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Comisión de lasNaciones Unidaspara elDerecho MercantilInternacional

ANUARIOVolumen XXX: 1999

NACIONES UNIDASNueva York, 2001

NOTA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas ycifras. La mención de una de tales signaturas indica que se hace referencia a un documento de lasNaciones Unidas.

La numeración de las notas de pie de página se ajusta a la empleada en los documentos origina-les en los que se basa el presente Anuario. Las notas de pie de página añadidas posteriormente se in-dican mediante letras minúsculas.

A/CN.9/SER.A/1999

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDASNúmero de venta: S.00.V.9

ISBN: 92-1-333296-3

ISSN 0251-4273

iii

ÍNDICE

Página

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . v

Primera parte. Informe de la Comisión sobre su período de sesiones anual;observaciones y decisiones relativas al informe

TRIGÉSIMO SEGUNDO PERÍODO DE SESIONES (1999)

A. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional sobre la labor realizada en su 32.º período de sesiones (Viena, 17 demayo a 4 de junio de 1999) (A/54/17) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

B. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD):pasajes del informe de la Junta de Comercio y Desarrollo (46.º período de sesiones)(TD/B/46/15) (vol. I) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

C. Asamblea General: informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional sobre la labor realizada en su 32.º período de sesiones:informe de la Sexta Comisión (A/54/611) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

D. Resolución 54/103 de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1999 . . . . . . . . . . . . 50

Segunda parte. Estudios e informes sobre temas concretos

I. FINANCIACIÓN POR CESIÓN DE CRÉDITOS

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acercade la labor de su 29.º período de sesiones (Viena, 5 a 16 de octubre de 1998)(A/CN.9/455) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 29.º período de sesiones: artículos revisados del proyecto deConvención sobre la cesión de créditos con fines de financiación: observaciones ysugerencias: nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.98) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

C . Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 29.º período de sesiones: financiación por cesión de créditos:informe del grupo de expertos preparado por la Mesa Permanente de la Conferenciade La Haya de Derecho Internacional Privado: nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.99) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98

D. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 29.º período de sesiones: propuesta de los Estados Unidosde América: nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.100) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104

E. Informe del Grupo de Trabajo sobre Prácticas Contractuales Internacionales acercade la labor de su 30.º período de sesiones (Nueva York, 1.º a 12 de marzo de 1999)(A/CN.9/456) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

F. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Prácticas ContractualesInternacionales en su 30.º período de sesiones: artículos revisados del proyecto deConvención sobre la cesión de créditos con fines de financiación: observaciones ysugerencias: nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.II/WP.102) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

II. COMERCIO ELECTRÓNICO

A. Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico acerca de la laborde su 33.º período de sesiones (Nueva York, 29 de junio a 10 de julio de 1998)(A/CN.9/454) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

B. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 33.º período de sesiones: proyecto de régimen uniforme para las firmaselectrónicas: nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.76) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

iv

Página

C. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 33.º período de sesiones: propuesta de los Estados Unidos de América:nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.77) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

D. Informe del Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico acerca de la laborde su 34.º período de sesiones (Viena, 8 a 19 de febrero de 1999) (A/CN.9/457) . . . . . 204

E. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 34.º período de sesiones: proyecto de Régimen Uniforme para las firmaselectrónicas: nota de la Secretaría (A/CN.9/WG.IV/WP.79) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221

F. Documento de trabajo presentado al Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónicoen su 34.º período de sesiones: firmas electrónicas: nota de la Secretaría(A/CN.9/WG.IV/WP.80) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234

III. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA

Proyectos de capítulo de una guía legislativa sobre proyectos de infraestructuracon financiación privada: informe del Secretario General (A/CN.9/458 y Add.1 a 9) . . 239

IV. COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN

A. Prácticas internacionales en materia de cartas de crédito contingente (ISP98):informe del Secretario General (A/CN.9/459) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

B. Reglas Uniformes para los documentos de caución de un contrato o Contract Bonds(RUCB):informe del Secretario General (A/CN.9/459/Add.1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381

V. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional: nota de laSecretaría (A/CN.9/460) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

VI. LEY DE INSOLVENCIA

Posible labor futura en materia de derecho de insolvencia: propuesta deAustralia (A/CN.9/462/Add.1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 409

VII. JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SOBRE TEXTOS DE LA CNUDMI(CLOUT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413

VIII. SITUACIÓN DE LOS TEXTOS DE LA CNUDMI

Situación de las convenciones: nota de la Secretaría (A/CN.9/462) . . . . . . . . . . . . . . . 415

IX. FORMACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA

Nota de la Secretaría (A/CN.9/461) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417

Tercera parte. Anexos

I. BIBLIOGRAFÍA DE OBRAS RECIENTEMENTE PUBLICADAS RELATIVAS AA LABOR DE LA CNUDMI

Nota de la Secretaría (A/CN.9/481) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

II. LISTA DE DOCUMENTOS DE LA CNUDMI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

III. LISTA DE DOCUMENTOS DE LA CNUDMI REPRODUCIDOS EN VOLÚMENESANTERIORES DEL ANUARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 439

v

INTRODUCCIÓN

El presente es el 30.º volumen de la serie de Anuarios de la Comisión de las NacionesUnidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)1.

Este volumen consta de tres partes. La primera parte contiene el informe de la Comi-sión sobre la labor realizada en su 32.º período de sesiones, celebrado en Viena del 17 demayo al 4 de junio de 1999, y las decisiones adoptadas sobre el mismo por la Conferenciade las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) y la Asamblea General.

La segunda parte reproduce la mayoría de los documentos examinados por la Comi-sión en su 32.º período de sesiones. Entre estos documentos figuran los informes de losGrupos de Trabajo de la Comisión, así como los estudios, informes y notas que les fueronpresentados por el Secretario General y la Secretaría. En esta segunda parte figuran asimis-mo algunos de los documentos de trabajo que se prepararon para los Grupos de Trabajo.

La tercera parte contiene una bibliografía de escritos recientes relativos a la labor de laComisión, una lista de los documentos presentados al 32.º período de sesiones de la Comi-sión y la lista de los documentos relativos a la labor de la Comisión que hayan sido reprodu-cidos en los volúmenes anteriores del Anuario.

Secretaría de la CNUDMICentro Internacional de Viena

P.O. Box 500, A-1400 Viena (Austria)Teléfono: 43-1-26060-4060 Télex: 135612 Telefax: 43-1-26060-5813

Correo electrónico: [email protected]:http://www.un.or.at/uncitral

1Los volúmenes del Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-nal (denominado en adelante Anuario [año]) que se han publicado hasta la fecha son los siguientes:

Volumen

IIIIIIIII SuplementoIVVVIVIIVIIIIXXXIXIIXIIIXIVXVXVIXVIIXVIIIXIXXXXXIXXIIXXIIIXXIVXXVXXVIXXVIIXXVIIIXXIX

Años

1968-197019711972197219731974197519761977197819791980198119821983198419851986198719881989199019911992199319941995199619971998

Publicación de las Naciones UnidasNo. de venta

S.71.V.1S.72.V.4S.73.V.6S.73.V.9S.74.V.3S.75.V.2S.76.V.5S.77.V.1S.78.V.7S.80.V.8S.81.V.2S.81.V.8S.82.V.6S.84.V.5S.85.V.3S.86.V.2S.87.V.4S.88.V.4S.89.V.4S.89.V.8S.90.V.9S.91.V.6S.93.V.2S.94.V.7S.94.V.16S.95.V.20S.96.V.8S.98.V.7S.99.V.6S.99.V.12

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Primera parte

INFORME DE LA COMISIÓNSOBRE SU PERÍODO DE SESIONES ANUAL;

OBSERVACIONES Y DECISIONESRELATIVAS AL INFORME

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3

TRIGÉSIMO SEGUNDO PERÍODO DE SESIONES (1999)

A. Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacionalsobre la labor realizada en su 32.º período de sesiones (Viena, 17 de mayo a 4 de junio de 1999)

(A/54/17) [Original: inglés]

ÍNDICE

Párrafos

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1-2

I. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-11

A. Apertura del período de sesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

B. Composición y asistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-8

C. Elección de la Mesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

D. Programa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

E. Aprobación del informe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

II. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA CON FINANCIACIÓN PRIVADA 12-307

A. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12-16

B. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17-21

C. Examen de los proyectos de capítulo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22-307

III. COMERCIO ELECTRÓNICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308-318

A. Proyecto de régimen uniforme para las firmas electrónicas . . . . . . . . . . . . 308-314

B. Labor futura en la esfera de las firmas electrónicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315-318

IV. LA CESIÓN DE CRÉDITOS CON FINES DE FINANCIACIÓN . . . . . . . . . . 319-330

V. SEGUIMIENTO DE LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DENUEVA YORK DE 1958 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331-332

VI. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: POSIBLE LABORFUTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333-380

A. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333-336

B. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337-339

C. Examen de temas concretos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340-379

D. Conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 380

VII. POSIBLE LABOR FUTURA EN MATERIA DE DERECHO DEINSOLVENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 381-385

VIII. JURISPRUDENCIA SOBRE TEXTOS DE LA CNUDMI . . . . . . . . . . . . . . . . 386-389

IX. FORMACIÓN Y ASISTENCIA TÉCNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390-397

X. SITUACIÓN Y PROMOCIÓN DE LOS TEXTOS DE LA CNUDMI . . . . . . . 398-401

XI. RESOLUCIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL RELATIVAS A LALABOR DE LA COMISIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402-409

XII. COORDINACIÓN Y COOPERACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410-421

A. Derecho del transporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410-418

B. Comité Consultivo Jurídico Asiático Africano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

C. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado . . . . . . . . 420-421

XIII. OTROS ASUNTOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422-434

A. Solicitud de respaldo a las Prácticas internacionales en materia de cartasde crédito contingente (ISP 98) y las Reglas uniformes para losdocumentos de caución de un contrato o Contract Bonds (RUCB) . . . . . . 422-425

4 Anuario de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional — Vol. XXX: 1999

Párrafos

B. Asociación del Derecho Mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426-427

C. Concurso de Arbitraje Comercial Internacional Simulado Willem C. Vis . 428-429

D. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430

E. Anuario de la CNUDMI y demás publicaciones de la CNUDMI . . . . . . . 431-432

F. Fecha y lugar del 33.º período de sesiones de la Comisión . . . . . . . . . . . . 433

G. Períodos de sesiones de los grupos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

INTRODUCCIÓN

1. El presente informe de la Comisión de las NacionesUnidas para el Derecho Mercantil Internacional se refiere al32.º período de sesiones de la Comisión, celebrado en Vienadel 17 de mayo al 4 de junio de 1999.

2. De conformidad con lo dispuesto en la resolución 2205(XXI) de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1966,este informe se presenta a la Asamblea y también a la Confe-rencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollopara que formule observaciones.

I. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES

A. Apertura del período de sesiones

3. La Comisión de las Naciones Unidas para el DerechoMercantil Internacional (CNUDMI) inició su 32.º período desesiones el 17 de mayo de 1999. El Secretario de la Comi-sión declaró abierto el período de sesiones en nombre delSecretario General Adjunto de Asuntos Jurídicos, el AsesorJurídico.

B. Composición y asistencia

4. La Asamblea General, en su resolución 2205 (XXI), es-tableció la Comisión con una composición de 29 Estados,elegidos por la Asamblea. En su resolución 3108 (XXVIII),de 12 de diciembre de 1973, la Asamblea General aumentóel número de los miembros de la Comisión, que pasó de 29 a36 Estados. Actualmente, la Comisión está integrada por losmiembros elegidos el 28 de noviembre de 1994 y el 24 denoviembre de 1997; se trata de los siguientes Estados, cuyosmandatos expiran el día anterior al comienzo del período desesiones anual de la Comisión correspondiente al año indica-do entre paréntesis1:

Alemania (2001), Argelia (2001), Argentina (2004, quealterna anualmente con el Uruguay a partir de 1998), Aus-

tralia (2001), Austria (2004), Botswana (2001), Brasil(2001), Bulgaria (2001), Burkina Faso (2004), Camerún(2001), China (2001), Colombia (2004), Egipto (2001),España (2004), Estados Unidos de América (2004), Fede-ración de Rusia (2001), Fiji (2004), Finlandia (2001),Francia (2001), Honduras (2004), Hungría (2004), India(2004), Irán (República Islámica del) (2004), Italia(2004), Japón (2001), Kenya (2004), Lituania (2004),México (2001), Nigeria (2001), Paraguay (2004), ReinoUnido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (2001), Ruma-nia (2004), Singapur (2001), Sudán (2004), Tailandia(2004), Uganda (2004) y Uruguay (2004, que alternaanualmente con la Argentina a partir de 1999).

5. Con excepción de Argelia, Fiji, Kenya y Uganda, todoslos miembros de la Comisión estuvieron representados en elperíodo de sesiones.

6. Asistieron al período de sesiones observadores de los si-guientes Estados: Arabia Saudita, Armenia, Azerbaiyán,Belarús, Bélgica, Bolivia, Canadá, Chipre, Costa Rica,Croacia, Cuba, Eslovaquia, Gabón, Georgia, Grecia, Guinea,Indonesia, Kuwait, Líbano, Malasia, Marruecos, Namibia,Polonia, República de Corea, República Checa, Santa Sede,Sudáfrica, Suecia, Suiza, Túnez, Turquía, Ucrania, Venezue-la y Yemen.

7. También asistieron al período de sesiones observadoresde las siguientes organizaciones internacionales:

a) Sistema de las Naciones Unidas: Comisión Econó-mica para Europa de las Naciones Unidas; Organización delas Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial; FondoMonetario Internacional;

b) Organizaciones intergubernamentales: Comité Con-sultivo Jurídico Asiático-Africano; Unión Asiática de Com-pensación; Instituto Internacional para la Unificación delDerecho Privado; Tribunal Permanente de Arbitraje;

c) Organizaciones no gubernamentales internacionalesinvitadas por la Comisión: Asociación Panamericana de Fian-zas; Asociación Mundial de Antiguos Pasantes y Becarios delas Naciones Unidas; Cámara de Comercio Internacional;Comité Marítimo Internacional; Consejo Internacional parael Arbitraje Comercial; Federación Internacional de Profe-sionales en Materia de Insolvencia; Federación Internacionalde Instituciones de Arbitraje Comercial; Fundación para laDemocracia en África; Sociedad de Telecomunicaciones Fi-nancieras Interbancarias Mundiales.

8. La Comisión agradeció a las organizaciones no guber-namentales internacionales con experiencia en los temasprincipales del programa de período de sesiones en cursoque hubieran aceptado la invitación a participar en el período

1De conformidad con lo dispuesto en la resolución 2205 (XXI) de laAsamblea General, los miembros de la Comisión son elegidos para unmandato de seis años. De los miembros actuales, 17 fueron elegidos por laAsamblea en su cuadragésimo noveno período de sesiones el 28 de no-viembre de 1994 (decisión 49/315) y 19 fueron elegidos en su quincuagé-simo segundo período de sesiones el 24 de noviembre de 1997 (decisión52/314). De conformidad con la resolución 31/99, de 15 de diciembre de1976, el mandato de los miembros elegidos por la Asamblea en su cuadra-gésimo noveno período de sesiones expirará el día anterior al comienzo del34.º período de sesiones de la Comisión, en 2001, y el mandato de losmiembros elegidos en su quincuagésimo segundo período de sesiones ex-pirará el día anterior al comienzo del 37.º período de sesiones de la Comi-sión, en 2004.

Primera parte. Informe de la Comisión sobre su período de sesiones anual 5

de sesiones. La Comisión, consciente de la importancia fun-damental que tenía para la calidad de los textos que prepara-ba que las organizaciones no gubernamentales pertinentesparticiparan en esos períodos de sesiones y en los de sus gru-pos de trabajo, solicitó a la Secretaría que siguiera invitandoa esas organizaciones en función de su ámbito de especiali-zación.

C. Elección de la Mesa2

9. La Comisión eligió a los siguientes miembros de laMesa:

Presidente: Sr. Reinhard G. Renger (Alemania)

Vicepresidentes: Sr. Antonio Paulo Cachapuz deMedeiros (Brasil)

Sr. Dumitru Mazilu (Rumania)

Sr. Abubakr Salih Mohamed Nur(Sudán)

Relatora: Sra. Shahnaz Nikanjam (RepúblicaIslámica del Irán)

D. Programa

10. El programa del período de sesiones, aprobado por laComisión en su 651a. sesión, celebrada el 17 de mayo de1999, era el siguiente:

1. Apertura del período de sesiones.

2. Elección de la Mesa.

3. Aprobación del programa.

4. Proyectos de infraestructura de financiación pri-vada.

5. Comercio electrónico.

6. Financiación por cesión de créditos.

7. Seguimiento de la puesta en práctica de la Conven-ción de Nueva York de 1958.

8. Arbitraje comercial internacional: posible labor fu-tura.

9. Jurisprudencia sobre textos de la CNUDMI(CLOUT).

10. Capacitación y asistencia técnica.

11. Estado actual de los textos jurídicos de la CNUDMIy labor efectuada para su promoción.

12. Resoluciones de la Asamblea General sobre la laboren la Comisión.

13. Coordinación y cooperación.

14. Otros asuntos.

15. Lugar y fecha de futuras reuniones.

16. Aprobación del informe de la Comisión.

E. Aprobación del informe

11. En su 675a. sesión, celebrada el 4 de junio de 1999, laComisión aprobó por consenso el presente informe.

II. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURACON FINANCIACIÓN PRIVADA

A. Antecedentes

12. En su 29.º período de sesiones, celebrado en 1996, trashaber examinado una nota de la Secretaría sobre proyectosde construcción, explotación y traspaso y otros tipos de pro-yectos conexos (A/CN.9/424), la Comisión decidió prepararuna guía legislativa que ayudara a los Estados a preparar omodernizar un marco legal apropiado para estos proyectos3.La Comisión pidió a la Secretaría que estudiara las cuestio-nes que sería conveniente tratar en la guía legislativa y quepreparara borradores para presentarlos a la Comisión.

13. En su 30.º período de sesiones, celebrado en 1997, laComisión tuvo ante sí un índice anotado en el que se presen-taban los temas propuestos para su inclusión en la guía legis-lativa (A/CN.9/438). La Comisión examinó asimismo losproyectos iniciales de los capítulos I, “Alcance, finalidad yterminología de la guía” (A/CN.9/438/Add.1); capítulo II,“Partes y etapas de proyectos de infraestructura con finan-ciación privada” (A/CN.9/438/Add.2), y capítulo V, “Medi-das preparatorias” (A/CN.9/438/Add.3). Tras un intercam-bio de opiniones sobre la naturaleza de las cuestiones quedebían tratarse en el proyecto de guía legislativa, y sobre po-sibles métodos para abordarlas, la Comisión aprobó en tér-minos generales la línea de trabajo propuesta por la Secreta-ría, en esos documentos4. La Comisión pidió a la Secretaríaque, de ser necesario, solicitara la asistencia de peritos exter-nos para la preparación de los futuros capítulos e invitó a losgobiernos a proponer peritos que pudieran asesorar a la Se-cretaría en esa tarea.

14. En su 31.º período de sesiones, celebrado en 1998, laComisión dispuso de la versión revisada de los capítulos an-teriores, así como del proyecto inicial de los capítulos adi-cionales que la Secretaría había preparado con la asistenciade peritos externos y en consulta con otras organizacionesinternacionales. Entre los documentos presentados figurabaun índice revisado (A/CN.9/444) y un proyecto de introduc-

2La elección del Presidente tuvo lugar en la 651a. sesión, celebrada el17 de mayo de 1999; la elección de los Vicepresidentes tuvo lugar en lassesiones 652a. y 662a., celebradas los días 17 y 25 de mayo de 1999, res-pectivamente, y la elección de la Relatora tuvo lugar en la 654a. sesión,celebrada el 18 de mayo de 1999. De conformidad con una decisión adop-tada por la Comisión en su primer período de sesiones, la Comisión tienetres Vicepresidentes, de modo que, juntamente con el Presidente y el Rela-tor, cada uno de los cinco grupos de Estados enumerados en el párrafo 1 dela sección II de la resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General estarárepresentado en la Mesa de la Comisión (véase el informe de la Comisiónde las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre lalabor realizada en su primer período de sesiones, Documentos Oficiales dela Asamblea General, vigésimo tercer período de sesiones, SuplementoNo. 16 (A/72/16), párr. 14 (Anuario de la Comisión de las Naciones Uni-das para el Derecho Mercantil Internacional, vol. I: 1968-1970 (publica-ción de las Naciones Unidas, No. de venta: S.71.V.1), segunda parte, cap. I,sec. A)).

3Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo primerperíodo de sesiones, Suplemento No.17 (A/51/17), párrs. 225 a 230.

4Ibíd., quincuagésimo segundo período de sesiones, Suplemento No. 17(A/52/17), párrs. 231 a 247.


ción a la guía legislativa (A/CN.9/444/Add.1), en la que sefusionaba, con ciertas enmiendas, el contenido de los docu-mentos A/CN.9/438/Add.1 y 2. Dispuso además de los pro-yectos iniciales del capítulo I, “Consideraciones legislativasde carácter general” (A/CN.9/444/Add.2); el capítulo II, “Es-tructura y reglamentación del sector” (A/CN.9/444/Add.3);el capítulo III, “Selección del concesionario” (A/CN.9/444/Add.4), y el capítulo IV, “Conclusión y condiciones genera-les del acuerdo del proyecto” (A/CN.9/444/Add.5). La Co-misión examinó diversas sugerencias relativas a los proyec-tos de capítulo, así como propuestas de que se modificara laestructura de la guía legislativa y se redujera el número decapítulos5. La Comisión pidió a la Secretaría que prosiguie-ra, con el asesoramiento de peritos externos, su labor de pre-paración de los futuros capítulos para presentarlos a la Co-misión en su 32.º período de sesiones.

15. En el actual período de sesiones, la Comisión dispusodel proyecto completo de guía legislativa, que constaba delos siguientes documentos: “Introducción e información deantecedentes sobre proyectos de infraestructura con finan-ciación privada”, y capítulos I, “Consideraciones generalessobre la legislación”; II, “Riesgos del proyecto y respaldopúblico”; III, “Selección del concesionario”; IV, “El acuerdode proyecto”; V, “Desarrollo y explotación de infraestructu-ra”; VI, “Cumplimiento del plazo del proyecto, prórroga yrescisión”; VII, “Ley aplicable”, y VIII, “Solución de contro-versias” (A/CN.9/458/Add.1 a 9, respectivamente). Se infor-mó a la Comisión de que la Secretaría había modificado laestructura general de la guía legislativa y había fusionado al-gunos de sus capítulos.

16. Se lamentó que no todos los documentos relativos a laguía legislativa estuvieran disponibles en todos los idiomasoficiales con anterioridad al inicio del período de sesiones dela Comisión.

B. Observaciones generales

17. La Comisión expresó su satisfacción por el progresode la labor preparatoria de la guía jurídica. Se consideró queel proyecto de guía era de particular interés para aquellospaíses que trataban de atraer inversiones extranjeras parafinanciar ese tipo de proyectos. La Comisión observó, noobstante, la importancia de mantener un equilibrio adecuadoentre el objetivo de atraer inversiones privadas hacia los pro-yectos de infraestructura y la necesidad de amparar el interéspúblico del país anfitrión y de los usuarios del servicio o dela instalación de infraestructura.

18. La Comisión tomó nota y aprobó en general la estruc-tura del proyecto de guía legislativa, presentada en el docu-mento A/CN.9/458. Se observó que era ésta la primera oca-sión en que se disponía del texto completo del proyecto deguía. Si bien se estuvo en general de acuerdo en que losproyectos de capítulo abordaban las principales cuestionesrelativas a los proyectos de infraestructura con financiaciónprivada, se expresó el parecer de que el documento era de-masiado largo y que debían hacerse ciertos ajustes para ha-cer la guía más accesible a sus lectores.

19. La Comisión tomó asimismo nota de que se había revi-sado el estilo y la presentación de las recomendaciones legis-

lativas con miras a que reflejaran principios legislativos con-cisos, conforme a lo pedido por la Comisión en su 31.º pe-ríodo de sesiones6. Se recordó a la Comisión la necesidad deredactar la guía con miras a que resultara útil a aquellos a losque se destinaba. Se observó que la guía legislativa sería unaherramienta útil a la hora de revisar y modernizar la normati-va interna aplicable a los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada. Se sugirió, no obstante, que, dada la ín-dole peculiar de la cultura jurídica de cada país, convendríaque la guía identificara y examinara las diversas cuestionescon miras a ofrecer diversas opciones para resolverlas. Seobservó que, dada esa diversidad jurídica, era posible que lascuestiones examinadas en la guía legislativa estuvieran regu-ladas en el país anfitrión en dos o más normas legales. Ade-más, era posible que, en algunos países, no fuera precisoadoptar ninguna medida legislativa respecto de algunas delas cuestiones examinadas en la guía. Se sugirió que, a fin detomar en consideración las diversas opciones ofrecidas alpaís anfitrión, convendría que la guía presentara, siempreque así proceda, cláusulas legales modelo.

20. Sin embargo, diversos representantes se refirieron a ladificultad y tal vez improcedencia de formular disposicioneslegales modelo relativas a los proyectos de infraestructuracon financiación privada habida cuenta de la complejidad delas cuestiones jurídicas habitualmente suscitadas por estosproyectos, que en algunos casos podían ser incluso de ordenpúblico nacional, así como a la diversidad de las tradicionesjurídicas y prácticas administrativas de los distintos países.Se observó además que, en su forma actual los proyectos decapítulo de la guía legislativa ofrecían la flexibilidad requeri-da para que el legislador y los órganos reguladores y demásautoridades administrativas de los diversos países pudierantener en cuenta la realidad local a la hora de llevar a la prác-tica, según procediera, las recomendaciones legislativas enella enunciadas.

21. Tras haber tomado nota de los diversos pareceres ex-presados, se opinó que la Comisión debería seguir ponderan-do la conveniencia de formular disposiciones legales modeloal examinar las recomendaciones legislativas enunciadas enlos proyectos de capítulo, procurando identificar cuestionescuya resolución se facilitaría si la guía ofreciera una disposi-ción legal modelo al respecto (véanse, infra, los párrafos 40a 43). Cualquiera que sea la decisión que la Comisión adoptea este respecto, se convino en la necesidad de reformular lasrecomendaciones legislativas enunciadas en cada capítulopara dotarlas de mayor uniformidad. La Comisión convinoen que la Secretaría, con la asistencia de expertos, debía revi-sar las recomendaciones en su totalidad para que constituye-ran un conjunto más coherente y uniforme.

C. Examen de los proyectos de capítulo

Introducción e información de antecedentes sobreproyectos de infraestructura con financiación privada

(A/CN.458/Add.1)

22. La Comisión había ya examinado, en su 31.º períodode sesiones7, una versión anterior del proyecto de introduc-ción (A/CN.9/444/Add.1).

5Ibíd., quincuagésimo tercer período de sesiones, Suplemento No. 17(A/53/17), párrs. 12 a 206.

6Ibíd., párr. 204.7Ibíd., párrs. 23 a 49.


23. La Comisión examinó diversas propuestas para la rees-tructuración de la introducción. Se sugirió que, para facilitarla lectura de la guía legislativa, cabría enunciar más clara-mente su finalidad anteponiendo a la introducción una brevedescripción de los proyectos de infraestructura con financia-ción privada, así como de las características especiales deesos proyectos, de sus modalidades de financiación y de losantecedentes históricos de los mismos. Ello se conseguiríaañadiendo unas breves observaciones introductorias a la ac-tual introducción, en las que se desarrollara el contenido delos párrafos 54 a 59. La introducción pasaría a denominarsealgo así como “Información general sobre los proyectos deinfraestructura con financiación privada: ámbito de esos pro-yectos y definiciones”.

24. Otra sugerencia, que obtuvo el apoyo de diversos re-presentantes, fue la de que no era necesaria una nueva por-ción introductoria, pero que sí cabría aclarar la finalidad dela guía reorganizando las diversas porciones de la introduc-ción, que conservaría su título actual. Se sugirió, en particu-lar, anteponer los párrafos 54 a 56 a la sección A de laintroducción, que iría seguida de la información sobre ante-cedentes históricos que aparece en los párrafos 57 a 82 y delas actuales secciones B, C, D y E, por ese orden.

Sección A. Finalidad y alcancede la guía

25. Se sugirió que quedaría más clara la finalidad de laguía legislativa si se hiciera referencia en la actual sección A,a las necesidades básicas a las que respondían los proyectosde infraestructura con financiación privada, un objetivo deesos proyectos, desde una perspectiva tanto pública comoprivada. Desde la perspectiva del sector privado cabía citar, aeste respecto, la firmeza, estabilidad y transparencia de laconcesión, así como la necesidad de un régimen protector delas inversiones y de garantías adecuadas contra toda interfe-rencia no justificada de la autoridad contratante. Desde unaperspectiva del sector público, cabía, a su vez, citar la necesi-dad de asegurar la continuidad del servicio y la observanciade ciertas normas de seguridad y ecológicas, así como la desupervisar el funcionamiento adecuado del proyecto y la depoder revocar la concesión por inobservancia de los requisi-tos aplicables. Deberán hacerse en la guía las remisiones queproceda a los lugares de la misma en donde se examinenesos puntos más en detalle.

26. Con objeto de esclarecer la relación entre las recomen-daciones legislativas y las notas acompañantes, la Comisióndecidió insertar después del párrafo 2 de la introducción untexto del siguiente tenor:

“Cada uno de los capítulos de la guía está dividido enrecomendaciones legislativas (‘Recomendaciones’) y no-tas sobre las recomendaciones legislativas (‘Notas’). Lasrecomendaciones enuncian una serie de principios legisla-tivos que se recomiendan. Las notas ofrecen una introduc-ción analítica con referencia a cuestiones financieras, re-gulatorias, jurídicas, de política gubernamental y de otraíndole suscitadas por el tema examinado. Aunque las no-tas proporcionan información de antecedentes para mejo-rar la comprensión de las recomendaciones, su finalidadno es la de servir de guía interpretativa para las recomen-daciones.”

Sección B. Terminología usada en la guía

27. Se expresó el parecer de que la noción de “infraestruc-tura pública” no estaba correctamente definida en el párra-fo 6, que la hacía depender de la noción de “servicios públi-cos”, que se definían, a su vez, en el párrafo 8 mediante unareferencia a la noción de “infraestructura pública”. Se dijoque esa situación era reflejo de la dificultad de definir la no-ción de “servicios públicos”, que podía ser entendida demodo distinto en los diversos ordenamientos jurídicos. Sesugirió que la Secretaría examinara alguna otra manera dedescribir los tipos de infraestructura y de servicios a los quese refiere la guía.

28. Se sugirió que se revisara la terminología empleada enlas diversas versiones de la guía para cerciorarse de que laterminología empleada en el párrafo 15 para referirse a lasautoridades públicas del país anfitrión era empleada concoherencia a lo largo de toda la guía.

Sección C. Formas de participación del sector privadoen proyectos de infraestructura

29. Los párrafos relativos a las formas de participación delsector privado no suscitaron observaciones.

Sección D. Estructuras y fuentes de financiaciónde proyectos de infraestructura

30. A título general, se observó que la sección D, que seocupaba de las estructuras y fuentes de financiación estabaestrechamente relacionada con el capítulo II, relativo a losriesgos del proyecto y al respaldo público del mismo, y conla sección B.1 del capítulo IV, que se ocupaba de los meca-nismos financieros previstos en el acuerdo de proyecto. Sesugirió que se marcara más claramente la vinculación exis-tente entre esas porciones de la guía, combinando, por ejem-plo, las diversas porciones de la guía que trataban de asuntosfinancieros en un único capítulo.

31. Se expresó el parecer de que cabía aclarar la nociónde “financiación de proyectos”, descrita en los párrafos 27 a30, marcando mejor las diferencias entre la forma de finan-ciación de proyectos contemplada en la guía y otras opera-ciones de financiación más tradicionales. Se señaló que lasdiferencias entre una y otra técnica de financiación no se ba-saban primordialmente en si se disponía o no de garantíasaportadas por los accionistas del prestatario o en si se inter-ponía o no una acción contra ellos ante los tribunales. Demayor importancia, a este respecto, puede ser la considera-ción de que en las formas de financiación tradicionales losprestamistas se fían de la solvencia reconocida del prestata-rio y de su balance de situación o estado contable, y es preci-samente la ausencia de esa solvencia reconocida o de esebalance de situación lo que hizo optar por la denominada fi-nanciación de proyectos, que es la modalidad de financia-ción preferida para la mayoría de los proyectos de desarrollode infraestructuras nuevas. Convendría por ello reformularlos párrafos 27, 28 y 30 con miras a que reflejen estas consi-deraciones.

32. Se observó que los párrafos 31 a 41 tienen una doblefinalidad: por una parte identifican las posibles fuentes de fi-nanciación de proyectos de infraestructura con financiación


privada; por otra parte, esos párrafos describen diversos ti-pos de recursos financieros que cabe movilizar para este tipode proyectos. Se sugirió que se mencionaran asimismo enesos párrafos otros tipos de financiación como el arriendocon opción de compra, el título bursátil, las garantías o losacuerdos de respaldo por parte de compañías de seguros. Sesugirió también que, además de referirse a los organismos decrédito a la exportación, en el párrafo 41, y en otros lugaresdel texto que se ocupaban de cuestiones similares, deberíamencionarse la cobertura de los riesgos políticos proporcio-nada por ciertas entidades destinadas a promover las inver-siones de ciudadanos del propio país en países extranjeros.

33. Respecto de la financiación pública y privada combi-nada, que se menciona en el párrafo 43, se expresó el pare-cer de que la guía debería evitar dar la impresión de que ladisponibilidad de subvenciones o de fondos públicos para lafinanciación de proyectos de infraestructura, en aquelloscasos en los que se dispusiera de ellos, suponía la asunciónpor el sector público de riesgos que, por la propia índole delos proyectos de infraestructura con financiación privada,debían ser soportados por el sector privado. Se señaló que,en algunos ordenamientos, uno de los rasgos esenciales delas operaciones contempladas por la guía era que el conce-sionario había de ser quien asumía los riesgos de la opera-ción.

Sección E. Partes principales que intervienenen la ejecución de proyectos de infraestructura

34. Se sugirió, respecto del párrafo 47, que la noción de“patrocinadores del proyecto” podía prestarse a errores, yaque el término de “patrocinador” se utilizaba en algunosordenamientos no para referirse a la entidad privada promo-tora de un proyecto sino a la entidad pública que asumía laresponsabilidad global de la ejecución de un proyecto de in-fraestructura con financiación privada. Se sugirió que se uti-lizara algún otro término que no fuera “patrocinador” o quese ajustara el texto para evitar que se prestara a confusión.Se sugirió también que la última frase del párrafo 47 men-cionara el hecho de que se solía exigir que la sociedad delproyecto se constituya con arreglo al derecho del país anfi-trión.

35. Se sugirió que el párrafo 49 se refiriera no sólo a la ne-gociación de acuerdos entre acreedores sino también a la po-sibilidad de que los prestamistas negociaran un acuerdo depréstamo otorgado en común.

Sección F. Política de infraestructura, estructurasectorial y competencia

36. Se opinó que en la primera frase del párrafo 61 se emi-tía un juicio categóricamente negativo sobre los monopoliosde infraestructura, especialmente en algunas de las versioneslingüísticas. Se propuso reformular esa frase para no dar laimpresión de que la guía adoptaba una posición de principiosobre un asunto que podía suscitar cuestiones de política in-terna.

37. Se preguntó si no convendría suprimir la última frasedel párrafo 66, que parecía tener una connotación pres-criptiva. Se respondió que esa frase se refería meramente auno de los intereses que solían tener en cuenta los países en

desarrollo al examinar la conveniencia de abrir un cierto sec-tor de infraestructura a la competencia y que reflejaba unasugerencia que se hizo en el 31.º período de sesiones de laComisión8.

38. Se expresó el parecer de que el párrafo 82, en particu-lar su segunda frase, parecía presentar la privatización de lasentidades explotadoras de infraestructura como presupuestopara que un país reformara eficazmente su sector de infraes-tructura. Se sugirió suprimir esa frase y reformular el restodel párrafo en términos que evitaran todo juicio de valor alrespecto.

I. Consideraciones generales sobre la legislación(A/CN.9/458/Add.2)

Observaciones generales

39. La Comisión tomó nota de que un proyecto anterior deeste capítulo figuraba en el documento A/CN.9/444/Add.2.La Comisión tomó nota también de que la sección D del ac-tual proyecto de capítulo I incorpora el contenido de algunasporciones del anterior capítulo II, “Estructura y regulacióndel sector” (A/CN.9/444/Add.3), que se ocupaban de asun-tos de organización y administrativos relativos al funciona-miento de los órganos reguladores, de conformidad con ladecisión de la Comisión, en su 31.º período de sesiones, deque se suprimiera el anterior capítulo II y se trasladara elcontenido de lo examinado en ese capítulo a otros capítulosde la guía9.

40. A título de observación general, se sugirió que se redu-jera el número de recomendaciones legislativas enunciadasen la guía y que esas recomendaciones se ciñeran a asuntosde clara índole legislativa. Se expresó también el parecer deque algunas de las recomendaciones legislativas eran de ín-dole más bien descriptiva, por lo que convendría insertarlasen las notas. La Comisión convino en que la guía no debíacontener un número excesivo de recomendaciones legislati-vas y que convenía que la Comisión tuviera este criterio encuenta al examinar cada uno de los capítulos de la guía.

41. La Comisión inició una discusión sobre el estilo de lasrecomendaciones legislativas. Según uno de los pareceres,que obtuvo el apoyo de diversos representantes, el estilo delas recomendaciones legislativas era excesivamente cautelo-so, por lo que convendría formularlas en términos más cate-góricos. Se observó que, en muchos casos, los consejos for-mulados en las notas estaban enunciados en un lenguaje másfirme que el de las propias recomendaciones.

42. Se respondió a esos pareceres que, en su 31.º períodode sesiones, la Comisión pidió a la Secretaría que redactaralas recomendaciones legislativas en forma de “principios le-gislativos concisos”10, y que se expresó preferencia por elempleo de un lenguaje menos imperativo y más flexible.

43. Tras examinar los diversos pareceres expresados, seconvino en general en que la guía no deseaba mostrarsecomo poco respetuosa con la soberanía nacional ni prescribiren tono imperativo lo que más convenía hacer en el derecho

8Ibíd., párr. 105.9Ibíd., párrs. 101 y 102.10Ibíd., párr. 204.


interno. No obstante, la Comisión opinó en general que seríaapropiado formular las recomendaciones en un lenguaje másfirme. Se convino además en que cabría considerar la formao el estilo de las recomendaciones legislativas en el curso desu examen por la Comisión, habida cuenta de la necesidadde conseguir la mayor uniformidad posible a este respecto.

44. Con referencia directa al proyecto de capítulo I, se pro-puso que su texto esbozara los principios generales que debeinspirar todo marco legal interno de proyectos de infraes-tructura con financiación privada, fijándose en particular enprincipios de transparencia, equidad, apertura y competiti-vidad.

45. Se observó que la cuestión de la ley aplicable a la eje-cución de proyectos de infraestructura con financiación pri-vada guardaba una relación lógica con las cuestiones exami-nadas en este proyecto de capítulo. Se preguntó por ello si noconvendría abreviar el proyecto de capítulo VII, “Ley apli-cable” (A/CN.9/458/Add.8), para combinarlo con el proyec-to de capítulo I. Se observó, en respuesta, que una versiónanterior del capítulo I (A/CN.9/444/Add.2) había examina-do, en sus secciones B y C, el posible impacto de otras ramasde la legislación en la ejecución con éxito de proyectos deinfraestructura con financiación privada y el posible efectode los acuerdos internacionales concertados por el país an-fitrión sobre la legislación interna relativa a este tipo deproyecto. Se había ampliado ese examen para dar cabida adiversas propuestas que se habían formulado en el 31.º pe-ríodo de sesiones de la Comisión11 y, para facilitar su lectura,se había desplazado dicho examen al proyecto de capítu-lo VII, “Ley aplicable” (A/CN.9/458/Add.8).

46. La Comisión consideró que convendría examinar cui-dadosamente las versiones en los diversos idiomas del próxi-mo proyecto de guía legislativa para cerciorarse de la cohe-rencia de su texto y del rigor de su terminología. Se pidió alos representantes que presentaran a la Secretaría sus suge-rencias sobre posibles mejoras terminológicas del texto de laguía.

Consideraciones generales (recomendaciónlegislativa 1 y párrafos 1 a 15)

47. Se expresó el parecer de que la primera frase de la re-comendación legislativa 1 no describía con la precisión de-bida las facultades que la autoridad contratante necesitaríapara otorgar una concesión relativa a un proyecto de infraes-tructura. Se observó además que la recomendación 1 no de-finía a la autoridad contratante. Se sugirió por ello que esarecomendación se formulase en términos más claros.

48. Se observó, en respuesta, que la cuestión de quién esta-ba facultado para otorgar proyectos de infraestructura de-pendería de la organización constitucional, de la tradiciónjurídica y de la estructura administrativa del país interesado,por lo que tal vez no fuera posible formular la recomenda-ción 1 en términos más precisos sin ponerse a describir lascomplejidades de estructura y competencia internas de lasautoridades contratantes en los diversos países. Se sugirióque, para los fines de este proyecto de capítulo, tal vez basta-ra con hacer una referencia general a las entidades autoriza-das, como se hacía en los párrafos 17 y 18 de las notas.

49. La Comisión convino en que para mayor claridad, con-vendría insertar en la primera oración de la recomendaciónlegislativa 1 la frase “sometiéndolas o no a las condicionesque se juzgue oportuno”. Por esa misma razón, la Comisiónconvino asimismo en intercalar las palabras “o revisar” acontinuación de “crear” en el párrafo 1 de las notas.

50. Respecto a la segunda oración de la recomendación le-gislativa 1, se expresó el parecer de que no convenía que laguía recomendara una revisión de la normativa de rangoconstitucional aplicable, lo que podría dar lugar a un procesopolíticamente delicado en muchos países. Se expresó tam-bién la inquietud de que la revisión o enmienda del textoconstitucional, sugerida en la recomendación legislativa 1,daría lugar a un proceso complejo, que pudiera no ser nece-sario para alcanzar los objetivos legislativos esbozados en laguía. Ese objetivo, a saber, el de estimular inversiones delsector privado en infraestructura, era más bien una cuestiónde derecho administrativo y no constitucional. Se sugirióque se hablara, en su lugar, de la necesidad de revisar lanormativa de rango legal aplicable. En esa misma línea, sesugirió que, en su forma actual, la segunda oración de larecomendación legislativa 1 debería figurar más bien en lasnotas.

51. En respuesta a esas inquietudes, se observó que la guíaiba dirigida al personal de rango gubernativo y legislativo delos países interesados en promover proyectos de infraestruc-tura con financiación privada. La guía no preconizaba en síla apertura de los sectores de infraestructura a la inversiónprivada, sino que se limitaba a asesorar al legislador y a losórganos políticos rectores sobre las cuestiones de interés le-gislativo para aquellos países que habían decidido atraer a lainversión privada hacia sus proyectos de infraestructura. Lafinalidad de la referencia, en la recomendación legislativa 1,al examen de la normativa constitucional aplicable era la deseñalar a la atención de esos lectores la necesidad de detectara tiempo toda dificultad jurídica eventual que obstaculice laejecución de proyectos de infraestructura con financiaciónprivada.

52. Se sugirió reformular la última oración del párrafo 19para dejar en claro que la guía no aconsejaba contra la intro-ducción de normas legales especiales para uno u otro sector,sino contra el legislar con excesivo detalle relativo al conte-nido de los arreglos contractuales entre la autoridad contra-tante y el concesionario.

53. Respecto de los párrafos 12 a 15 se formularon variaspreguntas relativas a la mención de “régimen jurídico espe-cial” relativo a los proyectos de infraestructura con financia-ción privada en algunos ordenamientos jurídicos. Se sugirió,en particular, que la potestad o el derecho de que gozaba laadministración pública para revocar o modificar un contratopor razones de interés público suscitaba cierto número decuestiones. Se expresó el parecer de que la financiación deproyectos de infraestructura requería un entorno estable ypredecible y que, en interés de atraer inversiones, las autori-dades harían bien en limitar sus eventuales facultades de re-vocar o modificar un contrato. Se sugirió que la autoridadcompetente tal vez juzgara oportuno promulgar legislacióndestinada a minimizar las facultades públicas de interven-ción una vez concluido el contrato. Se opinó que debía evi-tarse que la guía diera la impresión de que, al referirse a laexistencia de esas prerrogativas especiales en algunos orde-namientos jurídicos, implícitamente apoyaba su ejercicio.11Ibíd., párrs. 63 a 95.


Además, la guía debería explicar claramente que el contra-tista tendría derecho a una indemnización adecuada por laspérdidas imputables a toda medida pública por la que se re-vocara o modificara el contrato.

54. Se observó, en respuesta, que los párrafos 13 y 15 re-flejaban adecuadamente, en términos concisos, algunos delos rasgos esenciales del régimen jurídico relativo a los pro-yectos de infraestructura con financiación privada en algu-nos ordenamientos jurídicos. Se observó que en esos orde-namientos, la autoridad contratante suele disponer, en virtudde un régimen general aplicable a los contratos administrati-vos, sin necesidad de que el contrato lo mencione, de ciertasprerrogativas excepcionales legalmente irrenunciables. Esasprerrogativas conllevan, tal como se menciona en el párrafo13, la facultad de alterar las condiciones de un contrato ad-ministrativo o de rescindir esos contratos o solicitar su resci-sión por un órgano judicial, siempre que mediaran razonesde interés público. Esas prerrogativas extraordinarias se jus-tifican en el deber de la administración pública de actuar alservicio del interés público. El ejercicio de esas prerroga-tivas, lejos de ser arbitrario, suele estar sometido a controljudicial e impone obligaciones vinculantes para la adminis-tración pública en lo relativo a la continuidad del serviciopúblico o a la indemnización abonable al concesionario porlas pérdidas que le ocasione la modificación o rescisión delcontrato. Dado que capítulos ulteriores de la guía (por ejem-plo, el capítulo V, “Desarrollo y explotación de infraestruc-tura”, y el capítulo VI, “Cumplimiento del plazo del proyec-to, prórroga y rescisión”) se ocupan de las consecuenciasjurídicas del ejercicio por la autoridad contratante de esasprerrogativas especiales, las inquietudes expresadas podránser atendidas mediante la inserción de toda remisión queproceda en el párrafo 13.

Alcance de la facultad para adjudicar concesiones(recomendación legislativa 2 y párrafos 16 a 25)

55. Se dijo que el lenguaje empleado en la introducción dela recomendación legislativa era innecesariamente cautelo-so. Se sugirió sustituir las palabras “podría examinar” de di-cha introducción por “debería examinar”.

56. Se sugirió ampliar la recomendación legislativa 2 b) afin de reflejar el hecho de que, en algunos ordenamientos, elrégimen jurídico por el que se regían las concesiones incluíaprincipios de derecho acuñados por la jurisprudencia.

57. La Comisión acordó que era necesario revisar el párra-fo 16 a fin de aclarar el sentido de la expresión “entidadesdescentralizadas”.

58. En lo que respecta al párrafo 17, se señaló que en algu-nos países tal vez no fuera factible describir de manera con-cluyente el alcance de la facultad para adjudicar concesionesy que en la guía debería hacerse referencia a la práctica se-guida en algunos países de limitar dicha facultad determi-nando los campos de actividad en los que no cabe adjudicarconcesiones (por ejemplo, las actividades relacionadas conla defensa y la seguridad nacionales).

Coordinación administrativa (recomendaciónlegislativa 3 y párrafos 27 a 32)

59. Se sugirió que en la recomendación legislativa 3 a) seincluyera una referencia a la preparación por parte de la au-

toridad contratante de estudios en los que se determinase elproducto o beneficio que cabía esperar del proyecto, se ofre-ciera una justificación suficiente de la inversión, se propusie-ra una modalidad de participación del sector privado y sedescribiera una solución concreta al problema de obtener elproducto o resultado requerido. En la práctica contractual dealgunos países los estudios de este tipo se denominaban in-forme comercial (business case).

60. También se sugirió que en la recomendación legis-lativa 3 a) se hiciera referencia a la necesidad de realizarestudios sobre los resultados que se esperaba obtener del pro-yecto propuesto para la buena marcha del sector de infraes-tructura considerado y, en su caso, de otros sectores de infra-estructura.

61. Se acordó insertar en la recomendación legislativa 3 b)la expresión “construcción y” antes del término “funciona-miento”.

62. Se informó a la Comisión de que la práctica internacio-nal reciente había demostrado la utilidad de crear un órganocentral en la administración del país anfitrión con la funcióngeneral de formular políticas y ofrecer orientación prácticasobre proyectos de infraestructura con financiación privaday de coordinar la actuación de los principales órganos de laadministración que hubiesen de relacionarse con la sociedaddel proyecto. Se sugirió que en la recomendación legislati-va 3 se incluyera una recomendación a tal efecto.

63. En cuanto a la distribución de las facultades adminis-trativas entre los diversos niveles de la administración públi-ca, a la que se hacía referencia en el párrafo 32, se sugirióque el texto debería ser más explícito al instar a los países acoordinar sus esfuerzos en los distintos ámbitos y niveles desu administración pública.

Facultad para regular los servicios de infraestructura(recomendaciones legislativas 4 y 5 y párrafos 33 a 55)

64. Se sugirió que la recomendación 4 previera el requisitode que las decisiones de los órganos reguladores se adopta-sen conforme a las normas de derecho que regían la transpa-rencia en la administración pública.

65. Se señaló que la noción de independencia y autonomíade los órganos reguladores, tal y como se contempla en larecomendación legislativa 4 b), entrañaba dos aspectos prin-cipales: su independencia respecto de los órganos políticosdel país anfitrión, y su independencia respecto de la industriareglamentada. Se sugirió que la segunda parte de la reco-mendación legislativa 4 a), en la que se mencionaba uno delos requisitos de la independencia de los órganos regulado-res, se fundiese con la recomendación legislativa 4 b).

66. Sobre la misma cuestión, se señaló también que losordenamientos jurídicos de los diversos países habían pre-visto diversas vías de recurso, incluida la vía administrativa,y que la referencia a los “procedimientos de apelación” quefigura en la recomendación legislativa 5 b) no debía inter-pretarse como una limitación de las vías de recurso a la víajudicial.

67. También en relación con la recomendación legislati-va 5 b), se observó que la reciente evolución de la legisla-ción de algunos países había ampliado la disponibilidad delas vías de recurso contra las decisiones reguladoras recono-


ciendo el derecho de algunos terceros, como los consumido-res o los usuarios de las instalaciones o servicios de infraes-tructura con financiación pública, a recurrir contra las deci-siones reguladoras que les perjudicasen en sus derechos. Sesugirió ampliar en este sentido la recomendación legisla-tiva 5 c).

68. Se expresó el parecer de que la aclaración de las víasde recurso, fuesen administrativas, arbitrales o judiciales,podría servir para atraer la inversión privada hacia los pro-yectos de infraestructura públicos. En la guía debería insis-tirse en la necesidad de la oportunidad de las decisiones porparte de los órganos reguladores.

69. Se señaló que la posibilidad de subcontratar a expertosexternos para ciertas tareas regulatorias, a la que se hacía re-ferencia en el párrafo 48, no era una solución adecuada entodos los casos, en particular en aquellos países en los que sedisponía de escasos recursos. Era necesario tomar precau-ciones para evitar posibles conflictos de interés. Se acordósuprimir la última oración del párrafo 48.

II. Riesgos del proyecto y respaldo público(A/CN.9/458/Add.3)

Observaciones generales

70. Según uno de los pareceres, las consideraciones relati-vas a los riesgos con los que tropiezan los proyectos de infra-estructura con financiación privada, así como las solucionescontractuales más corrientes de la cuestión suscitada por ladistribución de los riesgos, actualmente enunciadas en lasección B del proyecto de capítulo, guardaban cierta rela-ción lógica con los arreglos financieros para la ejecución deproyectos de infraestructura que se examinaban en otros lu-gares de la guía, a saber, en la sección D de la introducción(A/CN.9/458/Add.1) y en la sección B.1 del capítulo IV, “Elacuerdo de proyecto” (A/CN.9/458/Add.5). Se sugirió porello combinar el examen de estas cuestiones en un nuevo ca-pítulo sobre las medidas financieras requeridas por los pro-yectos de infraestructura con financiación privada.

71. En este mismo sentido, se observó que la sección C delproyecto de capítulo, que enunciaba consideraciones de po-lítica general sobre medidas de respaldo público directo yexaminaba algunas medidas de respaldo adicionales, asícomo las secciones D y E, que describían ciertas garantías ymedidas de apoyo que podrían aportar entidades financierasbilaterales y multilaterales, estaban estrechamente relaciona-das con los arreglos contractuales para la ejecución de pro-yectos de infraestructura con financiación privada. Por tanto,se sugirió que las secciones C a E se incorporaran en el capí-tulo IV.

72. Según otra opinión que obtuvo amplio apoyo, el hechode que se dedicara un capítulo aparte a las cuestiones relati-vas a los riesgos del proyecto y al respaldo público ayudaríaal lector a centrarse en la importancia de distribuir eficaz-mente los riesgos para ejecutar con éxito proyectos de infra-estructura con financiación privada. Se observó además queel nivel de respaldo público otorgable a los proyectos de in-fraestructura con financiación privada era determinable porsectores de infraestructura y no en función únicamente deproyectos individuales. No convenía, por ello, dar la impre-sión de que el proyecto de capítulo se ocupaba de cuestionespuramente contractuales.

73. Si bien en general se estuvo de acuerdo en retener elproyecto de capítulo, se opinó que cabía explicitar más cla-ramente en su texto la vinculación entre las cuestiones queen él se examinaban y las consideraciones financieras exa-minadas en otros lugares de la guía. Una posible forma dehacerlo sería la de insertar en el proyecto de capítulo unabreve sección relativa a los requisitos peculiares de la finan-ciación de proyectos en términos de los riesgos de este tipode proyectos y de su eventual distribución.

74. Se propuso que después del párrafo 2 de las notas a lasrecomendaciones legislativas se añadiera un texto del siguien-te tenor:

“En el pasado el capital adeudado para la financiaciónde un proyecto de infraestructura solía conseguirse me-diante el apoyo crediticio otorgado por los patrocinadoresdel proyecto, así como por instituciones multilaterales yorganismos nacionales de crédito a la exportación, el era-rio público y otros terceros. En años recientes, esas fuen-tes tradicionales no han podido satisfacer la creciente de-manda de capital financiero para obras de infraestructuraen los países en desarrollo y se ha recurrido cada vez máspara su financiación al método llamado de financiación deproyectos.

“El método denominado de financiación de proyectostrata de establecer la solvencia de la sociedad del proyectopor la técnica de ‘asentar al proyecto sobre sí mismo’ an-tes de que el proyecto comience a reportar beneficios, eincluso antes de que comiencen las obras, procurando ne-gociar los préstamos en función de esa solvencia. Loscontratistas opinan que la financiación de proyectos talvez no sea la mejor manera de movilizar las enormes re-servas de capital teóricamente disponibles en los merca-dos financieros para inversiones en infraestructura. Ahorabien, la financiación de proyectos presenta ciertos rasgosdistintivos y difíciles desde una perspectiva financiera. Elprincipal de esos rasgos es que, en el contexto de la finan-ciación de un proyecto, las partes financieras han de fiarsebásicamente de los activos y del flujo de tesorería de lasociedad del proyecto para el reembolso de sus préstamos.Si el proyecto fracasa, no les quedará ninguna vía de re-clamación o dispondrán tan sólo de una vía de reclama-ción limitada para el reembolso de sus créditos contra losrecursos financieros de algunas de las sociedades patro-cinadoras o de algún otro tercero.

“La metodología financiera de la financiación de pro-yectos requiere una proyección muy precisa de los costosde capital, de los ingresos y de los demás costos, gastos,impuestos y eventuales pasivos del proyecto. A fin de pre-decir con precisión y certeza estas cifras, y a fin de podercrear un modelo financiero para el proyecto, suele ser ne-cesario proyectar un presupuesto ‘básico’ de ingresos,costos y demás gastos de la sociedad del proyecto a lo lar-go de un prolongado período —a menudo de 20 años omás— a fin de determinar la cuantía de deuda y de capitalsocial que el proyecto podrá soportar. Un aspecto esencialde este análisis es la determinación y cuantificación de losriesgos. Por esta razón, la determinación, la evaluación, laasignación y la mitigación de los riesgos están en la raízmisma de la financiación de proyectos desde una perspec-tiva financiera.

“Entre los riesgos más difíciles, pero más importantes,de evaluar y de mitigar están los ‘riesgos políticos’ (todo


riesgo relativo a eventuales medidas adversas de la admi-nistración pública del país anfitrión, de sus organismos yde sus tribunales, particularmente en lo relativo a permi-sos y licencias, reglamentación de la sociedad del proyec-to y de su mercado, medidas fiscales, y cumplimiento oejecución forzosa de las obligaciones contractuales) y ‘elriesgo monetario’ (todo riesgo relativo al valor, la trans-feribilidad y la convertibilidad de la moneda local). Laestructura financiera del proyecto suele incorporar, par-ticularmente para estos riesgos, seguros o garantías de en-tidades multilaterales o de crédito a la exportación, asícomo garantías de la administración pública del país anfi-trión.”

75. La Comisión estuvo de acuerdo, en general, con el fon-do de la adición propuesta y pidió a la Secretaría que estu-diara cuál era el lugar más apropiado para insertar el nuevotexto (es decir, o bien en el proyecto de capítulo o en la in-troducción a la guía legislativa). La Comisión acordó ade-más que en el proyecto de capítulo se insertara, en un lugarapropiado, un texto del siguiente tenor:

“Otros capítulos de la presente Guía se ocupan de otrosaspectos conexos del ordenamiento jurídico del país anfi-trión que pueden ser importantes para el análisis crediticioy de los riesgos de un proyecto. Esa importancia depende-rá, claro está, del sector o del tipo de proyecto considera-do. Se remite al lector, en particular, al capítulo IV, ‘Elacuerdo de proyecto’; al capítulo V, ‘Desarrollo y explota-ción de infraestructura’; al capítulo VI, ‘Cumplimientodel plazo del proyecto, prórroga y rescisión’; al capítu-lo VII, ‘Ley aplicable’, y al capítulo VIII, ‘Solución decontroversias’.”

76. Se observó que la guía contenía un gran número de ex-presiones técnicas propias de la práctica comercial y finan-ciera, por lo que se convino en dotar a su texto definitivo deun glosario de los términos técnicos empleados en la guía.

Riesgos del proyecto y asignación de los riesgos(recomendación legislativa 1 y párrafos 3 a 24)

77. Se expresó el parecer de que era importante que la au-toridad contratante estuviera facultada para negociar la dis-tribución de los riesgos que mejor se adaptara a las necesida-des del proyecto, no sólo desde su propia perspectiva, sinoteniendo además en cuenta los intereses de las demás partesinvolucradas. Se convino por ello en suprimir las palabras “asu juicio” que actualmente figuraban en la recomendaciónlegislativa 1.

78. Se sugirió que la recomendación legislativa 1 se refi-riera también a la necesidad de atraer capitales hacia los pro-yectos de infraestructura con financiación privada. Esa suge-rencia no obtuvo, sin embargo, suficiente apoyo.

79. Se observó que los párrafos 6 a 15 se referían en granparte a los riesgos que habría de soportar la sociedad del pro-yecto, pero que en ellos no se prestaba la debida atención alos riesgos que habría de soportar la autoridad contratante.Se convino por ello en mencionar también en los párrafos 6 a15 los riesgos propios de la autoridad contratante, particular-mente los riesgos relativos al traspaso de la instalación deinfraestructura a la autoridad contratante al cumplirse el pla-zo del proyecto.

80. Se observó que el párrafo 7 se refería al riesgo de queun proyecto sea perturbado por algún hecho extraordinario ono previsto que esté fuera del control de las partes, mientrasque el párrafo 8 mencionaba el riesgo de que la ejecución delproyecto se vea adversamente afectada por actos de la auto-ridad contratante, de algún otro organismo público o inclusodel poder legislativo. Se observó que, en algunos ordena-mientos jurídicos, existían principios bien establecidos de de-recho para resolver este tipo de situaciones, por ejemplo, enel supuesto mencionado en el párrafo 7, algunos ordena-mientos jurídicos obligaban al concesionario a seguir pres-tando los servicios pese a que ocurriera algún hecho extraor-dinario o no previsto, dentro claro está de ciertos límitesrazonables y a reserva de que la autoridad contratante presteal concesionario asistencia adecuada, ya sea financiera o deotra índole, como pudiera ser el pago de una compensaciónadecuada por el costo adicional incurrido. En el supuestomencionado en el párrafo 8, algunos ordenamientos jurídi-cos reconocían asimismo que el concesionario pudiera tenerderecho a diversos grados de indemnización según que laejecución del proyecto fuera adversamente afectada por ac-tos de la propia autoridad contratante o por actos de algúnotro organismo público o del poder legislativo. Dado que niel párrafo 7 ni el párrafo 8 indicaban las consecuencias jurí-dicas de los supuestos mencionados, se convino en que sehicieran las remisiones internas oportunas a aquellos lugaresde la guía donde se examinaran esas consecuencias más endetalle.

81. Se sugirió sustituir, para mayor claridad, las palabrasdel párrafo 17 “personal encargado de la negociación” porlas palabras “autoridades contratantes”.

82. Se sugirió que el párrafo 18 mencionara que las garan-tías de buena ejecución o de buen funcionamiento dadas porlos contratistas y por los proveedores de equipo eran com-plementadas a menudo por garantías similares dadas por elconcesionario a la autoridad contratante.

83. Se convino en que las seguridades públicas que habíande darse contra las medidas de expropiación o nacionaliza-ción, mencionadas en el párrafo 19, no significaban que elpaís anfitrión renunciara a su derecho soberano de adquirirlas instalaciones del proyecto por expropiación o algún pro-cedimiento similar, con tal de que se pagara la indemniza-ción debida de conformidad con la normativa en vigor en elpaís anfitrión y de las reglas pertinentes de derecho interna-cional.

84. Se expresó el parecer de que la oración final del párra-fo 24 contenía una advertencia importante al legislador delpaís anfitrión sobre los inconvenientes de que se limitara le-galmente, sin necesidad, el margen de los negociadores paraestipular una distribución equilibrada de los riesgos del pro-yecto. Se convino en que sería conveniente expresar esa mis-ma idea de modo más explícito en la subsección B.2.

Respaldo público (recomendación legislativa 2y párrafos 25 a 56)

85. La Comisión convino en que la palabra, de la versióninglesa de la recomendación 2 “indicating” (“definir” en laversión española) no reflejaba suficientemente la necesidadde claridad en cuanto a las formas de apoyo que las autorida-


des del país anfitrión podría prestar, por lo que debería utili-zarse en su lugar la palabra “stating” (“declarar”).

86. En vista de que el capítulo describía diversas formas derespaldo público, de las que no todas eran de índole financie-ra, se convino en adaptar a ese hecho el texto de la recomen-dación 2 y del párrafo 26.

87. Se expresó el parecer de que la última oración del pá-rrafo 28, que recomendaba que las autoridades públicas ac-tuaran con cautela a fin de no comprometer excesivamentegarantías al otorgar garantías a determinados proyectos, erainnecesaria o no debía, al menos, prestarse a ser interpretadacomo una intervención en la política del país anfitrión. Seobservó, en respuesta, que el párrafo 28 daba un consejomuy valioso al legislador, que merecía ser retenido en laguía. Se observó que algunos países con considerable expe-riencia en proyectos de infraestructura con financiación pri-vada habían juzgado necesario introducir técnicas apropia-das de presupuestación o de evaluación del costo total de lasmedidas de respaldo público a fin de evitar el riesgo de quelas entidades públicas comprometieran de este modo su sol-vencia financiera.

88. Respecto del párrafo 31, se señaló que las obligacionesdimanantes de los acuerdos internacionales de integracióneconómica regional o de liberalización comercial podían li-mitar también el margen o las modalidades del respaldo pú-blico otorgable por el país anfitrión a las entidades comercia-les que actuaran en su territorio, restringiéndolo a ciertasformas de respaldo financiero.

89. En respuesta a una cuestión relativa a la finalidad o ne-cesidad del párrafo 36, se observó que en algunos países laparticipación pública en determinado proyecto creaba a me-nudo una expectativa de que la administración pública res-paldaría plenamente el proyecto y se haría cargo de él, a supropio costo, si la sociedad del proyecto quebraba, aun cuan-do la administración pública no hubiera contraído ningunaobligación jurídica al respecto. Se opinó asimismo que lacautela recomendada en el párrafo 36 podría ser útil, ya queuna participación en el capital social podría entrañar una re-misión al Estado de una parte de los riesgos transferidos a lasociedad del proyecto, con la consiguiente pérdida de fondospúblicos en el supuesto de que la sociedad del proyecto sedeclarara insolvente, lo que podría acarrear consecuenciaspolíticas inevitables. Hubo, no obstante, acuerdo en generalen que convendría aclarar el significado del párrafo 36, enparticular en lo relativo a los posibles medios de que dispon-dría la administración pública para ampararse contra losriesgos en él mencionados. Se observó, concretamente, quetoda disposición contractual que eximiera a una entidadpública de la obligación de suscribir nuevas emisiones deacciones en el supuesto de que la sociedad del proyecto ne-cesitara capital podría ser contraria al derecho interno en al-gunos países.

90. Respecto del párrafo 39, se señaló que era también im-portante tener en cuenta no sólo el régimen interno relativo ala competitividad comercial sino también las obligacionescontraídas por el país huésped en todo acuerdo internacionalde integración económica regional o de liberalización co-mercial. Se sugirió que esas consideraciones eran asimismoaplicables a los párrafos 51 a 53.

91. Se expresó el parecer de que el término de la versióninglesa “sovereign guarantees” (“garantías estatales” en la

versión española) empleado en el párrafo 40 no reflejaba elcontenido de esa subsección y pudiera entrañar una referen-cia al derecho internacional público, especialmente en lo re-lativo a la inmunidad soberana de los Estados. Se sugirió quese reconsiderara el empleo de ese término.

92. Se sugirió que el párrafo 41 a) debería mencionar elsupuesto de que no se cumplieran las expectativas creadaspor un acuerdo de compra directa en firme (off-take agree-ment), como resultado de la privatización de la entidad pú-blica que fuera parte en ese acuerdo.

93. Se dijo que el riesgo de las fluctuaciones cambiariassolía ser considerado como un riesgo comercial, tal como seindicaba en el párrafo 44. No obstante, se sugirió que enaquellos supuestos en los que la sociedad del proyecto nopudiera reembolsar sus préstamos en divisas por fluctuacio-nes muy pronunciadas del tipo o de la tasa de cambio, cabíaconsiderar al riesgo cambiario como un riesgo político. En lapráctica, las autoridades aceptaban en algunos casos acudiren ayuda de la sociedad del proyecto en esos casos.

94. Respecto de los párrafos 51 a 53, se expresó el parecerde que los compromisos públicos contraídos con miras aamparar al concesionario de toda competencia comercial pu-dieran ser en algunos casos contrarios a las obligaciones delpaís anfitrión dimanantes de sus acuerdos internacionales deintegración económica regional o de sus acuerdos de libera-lización comercial, circunstancia que convendría mencionaren la guía.

95. Se convino en que convendría que en el párrafo 68, asícomo en otros lugares pertinentes de la guía, se hiciera men-ción de los servicios de crédito a la exportación y de otrosorganismos nacionales de desarrollo. Se convino asimismoen que esta subsección llevara el título de “Garantías otorga-das por los organismos nacionales de desarrollo y de créditoa la exportación”.

96. Se dijo que los organismos de crédito a la exportaciónsolían garantizar el pago de la mercancía exportada cuandoel comprador se viera, por alguna razón, en la imposibilidadde efectuarlo. En este sentido, estos organismos otorgabanun cierto tipo de seguro. Para aclarar el alcance de la garantíaotorgada por medio de un seguro de crédito a la exportación,se convino insertar las palabras “En el contexto de la finan-ciación de proyectos de infraestructura con financiación pri-vada” al comienzo del párrafo 69 a).

III. Selección del concesionario (A/CN.9/458/Add.4)

Consideraciones generales (recomendaciónlegislativa 1 y párrafos 1 a 30)

97. Se convino en que todas las recomendaciones legisla-tivas enunciadas en el capítulo III fueran revisadas y ajusta-das, si así procede, para cerciorarse de que todo consejodado en las notas, que merezca ser incorporado en una dis-posición legal, sea debidamente incluido en las recomenda-ciones legislativas, sin ocuparse, no obstante, en esas reco-mendaciones de cuestiones no estrictamente necesarias dela administración del proceso de selección de un concesio-nario.

98. Se expresaron opiniones favorables al recurso a méto-dos competitivos para la selección del concesionario con los


ajustes que proceda hacer para tener en cuenta las necesida-des particulares de los proyectos de infraestructura con fi-nanciación privada. Se hicieron declaraciones en el sentidode que la adopción de métodos competitivos era necesariapara contrarrestar eventuales prácticas indebidas o corrup-tas, así como para optimizar el valor de la concesión para laautoridad contratante del país anfitrión y para los usuarios delos servicios explotados o de las infraestructuras construidascon financiación privada. Se sugirió que la Ley Modelo dela CNUDMI sobre la Contratación Pública de Bienes, Obrasy Servicios, que estaba basada en la noción del recurso amétodos competitivos para la contratación pública, ofrecíauna base adecuada para idear un procedimiento de selecciónadecuado para los proyectos de infraestructura con financia-ción privada. Se dijo que esa relación entre los métodos decontratación pública con arreglo a la Ley Modelo y los méto-dos de selección para la adjudicación de proyectos de infra-estructura con financiación privada era tal que posibilitaríala referencia, en la guía legislativa, cuando procediese, a laLey Modelo, lo que a su vez limitaría el ámbito del capítuloIII de la guía legislativa a aquellas disposiciones que debie-ran diferenciarse de las de la Ley Modelo.

99. Se recordó, no obstante, que en algunos países, de con-formidad con tradiciones siempre respetadas, los proyectosde infraestructura con financiación privada (que supusieranla delegación por una entidad pública del derecho de prestarun servicio público) estaban sujetos a un régimen jurídicoespecial que difería en muchos respectos del régimen nor-malmente aplicable a la contratación pública de bienes, obrasy servicios. Ese régimen especial daba prioridad a la libertaddel órgano delegador para seleccionar a la entidad explota-dora que mejor respondiera a sus necesidades en términosde competencia profesional, solvencia financiera, capacidadpara asegurar la continuidad del servicio, trato por igual delos usuarios y calidad de la propuesta. Ahora bien, la liber-tad de negociación no requería arbitrariedad en la seleccióny las leyes de esos países prescribían ciertos procedimientospara asegurar la transparencia y equidad del proceso de se-lección.

100. La Comisión, recordando sus consideraciones en elanterior período de sesiones12 y considerando la convenien-cia de que la guía legislativa sea un instrumento valioso paratodo el mundo, se mostró de acuerdo con el contenido de larecomendación 1 a reserva de que se aclarara que esa reco-mendación había de ser aplicada de conformidad con la tra-dición jurídica del Estado interesado.

Preselección de los ofertantes (recomendaciónlegislativa 2 y párrafos 39 a 56)

101. Se recordó que, si bien el procedimiento de preselec-ción descrito en la recomendación recordaba en algunosrespectos al procedimiento clásico de precalificación en lacontratación pública de bienes y de servicios, era importantedistinguir estos dos procedimientos (a fin de evitar la conno-tación de calificación o descalificación automática inherenteal procedimiento tradicional de precalificación). Se reiterópor ello que era apropiado utilizar el término de “procedi-miento de preselección” en el proyecto de capítulo13.

102. Se sugirió que la recomendación 2 indicara criteriospara la preselección de ofertantes, al igual que la recomen-dación 6 d) enunciaba criterios para la evaluación de las pro-puestas presentadas por los ofertantes. Se dijo, además, quela recomendación resultaba algo incompleta en la medida enque no reflejaba todos los requisitos mencionados en el pá-rrafo 43, por lo que debería retocarse el texto de la recomen-dación para que reflejara el contenido del párrafo 43.

103. Se convino en insistir en la última oración del párra-fo 50 en que era necesario anunciar por adelantado toda pre-ferencia interna que se tuviera la intención de aplicar en elproceso de preselección.

104. Si bien se expresó cierto apoyo por retener la reco-mendación 2 d) (que preveía que la autoridad contratantegozaría de discrecionalidad para anunciar en la invitación alprocedimiento de preselección que indemnizaría a los ofer-tantes por todo costo incurrido en la preparación de la docu-mentación de preselección si el proyecto no seguía adelantepor razones ajenas a su voluntad), prevaleció el parecer deque se suprimiera la recomendación, dado que en muchospaíses no estaba prevista esta indemnización. Se convino, noobstante, en mantener los párrafos 51 y 52 de las notas, queproporcionaban información que pudiera ser útil sobre estaposibilidad. Se sugirió insistir en la última oración del párra-fo 52 en la necesidad de anunciar la intención de la autoridadcontratante de indemnizar a los ofertantes, en ciertos supues-tos, lo antes posible y preferentemente en la propia invita-ción al proceso de preselección.

Procedimiento en una y dos etapas para solicitarpropuestas (recomendaciones legislativas 3 a 5

y párrafos 58 a 64)

105. Se pidió a la Secretaría que aclarara (en las recomen-daciones y en las notas correspondientes) las diferencias en-tre las siguientes etapas del proceso de selección: a) las con-versaciones de la autoridad contratante con los ofertantessobre el contenido de las propuestas; b) las solicitudes deaclaraciones eventualmente presentadas por los ofertantes ala autoridad contratante, y c) las negociaciones finales des-critas en la recomendación 12 y en los párrafos 92 y 93. Seobservó que esas aclaraciones pudieran requerir una ciertareestructuración del texto.

Contenido de la solicitud de propuestas definitivas(recomendación legislativa 6 y párrafos 65 a 74)

106. Se observó que uno de los problemas que frecuente-mente se daban en la práctica era el tiempo excesivamentelargo requerido para adjudicar el proyecto y negociar elacuerdo de proyecto; se sugirió, a ese respecto, que se insis-tiera en la importancia de la recomendación 6 c) relativa a lainclusión en la solicitud definitiva de propuestas de las con-diciones contractuales del acuerdo de proyecto. La presenta-ción de todas las condiciones contractuales en la solicituddefinitiva reduciría el tiempo requerido para concluir elacuerdo de proyecto y aumentaría la transparencia de esteproceso.

107. Se sugirió que se reflejara en la recomendación 6, conlos ajustes del caso, el contenido de la recomendación 11 b)(respecto del umbral de los aspectos cualitativos y técnicos

12Ibíd., párrs. 123 a 130.13Ibíd., párr. 146.


de las propuestas) y el contenido de la recomendación 12 c)(relativo a las condiciones del contrato declaradas no nego-ciables). Se sugirió también que se alineara el texto del pá-rrafo 71 e) con el del párrafo 84 c), en los idiomas en los quefuera necesario. Se sugirió además que se hiciera referenciaen el párrafo 73 al capítulo IV, “El acuerdo de proyecto”, quedaba una orientación más concreta al lector sobre los asuntosesbozados en ese párrafo.

Aclaraciones y modificaciones (recomendaciónlegislativa 7 y párrafos 75 y 76)

108. Se sugirió que se distinguiera con mayor claridad enlos párrafos 75 y 76 las aclaraciones de las modificaciones yque se hiciera referencia en la recomendación 7 a la posibili-dad de prorrogar el plazo para la presentación de propuestasen caso de enmendarse considerablemente la solicitud depropuestas. Respecto de la recomendación 7 b), se recono-ció ampliamente la importancia de que se obligara a levantaracta de las reuniones de ofertantes convocadas por la autori-dad contratante. Se dijo, no obstante, que no era necesarioque se abordaran en la guía legislativa las consecuencias ju-rídicas de la omisión de este requisito y que debería dejarseque esas consecuencias se definieran en las normas de dere-cho interno por lo demás aplicables a la conducta de la auto-ridad contratante. Se sugirió que toda ausencia de las actasrequeridas no debería viciar necesariamente el proceso deselección.

Contenido de las propuestas definit

0051104s 0 ext - uncitral.org · v introducciÓn el presente es el 30.º volumen de la serie de...

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