no conduce a sit uac iones con tra rias a la jus tic ia, a larazón o a la natura leza de las cosas. De ahí que no pueda afi rma rse que exi stadiscriminac ión en toda dif ere ncia de tra tamie nto del estad o frent e al ind ivid uosiempre que esa dist inción parta de s upuestos de hecho sustancialmentediferentes y que expresan de modo proporcionado una fundada conexión entre esasdife renc ias y los objetivos de las normas, los cuales, no pueden apartarse de lajusticia de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos,despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de lanatura leza humana. Si bien no puede desconocerse que la circunstancia de hechopuede hacer más o menos difícil apreciar si se está o no en presencia de una situacióncomo la descrita en el párrafo anterior, es también cierto que, partiendo de la base dela esencial unidad de la dignidad del ser humano, es posible apreciar circunstanciasen que los imperat ivos del bien común puedan justificar un mayor o menor grado dedistinciones que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata devalores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en la que están



llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para laexpresión que deben asumir en cada caso.» El juez R. E. Piza Escalan tesis tematizó en su «voto sepa rado» los crit erios empleados por la Corte y sostuvo,en tal sentido, que el concepto de discriminación debía caracterizarse en función de trescriterios básicos: razonabilidad, proporcionalidad y adecuación a las circunstancias. Y, acont inuación, sostuvo: «14. De acuerdo al crite rio de "razonabi lidad", unadist inción.. . sería discriminatoria y, por ende, ilegítima, cuando fuere contraria a losprincipios de la recta razón, de la justicia y del bien común apl icados razonablementea la norma o conducta correspon diente, en función de la naturaleza y fines delderecho o insti tución a que esa norma o conducta se refieren. La calificación deestos criterios de razonabilidad en cada caso concre to es tarea de determinaciónque debe hacerse al interpretar y aplicar el derecho, utilizando, eso sí, mecanismos lomás objetivos posibles ajustados a aquellos principios. 15. De acuerdo con el crite riode "proporcionalidad", aun siendo razonable. .. sería discriminatoria si no se adecuaarmónicamente a la posición lógi ca de ese derecho o institución en la unidad de latotalidad del ordenamiento jurídico correspondiente, es decir, si no encajaarmónicamente en el sistema de princip ios y de valores que caracterizanobjetivamente ese ordenamiento como un todo... 16. Finalmente, de acuerdo con elcriterio de "adecuación", una distinción, aun razonable y proporcionada... puede resultardiscriminatoria e ilegítima con vista de las circunstancias histór icas relativas -históricas, políticas, económicas, sociales, cultura les, espi rituales, ideológicas, etc. -de la concreta sociedad en que las normas o conductas cuestionadas se producen oproducen sus efectos.» En defin itiva, tanto la Corte como Piza Escalante parecenadoptar los criterios expuestos por la Corte Europea de Derechos Humanos yextraídos, según ella, de la práctica judicial de «gran número de países democráticos».La Corte Europea dijo: «... la igualdad de trato queda violada cuando la dist incióncarece de just ificación obje tiva y razonable. La existencia de una justi ficaciónsemejante debe aprec iarse en relac ión con la finalidad y los efectos de la medidaexaminada en atención a los principios que generalmente prevalecen en lassociedades democráti cas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derechoconsagrado por el Convenio no sólo debe perseguir una finalidad legítima: el artículo14 se ve también violado cuando resulta claramente que no existe una razonablerelación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida. Alindagar si, en un caso determinado, ha habido o no dis tinción arb itraria, el Tribunalno puede ignora r los datos de hechos y de derechos que caractericen la vida de lasociedad en el estado en el que, en calidad de parte contratante, responde de lamedida impugnada»7.

En suma, parece haber acuerdo en que los criter ios para distinguir esta preferenciarazonable y discriminación tienen que ver, de alguna manera, con la vida de la sociedaden el estado» y con las circunstancias históricas relativas (adecuación con la existenciade uña relación adecuada entre medios y fines (proporcionalidad) y con algo másabstracto: la adecuación a principios (razonabilidad). Y es en este punto que se da unagran diferencia entre la Corte Interamericana (Piza Escalante incluido) y la CorteEuropea: la primera habla de la justicia, la razón, la naturaleza de las cosas, los



imperativos del bien común; la segunda habla, mucho más concretamente, de los«principios que generalmente prevalecen las sociedades democráticas». Y si bien distade ser claro cuales son esos principios y cómo puede explicitárselos sin caer, en elcaso, en circularidad (no sería relevante alegar, por ejemplo, que uno de tales principioses el de no discriminación a los efectos de dar contenido, en un caso concreto, alcriterio de razonabilidad), no cabe duda de que la estrategia de la Corte Europeaapunta a identificar «contenidos específicos» extraídos de una forma política concreta.Las apelaciones de la Corte Interamericana, en cambio, difícilmente pueden recibircontenido, más allá de las aseveraciones tan vagorosas e imprecisas como lasreferidas.

8. LAS MODALIDADES DE LA DISCRIMINACIÓN

Parece importante incluir, en la elaboración de los criterios que permiten distinguirentre preferencia razonable y discriminación, una caracteri zac ión o, al menos, unintento de caracteri zac ión - de las modalidades de la discriminación, esto es, de lascircunstancias que se relacionen con los actores, la extensión y las estrategias de cadacaso concreto en que pueda hablarse, prima facie, de discriminación.

Advié rtase que en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se sueletocar esta cuestión de una manera comprensiblemente simple. Se dis tingue ent re ladiscriminación de iure y discriminación de facto, entendiéndose que la primera seefectiviza que el contenido de las normas jurídicas y que la segunda se produce comoconsecuencia de la aplicación de las normas jurídicas, sin que necesariamente esasnormas sean por sí discriminatorias. Digo que esta clasificación es comprensiblementesimple porque, dado que en el orden internacional la responsabi lidad por actosdiscriminatorios corre por cuenta de los estados, pareciera que un estado puedepracticar discriminación, o ser acusado de ello, a través de las normas jurídicas quedicta o a través de la aplicación de normas jurídicas vigentes.

El caso es dist into cuando se pasa a la órbi ta nacional, es decir, cuando es elpropio estado el que trata de identificar o controlar casos posibles o efectivos dediscriminación. Por cierto que la clasificación de iure /de fac to es relevan te en talesci rcunstancias, pero es obvio que resulta insuficiente. He aquí, pues, una propuestade modalidades de discriminación que supone apelar a criterios distintos.

Agentes discriminadores:

a. Funcionarios estatales.

b. Personas privadas:



1. Personas individuales.

2. Personas jurídicas.

3. Organizaciones, grupos, partidos políticos, etc.

Entidades discriminadas:

a. Personas individuales o jurídicas.

b. Personas colectivas (organizaciones, grupos, etc.).

Modalidad de la discriminación:

a. Actos esporádicos.

b. Actos sistemáticos.

Causales de discriminación:

Causales mencionadas en los instrumentos universales, regiona les y nacionalescomo criterios críticos.

Objetivos o finalidades discriminatorias:

a. Aislamiento, separación.

b. Discriminación.

c. Eliminación, destrucción, aniquilamiento.

Esta propuesta sólo pretende dar un ejemplo de cómo elaborar criterios sistemáticosque cubran los diversos aspectos de los actos discriminatorios con el fin de perfeccionarla categorización de los mismos y ayudar a la elaboración de criterios operativos quepermitan distinguir, con la mayor claridad posible, las preferencias razonables de losactos discriminatorios. Por lo demás, esta propuesta es dependiente de una alegría másgeneral relativa a la elaboración de criterios generales .Idos para las violaciones a losderechos humanos tout courts.8



9. COMENTARIOS FINALES

En este trabajo he pretendido reunir y presentar una serie de temas que resultanrelevantes para una elaboración adecuada del concepto de discriminación. El puntocentral es que difícilmente puede avanzarse de manera adecuada en temas concretosde discriminación si no se cuenta con un concepto adecuado y con crite riosopera tivos de aplicación . Por lo demás, tampoco parece posible diseñar trabajos decampo aceptablemente adecuados si no se parte de una concepción clara de losrasgos típicos de los actos discriminatorios. Por cier to que estas tesis no sonnuevas. El problema es que, en la práctica, no se encuentran suficientemente fundadas.

A P É N D I C E I

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Art ícu lo 2. 1. La perso na tiene tod os los der echos y lib er tad es proclamados enesta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniónpolítica o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,nacimiento o cualquier otra condición.

2. Además, no se hará dist inción alguna fundada en la cond ición polí tica , jurídicao internaciona l del país o terr itor io de cuya jurisdicción dependa una persona, tantosi se trata de un país independiente como de un terri torio bajo administ raciónfiduciar ia, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.

Art ícu lo 7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igualprotección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra todadiscriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a taldiscriminación.

DECLARACIÓ N AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

Artículo 2. Derecho de igualdad ante la ley.

Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberesconsagrados en esta Declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otraalguna.



PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Artículo 2. 1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se comprometea respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territo rio yestén suje tos a su jur isdicció n, los derechos reconocidos en el presente Pacto, sindist inción alguna de raza, color , sexo, idioma, relig ión, opinión polí tica o de otraíndole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otracondición social.

Artículo 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar ahombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticosenunciados en el presente Pacto.

Artículo 20. 2. Toda apología del odio nacional , racia l o relig ioso que constituyaincitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.

Art ícu lo 23. 4. Los Estados Par tes en el presente Pacto tomarán las medidasapropiadas para asegurar la igualdad de derechos y responsab ili dades de ambosesposo s en cuanto al mat rimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucióndel mismo. En caso de disolución se adoptarán disposiciones que aseguren laprotección necesaria a los hijos.

Art ícu lo 24. 1. Todo niño tiene derecho, sin discrim inac ión algu na por motivos deraza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o socia l, posic ión económica onacim iento , a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tantopor parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

Art ícu lo 26. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sindiscriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá todadiscriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contracualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinionespolíticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimientoo cualquier otra condición social.

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS

Artículo 1. Obligación de respetar los derechos.

1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos ylibertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda personaque esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color,sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional osocial, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.



2. Para los efectos de esta Convención, persona es tod o ser humano.

Artículo 13. Libertad de pensamiento y de expresión.

5. Estará proh ibida por la ley toda propaganda en favo r de la gue rra y todaapología del odio nacional, racial o religiosos que constituyan incitaciones a la violenciao cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, porningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.

Artículo 17. Protección a la familia.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas aprop iadas para asegu rar la igualdadde derechos y la adecuada equivalencia de responsabili dades de los cónyuges encuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Encaso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección nec esariaa los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

Artículo 24. Igualdad ante la ley.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sindiscriminación, a igual protección de la ley.

A P É N D I C E I I

ACTOS DISCRIMINATORIOS

LEY 23592

Sancionada: 3 de agosto de 1988.

Promulgada: 23 de agosto de 1988.

Artículo 1. Quien arbi trar iamente impida, obst ruya, rest rinja o de algún modomenoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derecho s y garantíasfundamenta les reconocidos en la Constit ución Nacional, será obligado, a pedidodel damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización ya reparar el daño moral y material ocasionados.



A los efectos del presente artículo se consideran particularmente los actos uomisiones discriminatorios determinados por mot ivos tales como raza, religión,nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condiciónsocial o caracteres físicos.

Artículo 2. Elévase en un terc io el mínimo y en un medio el máxi mo de la escalapenal de todo deli to repr imido por el Código Penal o leyes complementariascuando sea comet ido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad , ocon el objeto de destru ir en lodo u en parte a un grupo nacional, étnico, racial oreligioso. En ningún caso se podrá exceder del máximo legal de la especie de pena deque se trate.

Artículo 3. Serán reprimidos con prisión de un mes a tres años los que participaren enuna organización o realizaren propaganda los en ideas o teorías de superioridad deuna raza o de un grupo de personas de determinada religión , origen étnico o color,que tengan por obje to la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosaen cualquier forma.

En igual pena incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a lapersecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza,religión, nacionalidad o ideas políticas.

CITAS:

1. El pre sen te tex to ha sid o pre sen tad o y dis cut ido en el Sem ina rio sob reDiscrimin aci ón y Derec hos Hum ano s que des arr oll é en el Cen tro deEst udi os Ins tit uci onales en los meses de nov iem bre de 198 9 y abr il de199 0.

2. La discriminación inversa, y en general las medidas de acción directa, planteaproblemas éticos, jurídicos y políticos sumamente complicados. Su análisisresulta crucial en un estudio general de la discriminación. Dado el objetivoespecífico de este trabajo, postergaré ese análisis para otra ocasión.

3. T. E. HOLLAND, Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1924, p. 26.

4. Que la historia de la humanidad exhibe, entre muchas otras cosas, un progresoen las costumbres, ideas y actitudes morales, es para mí evidente. A quien nocomparta esa intuición puede sugerírsele que no evalúe la situación actual enfunción de un reino angélico futuro, sino en mérito a los usos y costumbres dehace un par de siglos.



5. W. MCKEAN, Equa lity and Disc rimination under Inte rnat iona l Law,Oxford , Clarendon Press, 1983, p. 9, n. 44.

6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 0C-4/84.

7. Corte Europea de Derechos Humanos, Case «relating to certain aspects of thelaws on the uses of language in education en Belgium» (Merite). Judgment of the23 rd of July, 1968, p. 34.

8. Véase mi trabajo «El concepto de violación de los derechos humanos(manuscrito)

07 - rabossi, e. - derechos humanos, el principio de igualdad y la discriminación - en cei

Documents