,LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Caso Arbitral N°

Demandante

Demandado

Árbitro Único

Fecha

Resolución N°

A 085-2012/0SCE

MINISTERIO PÚBLICO

GINA M. CASAFRANCA SALGADO

Reynaldo Bustamante Alarcón

Lima. 9 de julio de 2013

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VISTO

El Caso Arbitral N° A 085-2012/0SCE, seguido por Ministerio Público (en adelantetambién "la Entidad" o "el demandante") contra Gina M. Casafranca Salgado enadelante también "la Contratista" o "la demandada"); y teniendo en cuenta losprincipales actos procesales que a continuación se indican:

I. ANTECEDENTES:

1. Con fecha 14 de noviembre de 2006 se suscribió el Contrato de Consultoría N°011-2006 - Elaboración del Expediente Técnico: "Construcción y Equipamiento para laSede de la Fiscalía Provincial Mixta de Andahuaylas-Apurímac" (en adelante "elContrato"), de conformidad con la Adjudicación Directa Selectiva N° 028-2006-MP-FN,entre el Ministerio Públíco y la Arquitecta Gina M. Casafranca Salgado.

2. La cláusula Vigésima Segunda del Contrato establece lo siguiente:

Por la presente cláusula, las partes acuerdan que cualquier controversia oreclamo que su~ia de, o se relaciones con la ejecución y/o interpretación delpresente contrato, será resuelta de manera definitiva, mediante arbitraje dederecho que se sujetará a las disposiciones establecidas en T U O, su Reglamentoy la Ley General de Arbitraje.El arbitraje será resuelto por un Arbitro Único con sede en la ciudad de Lima,que será designado por el CONSUCODE, conforme a las disposiciones delReglamento.El laudo arbitral emitido obligará a las partes y pondrá fin al procedimiento demanera d~finitiva, siendo el mismo inapelable ante el Poder Judicial o cualquierinstancia administrativa.

3. Como consecuencia de la controversia relacionada con el pago de la suma de SI.433,071.80 (Cuatrocientos treinta y tres mil setenta y uno y 80/100 nuevos soles) a favordel Ministerio Público por los daños y perjuicios ocasionados por la supuestaelaboración defectuosa del Expediente Técnico objeto del Contrato, la Entidad procedióa emitir la correspondiente solicitud de arbitraje, en aplicación del convenio arbitralcontenido en la citada cláusula vigésimo segunda del Contrato. La solicitud de arbitrajedel Ministerio Público fue dirigida a la contraparte el 2 de marzo de 2012, por lo cual, deconfornlidad con el artículo 276 del Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (en adelante,"el Reglamento"), en dicha fecha se entiende iniciado el presente arbitraje.

4. Por otro lado, en la regla 7 del Acta de Instalación de Árbitro Único se dispusoque, visto el convenio arbitral contenido en la cláusula vigésimo segunda del Contrato, yen aplicación del artículo 2740 del Reglamento de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado (es decir, el Reglamento) el presente arbitraje será Ad hoc,nacional y de derecho.

n. DESARROLLO DEL PROCESO: ACTUACIONES PRINCIPALES

5. Con fecha 9 de octubre de 2012, a horas 3:00 p.m. se llevó a cabo la Audiencia deInstalación de Árbitro Único en la sede institucional del Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado - OSCE, donde se reunió el Dr. Reynaldo BustamanteAlarcón, en calidad de Árbitro Único, conjuntamente con la señora Fabiola PauletMontenegro, Directora de Arbitraje Administrativo del OSCE, con el propósito deinstalar al Árbitro Único encargado de resolver el presente arbitraje.

6. Con fecha 18 de octubre del 2012, el Ministerio Público presentó su escrito dedemanda, el mismo que fue admitido a trámite mediante Resolución N° 1, de fecha 22 deoctubre de 2012, disponiéndose correr traslado de dicho escrito a Gina M. CasafrancaSalgado a fin de que, en el plazo de diez (10) días hábiles de notificada cumpla concontestarla y, de considerarlo conveniente, formule reconvención.

7. Con fecha 13 de noviembre de 2012, y dentro del plazo concedido para ello, GinaM. Casafranca Salgado contestó la demanda, deduciendo excepción de prescrípciónextintiva y solicitando que sea declarada improcedente. Además, en caso que laexcepción deducida no sea amparada, negó la demanda en todos sus extremos y solicitóque sea declarada infundada. Formuló asimismo, en el mismo escrito, reconvencióncontra la Entidad. Dicho escrito fue admitido a trámite mediante Resolución N° 2, defecha 26 de noviembre de 2013, disponiéndose correr traslado del mismo al MinisterioPúblico a fin de que, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con contestarlo, omanifieste lo conveniente a su derecho.

8. Con fecha 9 de enero de 2013, y dentro del plazo concedido para ello, elMinisterio Público absolvió la excepción de prescripción, la contestación de la demanday la reconvención formulada por la Contratista.

9. Mediante Resolución N° 8, de fecha 4 de febrero de 2013, se resolvió concentrare un solo acto las Audiencias de Conciliación, Saneamiento Procesal, Fijación de

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Puntos Controvertidos, Saneamiento Probatorio e Informes Orales, citando a las partespara el dia 18 de febrero de 2013 a las 15:00 horas, otorgándoles un plazo de siete (7)dias hábiles para presentar su propuesta de puntos controvertidos, asi como sus alegatosy conclusiones finales. La Entidad, con fecha 8 de febrero de 2013, presentó un escritosolicitando la reprogramación de la Audiencia Única, el mismo que fue proveídomediante Resolución N° 9, de fecha 13 de febrero de 2013, reprogramándose la citaciónpara el 5 de marzo de 2013 a las 16:00 horas.

10. Con fecha 5 de marzo de 2013, en la sede institucional del OSCE, y a la horafijada se llevó a cabo la Audiencia Única de Conciliación, Saneamiento Procesal,Fijación de Puntos Controvertidos, Saneamiento Probatorio e Informes Orales con laasistencia de ambas partes, manifestando que de momento no era posible arribar a unaconciliación.

11. En relación a los puntos controvertidos, referidos a la demanda, su contestación yla reconvención, éstos fueron fijados de la siguiente manera:

i) Determinar si corresponde que la Contratista pague a favor de la Entidad la sumade SI. 433,071.80 (Cuatrocientos treinta y tres mil setenta y uno con 80/1 00nuevos soles) por concepto de indemnización de daños y perjuicios derivado de laelaboración del Expediente Técnico: "Construcción y Equipamiento para la Sedede la Fiscalía Provincial Mixta de Andahuaylas-Apurimac"- Contrato deConsultoría N° 011-2006.

ii) En caso se declare fundado el punto anterior, determinar si corresponde o noordenar a la Contratista el pago de los intereses legales desde la fecha en que seprodujo el daño económico hasta el día en que se haga efectivo el pago del montoreclamado.

iii)Determinar si corresponde que la Entidad pague una indemnización por daños yperjuicios, que comprenda el daño emergente, lucro cesante y daño moral, a favorde la Contratista, por un monto de SI. 433,071.80 (Cuatrocientos treinta y tres milsetenta y uno con 80/1 00 nuevos soles).

iv) Determinar a quién y en qué proporción corresponde asumir las costas y costos delpresente proceso arbitral.

12. Asimismo, en dicha Audiencia se admitieron los siguientes medios probatorios:

- De la parte demandante:

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por la Entidad en su escrito dedemanda presentado con fecha 18 de octubre de 2012 del acápite VII, MEDIOSPROBA TORIOS del numeral 1 al 6.

De la parte demandada:

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Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por la Contratista en su escrito sinpresentado con fecha 23 de octubre de 2012 del acápite ANEXOS del numeral 3.1al 3.3.

Se admitieron también los medios probatorios ofrecidos por la Contratista en suescrito de excepción, contestación de demanda y reconvención, presentado el 13de noviembre de 2012 del acápite V MEDIOS PROBATORIOS del numeral 5.1 al5.7

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por la Contratista en su escrito deexcepción, contestación de demanda y reconvención, presentado el 13 denoviembre de 2012 del acápite IX MEDIOS PROBATORIOS del numeral 9.1 al9.2

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por la Contratista en su escrito sin,presentado el 18 de febrero de 2013 del acápite VI ANEXOS del numeral 6.1 al6.4

13. A continuación, el Árbitro Único dio inicio a la Audiencia de Informes Oralesdándole el uso de la palabra al representante de la Entidad, a fin de que exponga susalegatos. Culminada la exposición de los representantes de la entidad, el Árbitro Únicodio el uso de la palabra a la Contratista a fin de que exponga sus alegatos. Finalmente, elÁrbitro Único formuló preguntas a las partes, las mismas que fueron debidamenteabsueltas.

14. Concluida la presentación de las partes, el Árbitro Único consideró oportunootorgarles diez (10) días hábiles a fin de que cumplan con presentar sus informesescritos. En dicho acto, el Árbitro Único otorgó a la Entidad un plazo de diez (10) díashábiles para que presente los siguientes documentos:

Acápite VII "MEDIOS PROBATORIOS" numeral 7 del escrito presentado confecha 18 de octubre de 2012.

Las cartas sin y cartas notariales entregadas por parte de la Contratista a laEntidad, las mismas que están señaladas en el Informe N° 071-2008-MP-FN-GG-GECLOG-GINFRA-JVS de fecha 9 de mayo de 2008.

15. Cabe señalar que el Árbitro Único preguntó a las partes si habían contado con laoportunidad suficiente para ejercer su defensa, a lo que ambas respondieron que sí.

16. Con fecha 19 de marzo de 2013, la Contratista presentó su informe escrito. LaEntidad, por su parte, presentó su informe en la misma fecha.

17. Por omisión al requerimiento efectuado, mediante Resolución N° 15 de fecha 1 deabril de 2013, el Árbitro Único resolvió tener por no presentados aquellos mediosprobatorios del Ministerio Público que fueron requeridos en la Audiencia Única,confo señalado en el numeral 14 supra.

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18. Y encontrándose los autos listos para emitir el laudo correspondiente, el ÁrbitroÚnico procede a emitirlo en función a los siguientes:

CONSIDERANDOS

I. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y LA DEMANDA

19. Con fecha 13 de noviembre de 2012, Gina M. Casafranca Salgado dedujoexcepción de prescripción extintiva por haberse interpuesto la demanda arbitral luego detranscurrido los dos años desde la conformidad otorgada por la Entidad, según loestipulado en la cláusula Décimo Segunda del Contrato. Sostiene la demandada que, alhabérsele otorgado dicha conformidad el 15 de enero de 2007 y el respectivo Certificadode Prestación de Servicio de Consultoría el 15 de agosto del mismo año, la pretensiónindemnizatoria de la Entidad ha prescrito, por lo que -agrega- el Árbitro Único debedeclarar la improcedencia de la demanda.

20. Como señala la Contratista, la cláusula Décimo Segunda del Contrato estableceque "EI Consultor es responsable por la calidad ofrecida, las omisiones. los errorescometidos por él o su personal y por los vicios ocultos del servicio ofertado. por unplazo de dos años. contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad"l. Dichacláusula se encuentra acorde con el artÍCulo 51° del Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, por el que se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado (en adelante, la Ley); norma que se encontraba vigente cuandose celebró el Contrato y que fijaba la responsabilidad del contratista por un plazo "nomenor de un año contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad".

21. Por otro lado, no es menos cierto que los artículos 1993° y 1996°, inciso 2, delCódigo Civil (aplicable supletoriamente al caso de autos por mandato del artículo IX desu Título Preliminar, concordado con el artÍCulo 201 ° del Reglamento), establecenrespectivamente que "La prescripción comienza a correr desde el día en que puedeejercitarse la acción [... ]" y que "Se interrumpe la prescripción por: [... ] Intimaciónpara constituir en mora al deudor ". En consecuencia, es importante determinar:

i) Desde cuándo la Entidad estuvo en aptitud de ejercitar la acción, es decir, desdecuándo pudo demandar a la Contratista el pago de una indemnización por elsupuesto cumplimiento defectuoso de las prestaciones a su cargo. Ello esrelevante porque si se concluyera que la Entidad no pudo ejercer anteriormente laacción, por ejemplo, porque no tuvo cómo conocer del cumplimiento defectuosode la Contratista; entonces, operaría la consecuencia prevista en el artículo 1993°del Código Civil y, por lo tanto, el plazo de prescripción no habría empezado acorrer mientras durase el desconocimiento.

A menos que se indique otra cosa, los subrayados efectuados en este documento son nuestros.

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ii) Si se ha producido o no la interrupción de la prescripción por intimación en moradel deudor, en este caso, de la Contratista (artículo 1996° del Código Civil).

A continuación analizaremos cada uno de esos puntos:

A. ¿Desde cuándo la Entidad pudo ejercitar la acción?

22. La Entidad imputa a la Contratista dos tipos de incumplimiento: la prestación deun servicio sin la debida autorización y/o acuerdo contractual; y la deficienteelaboración del Expediente Técnico.

23. En relación con la primera imputaclOn, la Entidad, en su Informe Escritopresentado a este arbitraje, de fecha 19 de marzo de 2013, alega que la Contratista, envez de desarrollar la prestación de su servício con un área construida de 600 metroscuadrados, que es como se establecía en los Términos de Referencia, realizó su trabajosobre un área diferente sin que exista un sustento debidamente avalado por un estudio desuelos; peor aún, añade, sin la suscripción de la Adenda al Contrato respectivo.

24. La Contratista, por su parte, desde su contestación de demanda, de fecha 13 denoviembre de 2012, ha venido sosteniendo que fue contratada para desarrollar elProyecto y Expediente Técníco consistente en la Primera y Segunda Fiscalía ProvincialMixta de Andahuaylas; pero añade que, debido a la futura implementación del NuevoCódigo Procesal Penal, que dio lugar a la creación de tres Fiscalías Penales, una FiscalíaCivil y de Familia, así como la Fiscalía Superior Mixta Descentralizada de Andahuaylas(en total, cinco fiscalías), se le pidió que efectuara un nuevo diseño más ambicioso y,por tal razón, la programación del área fue alterada, proyectándose fuera de los 600metros cuadrados establecidos en los Términos de Referencia.

25. La Contratista precisa que llevó a cabo dicha modificación porque la Entidad laobligó a duplicar el área bajo amenaza de denunciarla ante el Organismo Supervisor delas Contrataciones del Estado (OSCE) y no aprobar el proyecto por incumplimiento delContrato. La Entidad, en su absolución de la contestación de demanda, de fecha 9 deenero de 2013, y en su Informe Escrito, de fecha 19 de marzo de 2013, niega haberamenazado o condicionado a la Contratista.

26. Frente a ello, este Árbitro Único advierte del Anexo O I del Contrato -Especificaciones Técnicas y Términos de Referencia, que, al referirse a la Ubicación dela Consultoría, se indica que "se construirá la sede de la Fiscalía Provincial Mixta deAndahuaylas- Apurimac con un área construida total de 600 mr En el mismodocumento, al tratar de la Zonificación y Requerimiento de áreas se estableció que "enel Primer piso se plantea construir un área total de 418.25 m2, con los siguientesambientes: ro y 2do Fiscalía Provincial Mixta [... ]. En el Segundo piso se planteaconstruir un área total de 297.92 m2

, con los siguientes ambientes: La Fiscalía SuperiorMixta [.. .]". Las especificaciones, por tanto, son muy claras y la cláusula Segunda delContrato establece que son funciones específicas de la Contratista: "las que se indican

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Entonces, si como la propia Contratista reconoce, modificó e! anteproyecto "de 3 a 5fiscalías, para estar acorde con el Nuevo Código Procesal Penal, que recientementehabía entrado en vigencia, lo cual significaba la duplicación del área construida"(numeral l de su Informe Escrito, de fecha 19 de marzo de 2013), resulta evidente que eltrabajo finalmente entregado por ella (el Expediente Técnico) no guarda identidad con e!que se requería en el Contrato original y sus Términos de Referencia. Siendo esta faltade identidad tan evidente, resulta obvio que si la Entidad consideraba que tal trabajo nocorrespondía a lo estipulado contractualmente y/o a las instrucciones por ella impartidas,la Entidad estuvo en aptitud de demandar tan pronto e! trabajo le fue presentado por laContratísta para obtener su conformidad.

27. En efecto, según la cláusula Décima de! Contrato: "EI Consultor presentará losInformes que se detallan en las Bases y Términos de R~ferencia", y conforme a lacláusula Décimo Primera "todas las coordinaciones que realice el Consultor con elMinisterio se ~fectuarán a través de un Coordinador designado por la Gerencia deInfraestructura. Estas coordinaciones estarán r~feridas a los trámites de informes,aprobación de los pagos [... ] modificaciones contractuales y demás actos que sederiven del contrato". Pues bien, en el presente caso, dicho Coordinador, que conformese indica en autos fue el Ingeniero Víctor Hugo Manrique Parra, no realizó ningunaobservación a los Infonnes presentados por la Contratista hasta la culminación delContrato. Más aún, de acuerdo al numeral l de! acápite Análisis del Informe N° 005-2006-MP-FN-GG-GECLOG-GINFRA-VMP, de fecha 19 de febrero de 2007, elCoordinador consignó la siguiente información: "Es preciso indicar que el Estudio dePre-Inversión a Nivel de Pe/fU realizado en el año 2005, concluyó en la necesidad de laconstrucción de una Fiscalía Provincial Mixta [... ]; sin embargo, en consideración dela futura implementación del Nuevo Código Procesal en el Distrito Judicial deApurímac para el año 2009 y fundamentalmente por la creación de tres FiscalíasPenales y una Fiscalía Civil y de Familia, así como la Fiscalía Superior MixtaDescentralizada de Andahuaylas, se ha visto por conveniente tomar en consideraciónlas fiscalías recientemente creadas" (e! destaque es nuestro). Este texto citadodemuestra que la Entidad sí conocía de la diferencia entre la prestación realizada por laContratista y lo establecido en el Contrato y sus Términos de Referencia, pues dichoInforme recomienda: "se proceda a la aprobación [de! entregable] presentado por laConsultora". Resulta contraria a la razón y a las máximas de experiencia (es decir, a loque normalmente ocurre en la realidad de las cosas) considerar que la Entidad noinstruyó a la Contratista a que efectuara esas modificaciones al ejecutar su prestación o,por lo menos, que no estuviera conforme con ellas, porque, de no ser así, no seexplicaría por qué la Entidad brindó su conformidad a los informes que le entregó laContratista cuando resultaban diferentes a lo establecido originalmente en el Contrato yen sus Términos de Referencia.

28. En cualquier caso, sea como fuere, teníendo en cuenta esta diferencia sustancialentre la prestación ejecutada por la Contratista y lo estipulado contractualmente demanera originaria; y atendiendo a que la Entidad contaba como Coordinador con uningeniero que, por razón de su profesión y especialidad, tenía la formación paradeterminar dicha diferencia; se concluye entonces que la Entidad sí conoció o estuvo en

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aptitud de conocer esa diferencia en el momento mismo en que la Contratista le entrególos informes a su cargo para recibir la respectiva conformidad.

29. Por otro lado, en relación con la segunda imputación, la Entidad afirma que laContratista elaboró un Expediente Técnico con serias deficiencias, lo que originó laparalización de la ejecución de la obra y la resolución del Contrato. Específicamente laEntidad imputa a la Contratista haber elaborado el Expediente Técnico sin considerar lascondiciones reales del terreno.

30. La Contratista, por su parte, reconoce que "sobre las nuevas edificaciones no sehabía ~fectuado un estudio de suelos" (literal 'e' del numeral 3.6 de su contestación dedemanda), aunque indica que el Coordinador de la Entidad tenía pleno conocimiento dedicha situación. Asimismo, en su carta notarial de fecha 5 de marzo de 2008 señalafrente a la Entidad que "el proyecto presentado si bien contemplaba lo recientementesolicitado, es decir, las nuevas construcciones y edificaciones, el adicional debió serconsiderado tan sólo como un documento meramente informativo quedando bajoresponsabilidad de su Entidad el estudio de suelos que el mismo requería".

31. Sobre el particular resulta especialmente relevante el Informe N° 012-2009-2-0275, denominado "Examen especial relacionado a los Proyectos de Inversión Públicaefectuados por la Gerencia de Infraestructura y Gerencia de Proyectos de CooperaciónTécnica Internacional enero 2007 - agosto 2008", de fecha 18 de diciembre de 2009,elaborado por el Órgano de Control Institucional del Ministerio Público - Fiscalía de laNación (es decir, por el órgano de control de la Entidad). En efecto, este Informe señalaen sus partes pertinentes lo siguiente:

i) Que "el estudio de suelos, queformaparte del Expediente Técnico presentado porla Consultora Arq. Gina Casa/ranca Salgado, ejecutado por CAA IngenierosConsultores EIRL, no se evidencia haber realizado la suficiente distribución decalicatas con respecto al universo del terreno (siendo el área de construcción de1,000 m2 debió de efectuarse tres por cada 500m2), en este punto es preciso anotarque la Calicata N° 3 que está más cerca del fondo del terreno, se encuentra a20.00 m. de la vereda es decir ni siquiera a la mitad del fondo del terreno (42.00m.) con lo cual, se evidencia que no se distribuyeron las calicatas de acuerdo alterreno tal como señala el Reglamento Nacional de Edificaciones" (págs. 12-13).

ii) Que del Acta de Verificación e Inspección de la obra realizada por la ComisiónAuditora el 9 de setiembre de 2008, "se ha evidenciado que el terreno en el cualse ejecuta la infraestructura está conformado por elementos de material inestabley orgánico (presunto relleno sanitario) ". Agrega que "esta Comisión Auditorarevisó la documentación del expediente técnico y comprobó que existe el "biformeTécnico del Estudio de Suelos con Fines de Cimentación Nuevo Local para laFiscalía Superior Mixta de Andahuaylas de Noviembre de 2006" emitido por CAAIngenieros Consultores EIRL, el mismo que en su numeral 8.0 Conclusiones yRecomendaciones. precisa lo siguiente: [... ] • El subsuelo del área de estudio estáconstituido por rellenos superficiales hasta una profundidad de 1.80 a 2.80 m.

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del terreno de la obra (... ) toda vez que de nuestra inspección física y según loreferido por el contratista [Vasmer] la obra hasta la ejecución del eje D, cuentacon una profundidad de 2.90 m. del piso terminado del sótano" (págs. 11-12).

En consecuencia, según el citado Informe N° 012-2009-2-0275, emitido por elÓrgano de Control Institucional del Ministerio Público - Fiscalía de la Nación, elestudio de suelos ceñido al área señalada en los Términos de Referenciapresentaba deficiencias, pues ya antes del evento que motivó la alteración del áreaoriginal se habría establecido incorrectamente la profundidad del terreno.

iii)Por otro lado, el mismo Informe indica que (página 13): "otra de las presuntascausas sería la ausencia de personal del ex Gerencia de Infi-aestructura durante laelaboración de las calicatas. unido a una deficiente labor de supervisión y controlde calidad por parte de los responsables de esta Gerencia durante la revisión yaprobación del Expediente Técnico". Añade que (página 15): "[el Coordinador]debió haber revisado cabalmente todo lo que presentó la consultora referida. másaún porque la aprobación de dicho Expediente Técnico fUe el origen de loserrores que acarreó la eiecución de la obra. En consecuencia [su descargo] nodesvirtúa el hecho observado. porque desarrolló actividades que devienen de laaplicación de sus conocimientos como ingeniero civil, y por tal perfil profesionalfue contratado por la Gerencia de Infraestructura". Sobre la base de estasconsideraciones, el Informe concluye estableciendo "la responsabilidadadministrativa funcional en el señor VICTOR HUGO MANRIQUE PARRA, exCoordinador del Expediente Técníco [... ] por haber aprobado el expediente enevaluación [... ] el cual presenta deficiencias en su estudio de suelos, con lo cualhabría incumplido con el Contrato ".

32. Por lo expuesto, aun cuando los defectos del estudio de suelos no hubieran sidoaparentes u ostensibles, el hecho de que la Entidad contara como Coordinador con uningeniero civil demuestra que ésta estuvo en aptitud de conocer sobre tales defectos, porlo menos desde el momento en que la Contratista presentó los informes a su cargo pararecibir la respectiva conformidad de la Entidad. Más aún si, debido al perfil profesionaldel Coordinador de la Entidad, éste tenía la capacidad para detectar los defectos yrealizar la respectiva observación, cosa que no hizo.

33. Cabe señalar que en el presente caso los defectos mencionados no pueden serconsiderados como vicios ocultos. Recordemos con Manuel DE LA PUENTE que losvicios ocultos se presentan "cuando el bien cuya propiedad, posesión o uso se transfiere[o el servicio que se brinda] tiene defectos o imperfecciones que no se revelan por suexamen y que afectan su utilización por el adquirente ,,2. Recordemos también que un

, DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Et Contrato en general. (Biblioteca Para leer el CódigoCivil Vol. XV, Segunda Parte) Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Tomo VI, pA18. AgreganMario CASTILLO y Rita SABROSO: "Lo importante no es el momento en que se manifiesta et vicio [... ]lo que importa a efectos del saneamiento es el momento en que se originó dicho vicio" y uno de losrequisitos para la configuración de vicios ocultos es, precisamente "que los vicios sean coetáneos oanteriores a la enajenación del bien [o a la culminación del servicio] ,. (Arbitraje: el arbitraje en laC)r

reqUlsIlo indispensable para que podamos hablar de un VICIOoculto, es que "eltransjerente no haya manifestado los vicios, es decir, que sean ignorados por eladquirente y que éste no haya debido conocerlos. De ello se sigue, además, que noexiste vicio oculto en aquellos casos en que el adquirente [o usuario del servicial esnegligente en el examen del bien [o servicial o en aquellos otros en que por su profesiónu oficio debía haber sabido de la existencia del vicio con facilidad',]. Más aún,tratándose de un adquirente o de un comitente experto, o que cuenta con un perito parasupervisar el bien o el servicio contratado, como ocurre en el presente caso con laEntidad, en tales casos, como señalan Mario CASTILLO y Rita SABROSO: "no bastacon que los defectos estén encubiertos. si el adquirente es un perito en la materia quedebió advertirlos. El enajenante no es responsable de los defectos manifiestos o queestén a la vista. ni tampoco de los que no lo están. si el adquirente es un perito que porrazón de su oficio o profesión debe (ácilmente conocerlos ,,4 En consecuencia, si en elpresente caso ninguna de las imputaciones efectuadas por la Entidad a la Contratista seconfigura como vicio oculto, se confirma que la Entidad los conoció o estuvo en aptitudde conocer, por lo menos desde el momento en que la Contratista presentó los informesa su cargo para recibir la respectiva conformidad de la Entidad.

34. ¿y cuándo presentó la Contratista los informes a su cargo? Lo precisa la propiaEntidad en su escrito de absolución a la contestación de demanda y reconvención(presentado el 9 de enero de 2013), donde indica lo siguiente:

i) La Consultora realizó la entrega del Primer Informe del Expediente Técnico enenero de 2007, suscribiéndose el Acta de Aprobación el 15 de enero de esemismo año.

ii) Mediante carta del 15 de marzo del 2007, la Consultora hizo entrega de suSegundo Informe, adjuntando los Planos correspondientes de todas lasespecificaciones del Proyecto, suscribiéndose el Acta de Aprobación delProyecto Definitivo el 16 de marzo del 2007.

iii) Y, finalmente, mediante carta del 16 de marzo del 2007, la Consultora hizoentrega del Tercer Informe, que incluye el Expediente Técnico, suscribiéndose elActa de Aprobación del Expediente Técnico el20 de marzo del 2007.

En suma, teniendo en cuenta que con el Tercer Informe la Consultora pretendiócumplir con la prestación a su cargo. y atendiendo a que dicho infonne fue presentado ala Entidad el 16 de marzo de 2007; se verifica que por lo menos desde dicha fecha laEntidad estuvo en aptitud de conocer las irregularidades que imputa a la Contratista en elcumplimiento de sus obligaciones y que, por tal razón. por lo menos desde dicha fechapudo ejercer la acción indemnizatoria que ha demandado en este arbitraje.

contratación pública. Serie: Biblioteca de arbitraje, volumen 7, Lima: Palestra. Estudio Mario CastilloFreyre. 2009. p.99).9~¡;.,;,,~,rnem.M.n., '" ""'0'0 MeNAYA. <O" .• , ;O,. '"

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B. ¿Se interrumpió el plazo de prescripción?

35. Recordemos que, conforme a la cláusula Décimo Segunda del Contrato: "ElConsultor es responsable por la calidad ofrecida, las omisiones, los errores cometidospor él su personal y por los vicios ocultos del servicio ofertado, por un plazo de dosaños, contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad", Una cláusula -recordémoslo también- que se encuentra acorde con el artículo 510 de la Ley y que seencontraba vigente cuando se celebró el Contrato, pues fijaba la responsabilidad delcontratista por un plazo "no menor de un año contado a partir de la conformidadotorgada por la Entidad". Resulta pues pertinente preguntarnos cuándo la Entidadbrindó la conformidad a la prestación ejecutada por la Contratista.

36. Al respecto, el Certificado de Prestación de Servicio de Consultoria, de fecha 15de agosto de 2007, presentado por la Entidad en su escrito de fecha 23 de octubre de2012, señala que la Contratista "ha cumplido satisfactoriamente los alcancesestablecidos en el Contrato de Consultoría [".] habiéndose concluido el servicio con laaprobación del expediente técnico el 20 de marzo de 2007, cumpliéndose el servicio deconsultoría dentro del plazo establecido y a satisfacción de la entidad". Por tanto,atendiendo a lo dispuesto en la precitada cláusula Décimo Segunda del Contrato, elplazo de responsabilidad de la Contratista se extendía, en principio, hasta el 20 de marzodel 2009.

37. Sin perJUIcIO de ello, recordemos también que el artículo 19960 del CódigoCivil, aplicable supletoriamente al presente caso por mandato del artículo IX de suTítulo Preliminar, concordado con el artículo 2010 del Reglamento, establece que "Seinterrumpe la prescripción por: [... ] 2. Intimación para constituir en mora al deudor".Como explica José PUIG BRUTAU: "El acto interruptivo rompe el silencio de larelación jurídica e impide que la prescripción que estaba en curso llegue a consumarse.A diferencia de la suspensión, la interrupción destruye el tiempo transcurrido desde queempezó hasta el acto de interrupción, sin perjuicio de que pueda volver a comenzar unanueva prescripción que necesitará completar todo el tiempo exigido por la Ley". Yañade: "En los casos de interrupción extrajudicial de la prescripción, el nuevo plazoempezará normalmente el día siguiente al del acto interruptivo ", es decir, en el presentecaso, al día siguiente de que se hubiera constituido en mora al deudor, esto es, laContratista5 Ahora bien, como señala Eugenia ARIANO, lo trascendente de laintimación para efectos de producir la interrupción de la prescripción, según lo previstoen el inciso 2 del artículo 19960 del Código Civil, "no está tanto en la 'constitución enmora' (que es un ~fecto de la intimación) sino la intimación para cumplir que dirige elacreedor a su deudor, que es la que revela la vitalidad de la relación jurídica ,,6; es

Caducidad, prescripción £r:tinliva y Usucapión, tercera edición, Barcelona, 1996, pp. 107 Y 108respectivamente.6 ARIANO DEHO, Eugenia. Comentario al articulo 1996 del Código Civil. En: Código CivilcjT' '-'"m'l"" ","'''''''''. U""' G.~ ,"",,,. '00'. ,=,X,,. ""

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decir, en el presente caso, la intimación para compeler a la Contratista a que cumpla consu responsabilidad derivada de la supuesta ejecución defectuosa de sus obligacionescontractuales, específicamente, para lo que aquí importa, la indemnización de los dañosy perjuicios que su comportamiento pudiera haber causado.

38. Sobre esa base, y aplicando lo expuesto al caso sub litis, tenemos que en elInforme NO071-2008-MP-FN-GG-GECLOG-GINFRA-JVS, emitido por la Entidad el 9de mayo de 2008, en su numeral 1 intitulado: "Cronología de los hechos ", se señala quedesde el 28 de diciembre de 2007 la Entidad envió comunicaciones a la Contratista, paraque absuelva consultas referentes al Estudio de Suelos, formuladas por la ejecutora de laobra: Vasmer Cads S.A. (en adelante, Vasmer). Más adelante, según el mismodocumento, se informó a la Contratísta de los problemas encontrados por Vasmer y se lesolicitó una solucíón urgente. Finalmente, en el citado medio probatorio se señala que,mediante Oficio Notarial N° 191-2008-MP-FN-GG, de fecha 27 de febrero de 2008, sele imputó a la Contratista responsabilidad por la calidad ofrecida, las omisiones, loserrores cometidos por ella o su personal y por los vicios ocultos del servicio,intimándosele pues por el supuesto cumplimiento defectuoso de sus obligacionescontractuales.

39. Como se ha señalado en el numeral 17 del presente Laudo, la Entidad no cumpliócon el requerimiento del Árbitro Único para que presente las cartas s/n y cartasnotariales mencionadas en el Infonne N° 071-2008-MP-FN-GG-GECLOG-GINFRA-JVS, precedentemente citado, razón por la cual se tuvíeron por no presentadas. Sinembargo, la Contratista no ha negado la existencia de dichas cartas ni ha contradicho lareferencia a su contenido que efectúa el precitado Informe. Por el contrario, en elnumeral 7.2 de su reconvención reconoce que la Entidad le ha "cursado cartasnotariales intimidándome supuestamente por haber cumplido con el contrato de maneradefectuosa sin ningún sustento o prueba objetiva, ha ocasionado que desde el año 2008he tenido que estar gastando tiempo y dinero en atender a sus comunicaciones ".Asimismo, cuando la Contratista solicita la exhibición de las cartas notarialesmencionadas en el referido Informe (que obrarían en poder de la Entidad), ellapuntualiza que dichas cartas "acreditan el pe/juicio económico que la suscrita hasufrido al tener que estar gastando dinero en responder y defenderme de los ataques yamenazas a mi persona supuestamente por haber realizado un trabajo defectuoso"(numeral 9.1 de su escrito de reconvención). Más aún, en la carta del 5 de marzo de2008, que la Contratista envía a la Entidad, se hace referencia expresa al requerimientocontenido en el Oficio Notarial N° 191-2008-MP-FN-GG antes mencionado.

40. El conjunto de las comunicaciones antes mencionadas permite concluir que, porlo menos el 27 de febrero de 2008, fecha del Oficio Notarial N° 191-2008-MP-FN-GG,la Entidad imputó a la Contratista el cumplimiento defectuoso de sus obligacionescontractuales y la intimó para que cumpla con su responsabilidad derivada de esasituación, es decir, para que solucione el problema que había generado, lo que incluyeuna indemnización por los daños y perjuicios que supuestamente habría ocasionado.

41. Esto significa, conforme a lo expuesto en los considerando s precedentes, que aldía siguiente de esa intimación, el 28 de febrero de 2008, empezó a computarse un9£

nuevo plazo de dos años para que se configure la prescripción extintiva estipulada en lacláusula Décimo Segunda del Contrato. Vale decir, el nuevo plazo prescriptorio finalizóel 28 de febrero de 2010.

42. Ahora bien, no se ha ofrecido en este arbitraje medio probatorio alguno quepruebe que la Entidad haya interrumpido este nuevo plazo prescriptorio (sin perjuicio dela discusión que se podría entablar sobre la validez o eficacia de esa segundainterrupción que, repetimos, no ha sido acreditada).

43. El presente arbitraje se inició el 2 de marzo de 2012 con la solicitud de arbitrajeque la Entidad dirigió a la Contratista, tal como resulta de lo dispuesto en el artÍCulo 276del Reglamento (Decreto Supremo N° 084-2004-PCM). En consecuencia, queda claroque tanto la solicitud que dio inicio a este arbitraje como la demanda arbitral de laEntidad han sido presentadas fuera del plazo de prescripción extintiva establecido en laCláusula Décimo Segunda del Contrato celebrado con la Contratista.

44. En conclusión, por los fundamentos expuestos, la demanda presentada por elMinisterio Público en este arbitraje debe ser declarada improcedente.

n, LA RECONVENCIÓN

45. En su escrito de fecha 13 de noviembre de 2012 Gina M. Casafranca Salgadoformula reconvención contra el Ministerio Público solicitando que el Árbitro Únicoordene a esta Entidad que le pague la suma de SI. 433, 071.80 (cuatrocientos treinta ytres mil setenta y uno con 80/1 00 nuevos soles) por concepto de indemnización pordaños y perjuicios.

46. Fundamenta su pretensión en el artículo 1985° del Código Civil que estableceque la indemnización comprende el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral. Eldaño emergente se sustenta, según la Contratista, en el hecho de que la Entidad, alhaberle cursado cartas notariales intimidándola supuestamente por haber cumplido conel Contrato de manera defectuosa, sin ningún sustento o prueba objetiva, ha ocasionadoque desde el año 2008 a la fecha, haya tenido que gastar tiempo y dinero en atender aesas comunicaciones, e incluso realizar trabajos a los que no estaba obligada,sustrayendo tiempo que debió dedicar a sus labores profesionales. Agrega la Contratistaque los perjuicios incurridos en la elaboración de documentos (Cartas Notariales y sinque constan en el Informe 071-2008-MPFN-GG-GECLOG-GINFRA-JRV), así comolos gastos en la atención y defensa en el proceso de conciliación previo a la interposiciónde la demanda de arbitraje y los gastos incurridos en el actual proceso arbitral asciendena SI. 20,000 (veinte mil nuevos soles).

47. Por otro lado, afirma que el lucro cesante se sustenta en el hecho de que las horasempleadas desde el año 2008 a la fecha, incluyendo las que empleó en el presentearbitraje, no pudo dedicarlas a su trabajo profesional como arquitecta, razón por la cualdejó de percibir el correspondiente beneficio económico por ellas. AsÍ. en el cuadro delCjT6 d, '" ",ri<o '""'"", ,,, ,',""",,, rif=, "IX,ol" - 2008~J6 he>:

empleadas; 2011=16 horas empleadas Monto.- SI. 7,488.00 (siete mil cuatrocientosochenta y ocho con 00/100 nuevos soles)".

48. El daño moral, indica la Contratista, se sustenta en el perjuicio ocasionado a suhonor y dignidad como persona y como profesional, ganados -según refiere- con gransacrificio y dedicación a través de todos estos años, pues ha ganado diversascontrataciones con las entidades del Estado y nunca ha tenido problemas de este tipo;reputación profesional que, según indica, ha sido afectada por la imputación formuladapor la Entidad que la ha puesto en tela de juicio. Añade que el daño moral no puede sercuantificado económicamente por la relevancia del perjuicio, pero considera que laEntidad debe pagarle por ese concepto la suma de SI. 405, 583.80 (cuatrocientos cincomil quinientos ochenta y tres con 80/100 nuevos soles).

49. La Entidad, absolviendo el traslado de la reconvención, la rechaza en todos susextremos.

50. Al respecto este Árbitro Único recuerda que, en armonía con lo dispuesto en elartículo 1969 del Código Civil, y demás normas pertinente, dos de las condicionesgenerales del daño reparable es que éste debe ser cierto y que debe estar probado. Másaún, recuerda que, conforme al artículo 196 del Código Procesal Civil (normasupletoriamente aplicable a este arbitraje por mandato de su Primera Disposición Final),la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que configuran supretensión.

51. En el presente caso, la Contratista sostiene que el daño emergente se origina en laelaboración de nuevos planos, cartas notariales, gastos de conciliación y arbitraje, losmismos que hacen un total de SI. 20,000.00. Sin embargo, no ha aportado al presenteproceso medio probatorio suficiente para acreditar esos hechos, mucho menos paraprobar la cuantificación de los mismos a efectos de la indemnización. El único medioprobatorio que ha ofrecido al respecto son las cartas notariales cursadas a la Entidad; sinembargo, no ha aportado elemento de juicio alguno que permita establecer una relaciónentre el gasto incurrido en dichas cartas y el monto solicitado como indemnización.

52. La Contratista no aporta, asimismo, información alguna respecto de los gastosincurridos en la conciliación ni respecto a su correspondencia con el montoindemnizatorio solicitado. Por otro lado, los gastos incurridos en un arbitraje no puedenser invocados como daño emergente, pues tanto los honorarios arbitrales como losgastos administrativos son distribuidos de manera definitiva en el Laudo, siendo la reglaque sean asumidos -en principio- por la parte vencida.

53. En cuanto al lucro cesante, este es definido por la doctrina como "aquello queha sido o será dejado de ganar a causa del acto dañino ,,7. La Contratista alega que lashoras empleadas desde el 2008, añadidas a las que ha empleado en el presente arbitraje,han sido sustraías a su trabajo profesional como arquitecta, lo que le ha ocasionado que

TRAZEGNIES Fernando de, La responsabilidad extracontractual. (Biblioteca Para leer elc)T' Vo'. "" Cm" '""",d. U.,''",",,, C,,"'~"",oo>. '00" ".,n14

haya dejado de percibir la suma de SI. 7,488.00 (siete mil cuatrocientos ochenta y ochonuevos soles). No obstante, tampoco en este caso aporta la Contratista informaciónalguna sobre qué circunstancias concretas en su quehacer profesional se vieronperjudicadas por el tiempo dedicado a resolver sus controversias con la Entidad, niofrece medio probatorio alguno para demostrar sus afirmaciones.

54. Finalmente, el daño moral que alega la Contratista, es resumido por ésta como"un daño interior que me está afectando gravemente en lo personal ", derivado de loscuestionamientos a su reputación profesional. Al ser el daño moral un daño denaturaleza extrapatrimonial, en principio no es reparable económicamente, por cuanto,como bien reconoce la Contratista, no puede ser expresado en términos económicos. Así,aun cuando el artículo 19850 del Código Civil establece que el daño moral es susceptiblede formar parte de la indemnización, la doctrina reconoce que "el mero texto de losartículos 1984 y 1985 no permite una aplicación inmediata sin la ayuda de una cierta«teoríw> (controvertida) del daño moral. Por consiguiente, en última instancia, en estepunto como en varios otros, el legislador le ha corrido traslado al juez ,,8.

55. Este Árbitro Único, adoptando un criterio racional y objetivo, advierte que, lomismo en este supuesto como en los anteriores, la Contratista no aporta informaciónconcreta, ni medio probatorio alguno que permita verificar la existencia de un dañomoral y, mucho menos, para establecer un parámetro que pennita cuantificarloeconómicamente. Por otro lado, los cuestionamientos de la Entidad que supuestamentehabrían ocasionado el daño moral alegado por la Contratista, no carecen del todo defundamento, pues una cosa es que tales cuestionamientos hayan prescrito y otra muydistinta que carezcan de respaldo jurídico.

56. En conclusión, no existiendo daños ciertos ni probados, la reconvenciónformulada por Gina M. Casafranca Salgado debe ser declarada infundada.

IlI. LOS COSTOS DEL ARBITRAJE

57. El Ministerio Público solicita, como segundo petitorio principal de su demandaque el Árbitro Único declare que el pago de los costos del arbitraje son de cargo de laContratista, lo cual incluye los honorarios arbitrales, los de la secretaría arbitral y los desu defensa legal.

58. La Contratista, por su parte, mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2012,interpuso recurso de reconsideración contra lo dispuesto en el Acta de Instalación defecha 9 de octubre de 2012 en cuanto a la distribución del anticipo de honorariosarbitrales en 50% para cada parte, pues considera que no tiene ninguna obligación depagar monto alguno por costos de arbitraje ya que no existe documento por el cual sehaya obligado a realizar dicho pago, más aún si no tiene ningún interés en llevar a caboeste proceso, al no haberlo iniciado ella.

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59. A pesar de haber sido declarado infundado dicho recurso, la Contratista nocumplió con pagar el anticipo de honorarios arbitrales y secretariales a su cargo, siendoéstos pagados por el Ministerio Público.

60. En su escrito de fecha 13 de noviembre de 2013, en el que contesta la demanda,la Contratista interpone reconvención contra el Ministerio Público. Por ello, medianteResolución N° 7, de fecha 4 de febrero de 2013, el Árbitro Único fija nuevos anticiposde los honorarios arbitrales y secretariales, tomando en consideración la cuantía de lareconvención formulada por la Contratista y distribuye el monto, ascendente a SI 3,196.08 (tres mil ciento noventa y seis con 08/1 00 nuevos soles) sin incluir impuestoscomo anticipo de los honorarios del Árbitro Único; y SI. 1, 527.42 (mil quinientosveintisiete con 42/100 nuevos soles) incluido impuestos para los gastos secretariales;disponiendo que cada parte pague el 50%.

61. Mediante escrito del 18 de febrero de 2013, y a pesar de haber formulado lareconvención, la Contratista manifiesta que está en su derecho de no pagar los gastos porconcepto de honorarios arbitrales y secretaría arbitral. Ante la falta de pago de lareconviniente, el Ministerio Público realiza nuevamente el pago por tales conceptos.

62. Por lo expuesto, este Árbitro Único considera que, al haberse declaradoimprocedente la demanda del Ministerio Público, corresponde a éste el pago del íntegrode los costos de la demanda, lo cual incluye los honorarios arbitrales y de la secretaríaarbitral.

63. En cuanto a la reconvención, como reconoce la doctrina, "parece evidente quela suerte de las pretensiones esgrimidas por el reconviniente es independiente yalllónoma de la que pueda corresponderle a las pretensiones insertas en la demanda"por lo que "mediando demanda y reconvención corresponde emitir condenas en costasseparadas y particularizadas para cada una ,,9. En tal sentido, al haberse declaradoinfundada la reconvención formulada por Gina M. Casafranca Salgado, este ÁrbitroÚnico declara que le corresponde a ésta pagar el íntegro de los costos de lareconvención, lo cual incluye los honorarios arbitrales y de la secretaría arbitral.

64. De conformidad con lo establecido por la regla 47 del Acta de Instalación, alhaber asumido el Ministerio Público el pago de los anticipos de los honorarios arbitralesy secretariales a cargo de la Contratista, correspondientes a la reconvención, elMinisterio Público tiene derecho a que ésta le reembolse esos anticipos más los intereseslegales respectivos.

65. Cada una de las partes asumirá cualquier otro gasto que hubieran realizado paraejercer su defensa en este proceso, incluyendo los honorarios de su defensa legal.

66. El Árbitro Único sustenta sus decisiones en cuanto a la distribución de los costosse refiere, en lo dispuesto en el numeral 69 al 73 de la Ley de Arbitraje (Decreto

YRANO, Jorge W. Et proceso atipico. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1993, pp. 80-81.

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Legislativo N° 1071), aplicables a este caso según lo estipulado en el numeral 8 de lasreglas del presente arbitraje, contenidas en el Acta de Instalación del Árbitro Único.

Por tales consideraciones, este Árbitro Único

LAUDA

PRIMERO: DECLARANDO FUNDADA la Excepción de prescripción extintivadeducida por GINA M. CASA FRANCA SALGADO; y, en consecuenciaIMPROCEDENTE la demanda arbitral interpuesta por el MINISTERIO PÚBLICOcontra GINA M. CASAFRANCA SALGADO, debiendo asumir el MINISTERIOPÚBLICO el integro de los costos correspondientes a la demanda.

SEGUNDO:DECLARANDO INFUNDADA la reconvención deducida por GINA M.CASAFRANCA SALGADO contra el MINISTERIO PÚBLICO, debiendo asumirGINA M. CASAFRANCA SALGADO el íntegro de las costas correspondientes a lareconvención.

TERCERO: ORDENANDO a GINA M. CASAFRANCA SALGADO que pague alMINISTERIO PÚBLICO la suma de SI. 3, 196.08 (tres mil ciento noventa y seis con08/100 nuevos soles) más impuestos, y la suma de SI. 1, 527.42 (mil quinientosveintisiete con 42/100 nuevos soles) más los intereses legales respectivos, comoreembolso por el pago que el Ministerio Público realizó en su lugar por el anticipo dehonorarios adicionales correspondientes a la reconvención.

ONIO CORRALES GONZALESDirector de Arbitraje Administrativo

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