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––––––––––––(*) Socio del Estudio Echecopar. Catedrático en la

Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-sidad Católica del Perú y ex Catedrático de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en los Postítulos de Derecho Público, Contra-tación Estatal y Procesos Constitucionales de la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad de Lima (Diplomado Gestión Pública) y en la Universidad San Ignacio de Loyola (Diplomado de Formación Practica en Contratación Publica). Consultor en Gestión Pública, Contratación Estatal y Concesiones.

(**) La segunda parte del presente artículo se publicará en la Revista de Gestión Pública y Desarrollo – Edición Octubre 2011.

Los informes de control y su calidad deprueba preconstituida: La posición de la Corte

Suprema al respectoJuan Carlos Morón Urbina(*)

Sistema Nacional de Control

Hace no mucho tiempo atrás se elaboró un proyecto de modifi-cación al artículo 15 literal f) de

la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (Ley Nº 27785) preparado por el Poder Ejecutivo, el cual propone la su-presión del carácter de prueba precons-tituida a los informes de control y susti-tuirlo por el deber de las autoridades de “merituar su contenido para las acciones subsiguientes”.

Dicha propuesta, explícitamente re-emplaza la frase referida a que los infor-mes de control son “prueba preconstitui-da para el inicio de las acciones adminis-trativas y/legales que sean recomendadas en dichos informes”, y reemplazarla por la frase “(los informes de control) serán merituados debidamente como material probatorio para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean reco-mendadas en dichos informes”.

El argumento esencial de esta pro-puesta de reforma es que la calificación de prueba preconstituida de los informes derivados de una acción de control en cualquiera de sus variedades (en ade-lante solo “informes de control”) sería

inconstitucional por cuanto el Tribunal Constitucional ha descalificado las prue-bas plenas o tasadas dado que nuestro sistema constitucional sigue el criterio de la libertad de apreciación judicial de todas las pruebas(1). Como se puede apreciar, los autores de la propuesta asumen que la calidad de prueba preconstituida de los informes de auditoria equivale a dar méri-to de prueba plena o de prueba tasada a la opinión profesional del auditor guber-namental y por ende, que las autoridades destinatarias de las recomendaciones de un informe de auditoría (jueces o autori-dades administrativas) no tienen facultad alguna para apreciar el merito de estos documentos y deben resolver automáti-camente en base de ellos. Ello resulta par-ticularmente implicante en aquellos casos en que mediante informes especiales o a través de las recomendaciones contenidas en los informes de control se recomienda el deslinde de responsabilidades admi-nistrativas, civiles o penales en algún fun-cionario. Según esta tesis, el carácter de prueba preconstituida conduciría a que el sindicado debiera ser sancionado directa-mente -sin admitir prueba de descargo- en la vía administrativa o judicial.

El Informe de Control es un documento que tiene por objeto exponer aquellos hechos que evidencian indicios razonables de la comisión de un delito, hallados durante una acción de control o exámenes de auditoría, previa evaluación de las aclaraciones y co-mentarios. Este documento tiene a su vez, según la normativa actual, la calidad de prueba pre-constituida, sirviendo de esta manera para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes. Según Gómez Orbaneja, la prueba pre-constituida es “aquella en que el medio o fuente de prueba preexiste al proceso, o sea, la prueba mediante la cual se trae al proceso una representación ya formada a fin de comunicar al Juez por ese medio y fijar en la sentencia la existencia del hecho representado que constituye el thema probandum”. En otras pa-labras -y aplicando dicha definición al tema que nos interesa-, la prueba pre-constituida sirve para dar inicio a los procesos judiciales o procedimientos administrativos sanciona-dores pertinentes (según sea el caso), teniendo validez probatoria para definir la situación jurídica del imputado.En el presente artículo, el autor realiza un análisis de las propuestas para modificar el artículo 15 literal f) de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Republica - Ley Nº 27785, el cual propone la supresión del carácter de prueba preconsti-tuida a los informes de control y sustituirlo por el deber de las autoridades de “merituar su contenido para las acciones subsiguientes”. Como bien apunta el autor, dichas propuestas desconocen los alcances de la prueba pre-constituida, confundiéndola con el valor probato-rio pleno o tasado como se conoce en la doctrina procesal.

ReSUMen eJeCUtivo

AnÁLiSiS––––––––––––––––––––––––––––––––––––––I. Evolución normativa de la naturaleza

de prueba preconstituida de los infor-mes de control.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––II. La prueba preconstituida dentro de las

clasificaciones doctrinarias acerca de la prueba.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––III. El carácter de prueba preconstituida es

independiente de la obligación de im-plementar las recomendaciones conte-nidas en el informe sobre deslinde de responsabilidades.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––IV. ¿El informe de control es requisito de

procedibilidad para deslindar respon-sabilidades funcionales? ¿El informe de control circunscribe el alcance del deslinde judicial?

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––V. Reglas jurisprudenciales para valorar

el mérito de un informe de control en sede judicial con ocasión de la sindica-ción de responsabilidades funcionales.

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––VI. Conclusiones.––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

índiCe

Primera Parte(**)

"(…) estamos de acuerdo con la tesis que sustenta la Corte Su-prema cuando indica que el in-forme de control no circunscri-be el ejercicio de la jurisdicción penal ni vinculan al Ministerio Público ni al Poder Judicial."

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Cierto es que la noción de prueba pre-constituida es inusual en nuestra legislación nacional, pero ello no es justificación para que los autores de la propuesta (fundamen-talmente auditados) desconozcan los alcan-ces de dicho carácter y procedan a confun-dirlo con el valor probatorio pleno o tasado como se conoce en la doctrina procesal. Como veremos en este ensayo, la propues-ta de reforma constituye la cúspide de una secuencia de equivocaciones suscitadas por el desconocimiento generalizado del carácter de “prueba preconstituida” que la ley atribuye a los informes de control. Para no contaminar el análisis con apreciaciones personales, nos limitaremos a exponer la posición que sobre este tema ha enarbola-do correctamente el Poder Judicial cuando al momento de valorar el mérito de algún informe de control ha cumplido con expo-ner sus propiedades y también sus límites. Por tanto, tenemos ya definido en vía juris-prudencial qué es y qué no es una prueba preconstituida.

i. evoLUCión noRMAtivA de LA nAtURALezA de PRUebA PRe-ConStitUidA de LoS infoRMeS de ContRoL

La calificación de prueba preconstitui-da para los informes derivados de una ac-ción de control surgió en el Decreto Ley Nº 26162 de 1992, Ley del Sistema Nacional de Control, cuando dentro de la facultad de declarar responsabilidades y determinar sanciones como consecuencia de las accio-nes de control, se estableció como atribu-ción de los diversos órganos del SNC:

Artículo 16° inciso f).- “Considerar que los informes y/o dictámenes resultado de una acción de control emitidos por cualquier órgano del Sistema constitu-yen prueba pre-constituida para la ini-ciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar”.

Lamentablemente por tratarse de un decreto ley no es posible conocer la expo-sición de motivos o debates del antepro-yecto de norma, lo que nos hubiese orien-tado para reconocer el sentido que con la calidad de prueba preconstituida se quería asignar a los informes de control. Lo que sí vale apreciar es que por la forma en que se redactó la disposición legal, la calidad de prueba preconstituida no resultaba ser un atributo per se y erga omnes de todos los informes de control, sino mas bien era una atribución de la Contraloría General de la República y de los Órganos de Control Sec-torial e Institucional considerar como tales a los informes y dictámenes. Por ende, desde una perspectiva literal no eran los audita-dos quienes debían asumir que los informes eran prueba preconstituida, sino que eran los integrantes del sistema quienes podían considerarlos así.

Lo que sí resulta importante es que este carácter de prueba preconstituida tiene como propósito ulterior el inicio de las acciones administrativas y/o lega-les a que hubiera lugar. Así parece des-prenderse de la frase “constituyen prue-ba pre-constituida para la iniciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar”. No queda claro si para el legislador por la característica de prueba preconstituida se deberían emprender las acciones recomendadas o solo es que esos informes técnicos tie-nen como destino ser empleados en los procedimientos que se sucedan. Luego volveremos sobre este efecto de las pruebas preconstituidas.

Reincorporados al régimen democráti-co, dicho decreto ley fue derogado por la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Na-cional de Control y de la Contraloría Gene-ral de la República, que ratificó y precisó el carácter de prueba preconstituida de dichos informes de la siguiente manera:

Artículo 15° f).- “Emitir, como resul-tado de las acciones de control efec-tuadas, los Informes respectivos con el debido sustento técnico y legal, constituyendo prueba pre-consti-tuida para el inicio de las acciones administrativas y/o legales que sean recomendadas en dichos informes.

En el caso de que los informes gene-rados de una acción de control cuenten con la participación del Ministerio Público y/o la Policía Nacional, no corresponderá abrir investigación policial o indagatoria previa, así como solicitar u ordenar de ofi-cio la actuación de pericias contables”.

En esta cláusula se supera la imper-fección señalada en la norma predece-sora y atribuye per se a los informes resultado de las acciones de control el carácter de prueba preconstituida. Cabe resaltar que la norma incorpora dos exi-gencias -aunque obvias- para que dicho informe adquiera ese carácter precons-tituido: i) El informe debe ser el resulta-do de una acción de control efectuada; y. ii) El informe debe contar con el debi-do sustento técnico y/o legal.

Como sabemos la NAGU 4.10(2) define dicho Informe de control, como:

“el documento escrito mediante el cual la Comisión de Auditoría expo-ne el resultado final de su trabajo, a través de juicios fundamentados en las evidencias obtenidas durante la fase de ejecución, con la finalidad de brindar suficiente información a los funcionarios de la entidad audi-tada y estamentos pertinentes, so-bre las deficiencias o desviaciones más significativas, e incluir las reco-mendaciones que permitan promo-ver mejoras en la conducción de las

actividades u operaciones del área o áreas examinadas”.

Del mismo modo, las ya mencionadas NAGU también regulan lo referido a la oportunidad del Informe (4.20), caracterís-ticas (4.30) y contenido del Informe (4.40), además del Informe Especial (4.50).

En ese sentido, comprendemos que la calidad de prueba preconstituida alcanza a todos los informes consecuencia de una acción de control, incluyendo a los deno-minados informes especiales que revelan indicios de delitos(3) y responsabilidades civiles(4)(5) y aquellos que solo contienen medidas correctivas de gestión y respon-sabilidades administrativas. Ellos se emiten en ejercicio de la facultad que le acuerda el artículo 15 literal e) de la misma Ley, por la que es atribución del Sistema “exigir a los funcionarios y servidores públicos la plena responsabilidad por sus actos en la función que desempeñan, identificando el tipo de responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o penal y re-comendando la adopción de las acciones preventivas y correctivas necesarias para su implementación”.

Claro esta, para arribar al informe debe haberse seguido regularmente el procedimiento establecido para su gene-ración y contar con un debido sustento técnico y legal. Por tanto, cualquier otro documento proveniente del Sistema Na-cional de Control carente de estas con-diciones no podrá ser considerado como una prueba preconstituida. Por ello, con-sideramos conforme a derecho la posi-ción de la Corte Suprema de la Republica cuando, por ejemplo, descalifica como pruebas preconstituidas las denominadas “Hojas de Recomendación” formuladas de manera unilateral por los órganos del sistema. En efecto, la Corte Suprema(6) ha restado su calidad afirmando que:

“”DECIMO PRIMERO.- Siendo esto así, se arriba a la conclusión que la citada Hoja de Recomendación es un docu-mento elaborado unilateralmente el Auditor del demandante, no advirtién-dose de autos al no obrar declaración en contrario, la instauración de proceso de fiscalización, en el que a la recurren-te se le hubiese dado la oportunidad de efectuar los descargos correspondien-tes con la finalidad de desvirtuar cada una de las imputaciones contenidas en dicho informe, conforme lo exige el ar-tículo 32 de la Ley Nº 27444; por tanto, se colige que el citado medio probato-rio no demuestra, conforme a las exi-gencias de la ley de la materia, los ar-gumentos que sustentan la pretensión de la actora, menos si no se encuentran respaldados con otras pruebas que corroboren las afirmaciones vertidas, constituyendo simples dichos”

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ii. LA PRUebA PReConStitUidA den-tRo de LAS CLASifiCACioneS doC-tRinARiAS ACeRCA de LA PRUebA

La doctrina procesal nos informa que el término prueba preconstituida fue acu-ñado por primera vez por el pensador ingles y padre del utilitarismo Jeremías Bentham(7) al desarrollar su quinta cla-sificación de las pruebas judiciales, dife-renciado entre las pruebas instrumentales escritas causales y las pruebas instrumen-tales escritas preconstituidas.

Para Bentham, las pruebas instrumen-tales causales eran los escritos que no han sido hechos originariamente para esta cau-sa, es decir, con intención directa por parte de su autor que ellas sirvan como prueba jurídica, pero que resultan empleadas en los procesos judiciales. (Ej. Cartas, registros y asientos contables, etc.). Por el contrario, las pruebas escritas preconstituidas serian aquellos escritos hechos con sujeción a ciertas reglas legales, para ser empleados eventualmente y con posterioridad como prueba jurídica, como por ejemplo, un con-trato o una declaración testimonial toma-da previamente al proceso, la información obrante en los archivos de las dependencias estatales, entre otras.

Como se puede apreciar, esta con-ceptualización originaria de la prueba pre-constituida estaba referida a la acción de preconstituir fuentes de prueba con miras a una eventual controversia o quizás para desalentarla. Pero coincidimos con Montero Aroca(8) cuando afirma que esta distinción entre prueba preconstituida y causal “parte de una grave confusión entre fuente y medio de prueba”, ya que “(...) todas las fuentes de prueba existen antes del proceso (el docu-mento o la persona que conoce los hechos) y todos los medios de prueba se proponen y practican en el proceso, aunque si puede ser cierto que la fuente de prueba puede surgir ocasionalmente (la persona que presencia un accidente simplemente porque pasaba por allí) o puede preconstituirse pensando en el proceso futuro (el contrato verbal que se realiza ante testigos)”.

En opinión que compartimos, Devis Echeandia(9) afirma que según la intención o no de producir un medio de prueba, las pruebas pueden ser preconstituidas o causales, es decir, según se haya tenido la intencionalidad de producir un medio de prueba estaremos frente a pruebas pre-constituidas (como el documento en que se hace constar un contrato o la declara-ción extrajudicial y todas las que se adu-cen en el curso de un proceso), y las que sus autores no tienen la intencionalidad al crearlas pero llegan a servir como prueba posteriormente en el proceso y enton-ces son causales (las huellas o rastros, las cosas que sirven de indicios, el arma con que se dio muerte a una persona)”.

En ese sentido, la noción de prueba preconstituida queda referida al destino

pretendido por sus autores al momento de la creación de este tipo de pruebas, en una suerte de preparación probatoria de explotación posterior y no tanto a saber si son producidos antes del proceso o du-rante su curso (pues así evitan confundir-se con las denominadas pruebas procesa-les y las extraprocesales). Por ende, en la prueba preconstituida -por definición- no existe una actividad bilateral, sino que es la parte interesada la que propende a su producción.

Ahora bien, no podemos soslayar que existe una diferencia importante -que re-dundaremos luego en la apreciación de su mérito- entre aquellas pruebas preconsti-tuidas que se preparan por adelantado ante una eventualidad de tener que acreditar un hecho o circunstancia ante terceros o en sede judicial, esto es, con ánimo mera-mente preventivo, y, por otro lado, tene-mos aquellas pruebas preconstituidas en las que su autor o promotor las preparan única y exclusivamente con el fin inmediato de ser utilizadas en un proceso(10). A estas últimas pertenecen los informes de control, las actas de los verificadores tributarios, los atestados policiales y demás provenien-tes de autoridades públicas, en los que el mismo que las formula concibe deliberada-mente que sean empleadas en el proceso posterior que el mismo se encargara de promover. Por ello, estas clases de pruebas preconstituidas suelen ser vistas con mayor desconfianza, por cuanto es la misma parte quien «preconstituye» la evidencia ante la inminencia de un proceso que el mismo va a proponer su inicio y muchas veces, sin el control o intervención suficiente de la otra parte interesada.

Es curioso advertir que ha sido en el derecho procesal penal que la noción de prueba preconstituida ha sufrido los más serios condicionamientos para reconocerse su validez probatoria en el proceso judicial correspondiente. En efecto, de la mano de los principios de verdad material e inme-diatez que caracteriza al proceso penal, la preconstitución de pruebas con carácter previo al proceso ha sido restringida hasta condicionarla a los casos en que se cum-pla con algunas condiciones, tales como su necesaria práctica en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decidor, la observancia de los principios de contra-dicción y publicidad y la necesidad de de-limitarlo a los casos en que esos medios de prueba sean irrepetibles al interior del proceso mismo (como cuando la proban-za de los hechos deben ser asegurados urgentemente debido a su fugacidad)(11). Así se exige a algunas de las más conocidas pruebas preconstituidas del proceso penal: las actas policiales de incautación, inmovi-lización, de intervención, resultados de las pruebas alcoholométricas, etc. Atendiendo a esta doctrina es que el artículo 325° del Código Procesal Penal, aprobado por De-creto Legislativo N° 297 ha señalado que:

“Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa interme-dia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas an-ticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242° y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código”.

Como se puede apreciar, la vertiente penal de las pruebas preconstituidas las asocia con las actuaciones que por su ca-rácter irrepetible pueden formar parte de las pruebas que se presentan en el juicio oral. Pero debemos tener claro que esta vertiente penal de las pruebas preconsti-tuidas no es aplicable a todo el universo de casos, porque como bien ha señalado La Defensoría del Pueblo(12), en el “es evi-dente que este concepto (de prueba pre-constituida en el procesal penal) no resul-ta aplicable a los informes emitidos como consecuencia de una acción de control”.

Desde la perspectiva analizada, de-bemos concluir que la calidad de “prue-ba preconstituida” no corresponde a un criterio clasificatorio en función del me-rito valorativo de la prueba, del grado de vinculación de su contenido para su destinatario, o sobre la forma cómo debe ser valorado por éste. Nada más equivo-cado es señalar, entonces, que el informe de control como prueba preconstituida sea una prueba plena para los procesos judiciales o procedimientos administrati-vos que se deriven del cumplimiento de la recomendación. Esta posición ha sido esclarecida por suficiente y reiterados fa-llos de la Corte Suprema de la Republica, como el siguiente:

“Décimo: que, de acuerdo a lo estable-cido en el inciso f) del artículo dieciséis de la Ley Numero veintiséis mil ciento sesentaidos, Ley del Sistema Nacional de Control, vigente hasta el veintitrés de julio del dos mil dos, los informes y/o dictámenes resultado de una ac-ción de control, emitidos por cualquier órgano del sistema constituyen prueba preconstituida para iniciar las acciones administrativas y/o legales a que hu-biera lugar;

Undécimo: Que, en tal sentido, el in-forme antes referido (en virtud del ca-rácter de prueba preconstituida) cons-tituye un verdadero acto de prueba formalizado con anterioridad al inicio de este proceso y que tiene mérito suficiente para poder demostrar los hechos que constituyeron objeto de su investigación; ello, claro esta, no im-plica otorgar a esta prueba el carácter de prueba absoluta e incontrovertible sino, solo reconocer que salvo la exis-tencia de elementos de prueba que enerven su eficacia su solo mérito bas-ta para que el juez pueda con absoluta

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convicción establecer el derecho que corresponde a las partes en el proceso. En consecuencia, no existiendo prueba en autos que desvirtué su validez, es su mérito acreditar las irregularidades en que incurrió el actor en el desempeño de sus funciones (...)”. (13)

Conforme a esta posición de la Corte Suprema, podemos concluir que calidad de prueba preconstituida del informe de control hace de ella una prueba formali-zada con anterioridad al proceso, esto es, posee un carácter preprocesal pero no es una prueba con valor probatorio pleno o definitivo. A diferencia de la prueba peri-cial constituida dentro del proceso (a pe-dido de las partes o de oficio siguiendo el criterio judicial), en este caso la Ley ya ha decidido de antemano la utilidad de con-tar con esta prueba en materia de respon-sabilidad funcional y sustituye la designa-ción judicial del perito por la designación efectuada por la autoridad administrativa, quien se hace responsable de verificar la capacidad técnica de los peritos y del debido procedimiento en su preparación, sujeto a control judicial posterior.

Ahora bien, sin adelantar aún cuales son las reglas para la apreciación judicial del informe de control y su mérito pro-batorio, debemos advertir que su utilidad como prueba -conforme a su naturaleza de prueba pericial- versará siempre so-bre los hechos que revela y no sobre los criterios de calificación normativa o sub-sunción jurídica que hagan los auditores respecto a determinadas infracciones. En efecto, su mérito está en poder demostrar cuales fueron los hechos que constituye-ron objeto de su investigación y no en su calificación jurídica, que es objeto de competencia de las autoridades a cargo del proceso y ulterior sanción. Por ello, el informe de control como pericia técnica siempre se limita a revelar hechos debida-mente comprobados por el auditor, por lo que su valor radica en esos aspectos fác-ticos que revela y en la correspondiente opinión técnica sobre ellos, mas no en la calificación jurídica que de ellos realiza (esto es si califica como determinado deli-to o como una específica falta administra-tiva) porque la competencia calificadora corresponde a los jueces y a las autorida-des de la administración activa, en caso de delitos y faltas respectivamente.

iii. eL CARÁCteR de PRUebA PReConS-titUidA eS indePendiente de LA obLigACión de iMPLeMentAR LAS ReCoMendACioneS ContenidAS en eL infoRMe SobRe deSLinde de ReSPonSAbiLidAdeS

Establecido que el carácter de prueba preconstituida conferido por la ley a los informes de control se refiere al objetivo

con el cual se elaboran por el auditor y a no a su merito probatorio, nos queda por entender si las recomendaciones de deslinde de responsabilidades adminis-trativas, civiles o penales(14) tienen carác-ter obligatorio o no para las autoridades receptoras de los mismos.

En nuestra opinión, conforme a lo que es el consenso internacional en materia de fiscalización superior(15), el carácter obliga-torio de los recomendaciones de deslinde de responsabilidades funcionales -como cualquier otra recomendación- queda cla-ramente establecido a partir de entender los alcances de la capacidad de influencia vinculante que posee la administración de control (afincada en el Sistema Nacional de Control) sobre la administración activa, de gestión o auditada. Por un lado, tenemos el deber legal que tienen los titulares de las entidades de implementar todas las recomendaciones planteadas por el Sis-tema Nacional de Control(16), y del otro las facultades del Sistema Nacional de Control para proponer recomendaciones vinculantes, supervisar su cumplimiento y sancionar en caso de desatención.(17) Des-de esa perspectiva, el informe de control para la entidad receptora, posee naturale-za vinculante, por lo que sus conclusiones y recomendaciones son de seguimiento obligatorio por parte de la administración activa conformando la motivación funda-mental de aquellos actos que se dictan en su aplicación.

Nótese que para ello resulta indife-rente la calificación de los informes como prueba preconstituida, porque dicho ca-rácter vinculante del informe deriva solo de la especial relación de control existen-te entre el Sistema Nacional y la adminis-tración pública activa.

Habiendo establecido que -en base a un informe de control cabalmente rea-lizado- existe la obligación funcional del destinatario de abrir el procedimiento dis-ciplinario aplicable según la recomenda-ción, presentar la demanda o la denuncia correspondiente. Nos queda por apreciar las particularidades de la valoración de este medio probatorio.

iv. ¿eL infoRMe de ContRoL eS Re-qUiSito de PRoCedibiLidAd PARA deSLindAR ReSPonSAbiLidAdeS fUnCionALeS? ¿eL infoRMe de ContRoL CiRCUnSCRibe eL AL-CAnCe deL deSLinde JUdiCiAL?

Un primer aspecto incierto es determi-nar si es necesario que para cualquier pro-cesamiento por responsabilidad funcional, el pronunciamiento del control guberna-mental a través del informe de control, constituye una condición legal necesaria que debe cumplirse, sin la cual no proce-dería adelantar las investigaciones admi-nistrativas. Ciertamente ninguna norma califica al informe de control como un re-

quisito de procedibilidad en tales términos respecto al deslinde de responsabilidades civil, penal o administrativo. No obstante, en algunos casos de apreciación compleja puede resultar altamente conveniente para la autoridad instructora solicitar y contar con esta opinión técnica independiente respecto de los hechos investigados.

En esa línea, respecto al deslinde de responsabilidades penales, el Ministerio Publico(18) tiene establecido dos supuestos distintos: i) Si al tiempo de realizar una in-vestigación fiscal hubiere concluido o estu-viere aún en curso una acción de control, deberán solicitar sus resultados; y, ii) Si no se hubiese realizado alguna acción de con-trol sobre estos hechos, podrá ser solicitado pero por medio del despacho del Fiscal de la Nación y no por cada fiscal. La Circular en mención establece lo siguiente:

“2.- Los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos en los casos de denuncias sobre supuesto mal uso de los re-cursos del Estado, deben solicitar el Informe resultante de la acción de control iniciada o que se encuentre en curso en la Contraloría General de la República o Sistema Nacional de Control, a efecto de ser incluido en la investigación de su competencia”.

3.- En los casos en que los Fiscales Pro-vinciales Penales o Mixtos realicen una investigación y la Contraloría General de la Republica no haya iniciado una acción de control, canalizarán a través del Despacho del Fiscal de la Nación su solicitud ante el Contralor General de la Republica a fin de que disponga el apoyo técnico en relación con el asun-to materia de investigación”.

No obstante, en los casos en los cuales exista un informe de control no existe sub-ordinación de las autoridades judiciales a su contenido debido a que la competencia investigatoria corresponde al Ministerio Pu-blico y al Juez. Por ello que, por ejemplo, si un informe de auditoría descarta la existen-cia de responsabilidades funcionales o las halla en determinado sentido, no enervan la capacidad del Ministerio Público y del Juez para poder llegar a conclusiones distintas y hasta contrarias con el debido fundamento. Por ello, estamos de acuerdo con la tesis que sustenta la Corte Suprema cuando indi-ca que el informe de control no circunscribe el ejercicio de la jurisdicción penal ni vincu-lan al Ministerio Público ni al Poder Judicial:

“El Informe de Auditoría, por su propia naturaleza, y la denuncia del Procura-dor no circunscriben el ejercicio de la jurisdicción penal -no constituyen pro-piamente requisitos de procedibilidad (...) El Informe de Auditoría posee un carácter jurídico penal no vinculante al Ministerio Público y al órgano ju-

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risdiccional (...) estando al principio de exhaustividad, la sentencia debe moti-var como corresponde todos los car-gos penales a los que hace referencia el informe de auditoría, y, valorar en toda su dimensión -en relación con las exigencias típicas de los ilícitos acusa-dos- el mérito del Informe de Audito-ría, de la pericia contable oficial y de las pericias de parte en relación a la totalidad de cargos materia de acusa-ción fiscal”(19).

(…)

notAS:----------------

(1) “En nuestro ordenamiento interno y concre-tamente en el proceso penal, no existe el sistema de la prueba tasada o prueba plena, pues conforme a lo dispuesto por el Art. 283º del C de PP, existe la libertad de apreciación por el Juez de todas las pruebas, la que de-berá efectuarse bajo el criterio de conciencia (Exp. N 0010-2002-PI/TC, fund 156-B)

(2) Resolución de Contraloría N° 162-95-GC, publicada el 26 de septiembre de 1995, se aprobaron las Normas de Auditoría Guber-namental (en adelante, “NAGU”)

(3) Responsabilidad Penal.- Es aquélla en la que incurren los servidores o funcionarios públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito

(4) Responsabilidad Civil.- Es aquélla en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su acción u omisión, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico sea ocasionado incumpliendo el funcionario o servidor público sus funciones, por dolo o culpa, sea ésta inexcusable o leve. La obli-gación del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carácter contractual y solidaria, y la acción correspondiente prescribe a los diez (10) años de ocurridos los hechos que generan el daño económico.

(5) Para la determinación de la existencia de responsabilidad patrimonial o pecuniaria en un servidor debe concurrir los siguien-tes elementos: i) La existencia de un daño económico o perjuicio indemnizable a su entidad o al Estado; ii) Una acción u omisión por parte de algún funcionario o servidor publico imputable a titulo de dolo, culpa leve o culpa inexcusable, que constituya un incumplimiento a una nor-mativa expresa y concreta que le prohibe, le impide o establece como incompatible dicha actitud. (incumplimiento a un deber funcional explícito); iii) Una relación causal entre la acción u omisión funcional y el efecto dañoso producido en la entidad o en el Estado, o como la propia norma establece, una vinculación de causa ade-cuada al efecto entre la conducta activa u omisiva que importe un incumplimiento de las funciones y obligaciones por parte del funcionario o servidor publico y el efecto dañoso irrigado o la configuración del hecho previsto como sancionable; y, iv) Imposibilidad de recupero del perjui-

cio indemnizable en sede administrativa, como por ejemplo, si la entidad pudiera resarcir un pago indebido a un proveedor, compensándolo en la liquidación, o frente a una no aplicación de una penalidad por mora, realizar su ejecución al proveedor directamente en sede administrativa.

(6) Casación No. 3026-2007-La Libertad. (7) BENTHAM, Jeremías; “Tratado de las pruebas

judiciales, sacado de los manuscritos de Jere-mías Bentham”, Madrid, 1835, p. 31-32. Este libro dedica su Libro IV a analizar diversos aspectos de esta clase de prueba como su utilidad, los objetos sobre los cuales puede recaer, etc.

(8) Montero Aroca, Juan y otros, Derecho Jurisdiccional II, Proceso Civil, Bosch, 1991, Barcelona. P. 208.

(9) DEVIS ECHEANDIA, Hernando; Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo I, 513.

(10) Paula Eugenia Porzio La actividad pro-batoria preliminar. ¿Sería necesaria su regulación? http://www.eldial.com.ar/suplementos/procesal/i_doctrinaNP.asp

(11) Esta posición no es compartida unáni-memente por la doctrina porque implica una asociación incorrecta entre la prueba preconstituida y la prueba anticipada. Como bien afirman Montero Aroca y otros, referidos a las sentencias del Tribu-nal Constitucional que sustentan aquella posición:

“el TC parece equipararla (la prueba antici-pada) a la prueba preconstituida (p. ej. STC 182/1989 217/1989) lo que no es acertado. El concepto de prueba preconstituida (constatación documental de un hecho re-presentativo a efectos probatorios) es mas amplio que el de prueba anticipada y, tal vez, esencialmente distinto (una declara-ción testifical anticipada no ha de ser con-siderada, en el momento del juicio, como una prueba documental. La formación de la prueba preconstituida no requiere - a diferencia de la anticipada- intervención de un órgano jurisdiccional, ni constatación formal de irreproductibilidad de la prueba, ni que se respete la contradicción, por todo lo cual su calidad de prueba tampoco se determina del mismo modo que respecto de la prueba anticipada”. MONTERO ARO-CA, Juan; Derecho Jurisdiccional, III Proceso Penal, Bosh, 1994., 329

(12) Informe Defensorial N° 96, denominado “Balance a dos años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la información pública”,

(13) Cas. No. 935-2005 ICA 24.Ab.2007. La mismo posición -pero el ámbito penal- podemos advertir en la Ejecutoria Suprema del pri-mero de febrero de 2005 (Expediente Nº 2554-2004 AREQUIPA), en el que afirmo análogamente que: “Si bien es cierto que el examen de Contraloría General de la República, constituye un medio probatorio, esto no puede considerarse prueba plena y definitiva, puesto que el Juez en su condición de Director del proceso puede incorporar otros medios probatorios a fin de corroborar si fuere el caso, para llegar a una certeza legal para definir la situación jurídica del imputado (seguido contra Mercedes Rodrí-guez Bustinza y otros por delito de Abuso de Autoridad y otros en agravio del Estado y la Municipalidad Distrital de Miraflores).

(14) Por recomendaciones de deslinde de respon-sabilidades funcionales, entendemos a las recomendaciones que realiza el auditor con respecto a algún funcionario o servidor para que se proceda a deslindar su responsabili-dad administrativa-funcional por algún acto u omisión indebida o para efectuar la denun-cia penal por los indicios de delito revelados o la demanda civil por el perjuicio económico irrogado al patrimonio institucional. Por su propia naturaleza no corresponde al control gubernamental -sino a la administración activa- sancionar directamente ni proponer la sanción administrativa que crea aplicable, sino solo sindicar los indicios de responsabi-lidad y recomendar su procesamiento.

(15) Para una visión comparada de este tema, véase ROQUE CITADINI, Antonio; El Con-trol Externo de la Administración Publica, p. 53 y ss. Edición de la Contraloría General de la Republica de Venezuela, Caracas, 1999.

(16) Ley 28716: Ley de Control Interno de las Entidades del

Estado "Artículo 6º.- Obligaciones del Titular y

funcionarios Son obligaciones del Titular y funcionarios

de la entidad, relativas a la implantación y funcionamiento del control interno:

e) Disponer inmediatamente las acciones correctivas pertinentes, ante cualquier evi-dencia de desviaciones o irregularidades.

f) Implementar oportunamente las reco-mendaciones y disposiciones emitidas por la propia entidad (informe de autoevalua-ción), los órganos del Sistema Nacional de Control y otros entes de fiscalización que correspondan. "

(17) Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República

"Artículo 22º.- Atribuciones Son atribuciones de la Contraloría General,

las siguientes: Supervisar y garantizar el cumplimiento

de las recomendaciones que se deriven de los informes de control emanados de cualquiera de los órganos del Sistema."

"Artículo 32º.- Facultades del Contralor General

En el desempeño de su gestión, el Contra-lor General de la República se encuentra facultado para:

d) Ejercer e impulsar directamente, o en caso de incumplimiento, a través de la autoridad llamada por ley, las acciones pertinentes para asegurar la implementa-ción de las recomendaciones y acciones legales derivadas del proceso de control a cargo del Sistema".

"Artículo 42º.- Infracciones Constituyen infracciones sujetas a la potestad

sancionadora de la Contraloría General: d) La omisión en la implantación de las

medidas correctivas recomendadas en los informes realizados por los Órganos del Sistema".

(18) Circular Nro. 001- -2004-MP-FN aprobada por Resolución Fiscalía de la Nación No. 021-2004-MP-FN, de 08 ENE. 2004.

(19) Ejecutoria Suprema de 25MAY05 recaída en Exp. RN Nº 1004-2005-Huancavelica EP 3JUN05.

(…)