para el análisis del capítulo, partamos por formularnos la siguiente pregunta: ¿por qué es...
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FUENTES DEL DERECHO
Para el análisis del capítulo, partamos por formularnos la siguiente pregunta:
¿Por qué es importante el estudio de LAS FUENTES DEL DERECHO, dentro de la TEORÍA GENERAL DEL DERECHO?
¿Qué es fuente?
Fuente es el principio, el lugar, el fundamento, la causa o la explicación que la da origen a una cosa.
El Diccionario de la Real Academia Española la define como Principio, fundamento u origen de algo.
Se pueden utilizar otros sinónimos como lugar, causa, explicación, antecedente, motivo, etc.
¿Qué es fuente del derecho?
Tomando en cuenta las definiciones anteriores, podemos decir que fuentes del derecho son los orígenes de la ciencia del derecho.
Cuando hablamos del origen del ordenamiento jurídico, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que la generan, a la forma como surge y cómo se manifiesta en el exterior.
Para el abordaje del tema, agruparemos las fuentes del derecho en:
Fuentes Históricas; Fuentes reales o materiales; y Fuentes formales.
Esta clasificación es compartida por el Dr. René Villegas, por favorecer al conocimiento universal y objetivo del derecho.
FUENTES HISTÓRICAS DEL DERECHO
Comprende cualquier testimonio, documento (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla en la que algunos pueblos plasmaban sus leyes y contratos), restos u objeto utilizado por el hombre, que nos puede aportar información significativa, parcial o total, sobre lo que ha sido el régimen jurídico en el pasado, a efecto de encontrarle explicación a las instituciones legales que rigen la conducta de las personas en el presente, aún cuando dichas fuentes no sean expresión de instrumentos estrictamente jurídicos.
En Roma, dice Levy Bruhl, estas comprenden manuscritos, inscripciones, papiros, las alusiones al Derecho, contenidas en la literatura latina, etc. Y en resumen, todo lo que pueda enseñarnos algo de las instituciones jurídicas presentes o pasadas de nuestro conocimiento.”
En Guatemala, dice el Dr. Villegas lara, estas fuentes están conformadas por el Popol Vuh o la recopilación de Leyes Indias, por el conocimiento que aporta y porque algunos de ellos han tenido incidencia real en la solución de situaciones o conflictos de intereses del presente, cuando se exige una resolución a la luz del ordenamiento legal.
Lo anterior descrito se encuentra previsto en los artículos 10 y 15 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República de Guatemala, cuando se dice que en casos de falta, oscuridad, ambigüedad o insuficiencia de la ley, hay obligación de resolver recurriendo, entre otros parámetros, a la historia fidedigna de la Institución.
La historia fidedigna de la Institución se encuentra en los textos de jurisprudencia o doctrina jurídica, en los en las exposiciones de motivos de la ley que se esté aplicando al caso concreto, o en los diarios de sesiones de la legislatura.
El Código Civil de Guatemala en sus normas relativas a las personas jurídicas, enumera entre estas a las fundaciones.
Una fundación es una organización que cuenta con un patrimonio afecto a un fin benéfico; si al organizar una Fundación esta no tiene patrimonio o éste es insuficiente para la magnitud de la beneficencia que se desea llevar a cabo, no se da el elemento que define la naturaleza jurídica de la Fundación, por lo que ésta no puede existir.
En vista que el Código Civil de Guatemala, al regular a las fundaciones, se circunscribe a denominarlas y fijas algunos controles sobre su funcionamiento, existen instituciones que se organizan como tales, sin contar con el patrimonio necesario para cumplir sus fines no lucrativos, pareciéndose mas a asociaciones o patronatos, debiendo la autoridad, judicial o administrativa, recurrir a la historia fidedigna de la institución para resolver sobre casos específicos.
El dato histórico sobre el derecho, además de un conocimiento para la cultura jurídica, también puede contribuir a la interpretación y aplicación del ordenamiento legal.
FUENTES REALES DEL DERECHO (MATERIALES)
Es la realidad social en que se da el Derecho, tanto en su expresión legal como doctrinaria.
Levy Bruhl afirma que el Derecho emana del grupo social y las normas jurídicas expresan la forma en que deben establecerse las relaciones sociales, según el referido grupo social.
El tema de la fuente real o material del derecho es propio de la Sociología del Derecho.
Gustavo Radbruch manifiesta que para la concepción materialista de la historia, la estructura económica de la sociedad forma la base real sobre la que descansa la superesetructura jurídica y política y a la que corresponde determinadas formas sociales de conciencia.
Rodolfo Stammler afirma que todas las aspiraciones jurídicas están condicionadas históricamente a situaciones sociales dadas.
En conclusión, las fuentes reales o materiales del derecho son aquellos factores políticos, sociales, y económicos que contribuyen a la formación del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurídicas.
Ejemplo:
La revolución de 1944 dio origen al Código de Trabajo.
FUENTES FORMALES DEL DERECHO
La doctrina y el Derecho guatemalteco reconoce las siguientes fuentes formales del derecho:
La costumbre.La legislación.La jurisprudencia.La doctrina científica.El contrato.
La costumbre.
Vallardo Barrón:
Consiste en el reconocimiento expreso o tácito del Estado, hecho a través de sus órganos legislativos, jurisdiccionales o administrativos, de la fuerza obligatoria de ciertos usos o formas de comportamientos que, por ello, adquieren el carácter de normas jurídicas generales, de características esencialmente similares a la de preceptos legislativos.
En paises en donde prevalece el derecho formado de modo consuetudinario, como Inglaterra y gran parte de Estados Unidos, la costumbre tiene notable importancia como fuente del Derecho.
En Guatemala, conforme al artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial, la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable o por delegación de la ley, siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que resulte probada.
La doctrina jurídica distingue 3 modalidades de costumbre:
Secundum lege: Costumbre que por su contenido normativo conincide con lo que sobre la misma materia dice la ley. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre, de manera que hay coincidencia entre ella y la ley no se contradicen.
Praeter legem: Opera cuando hay un vacío u omisión en el texto de una ley. Cumple la función de colmar las lagunas de ley. Su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. Esta es la costumbre a la que se refiere el artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial.
Contra legem: Esta es la costumbre derogatoria, que pretende normar en sentido contrario a lo que dice la ley. Esta costumbre no se permite en nuestro ordenamiento jurídico.
Para que exista la costumbre es necesaria la concurrencia de dos elementos:
La repetición de la costumbre como conducta social (elemento objetivo)
La convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe observarse, porque las personas la consideran una necesidad de convivencia (elemento subjetivo)
Lo que debe probarse son esos elementos, para que tal o cual costumbre pueda operar en aquellos casos en que la ley no contempla una solución, siempre y cuando no sea contraria a la moral y al orden público.
La legislación
Es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado, a quien le compete la función de crear las leyes.
El artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial establece que la ley es la fuente del ordenamiento jurídico, y que la jurisprudencia, la complementará.
Es la ley o la legislación la fuente del derecho?
García Maynez expresa que la legislación es la mas rica e importante de las fuentes formales. La ley es un producto de la legislación.
Du Pasquier expresa que así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa.
Formación de la ley en el Derecho Guatemalteco
La potestad legislativa compete al Organismo legislativo (Art. 157 CPRG). Esta potestad implica la atribución de decretar, reformar o derogar las leyes (Art. 171 constitucional)
Etapas de la formación de la ley.
Iniciativa (174)
Discusión
Aprobación
Sanción, promulgación y publicación de la ley (177 y 178)
Vigencia de la ley.
INICIATIVA: Conforme el Artículo 174 de la Constitución, se entiende por iniciativa de ley la facultad que tienen:
A. los diputados al Congreso de la República,B. el organismo Ejecutivo,C. la Corte Suprema de Justicia,D. la Universidad de San Carlos de
Guatemala, yE. el Tribunal Supremo Electoral. De presentar anteproyectos de ley que
consideren necesario introducir en el ordenamiento jurídico de Guatemala
DISCUSIÓN: admitido para su trámite un proyecto, si se ha obtenido el dictamen de la comisión respectiva, se debe discutir en tres sesiones celebradas en diferente día, procediéndose a votar cuando el pleno considere que el asunto está suficientemente discutido, circunstancia que se acredita cuando el que dirige el debate hace la pregunta que corresponde. La obligación de discutir el asunto en tres sesiones y en diferente día, tiene una excepción, y sucede cuando los diputados, con el total de las dos terceras partes de representantes que integran el Congreso, no de los asistentes a la sesión, declaran que el caso es de urgencia nacional, con esta declaración, la discusión puede agotarse en una sola sesión.
Luego de las tres lecturas, en la práctica reglamentaria se ha venido acostumbrando una cuarta lectura por artículos. Esta última riñe con la Constitución Política, porque en las normas constitucionales que rigen el proceso de formación de la ley sólo están previstas tres, y lo que el Congreso debiera hacer es que la tercera lectura, sí prevista en la Constitución fuera la discusión por artículos, ya que la cuarta lectura es inconstitucional.
APROBACIÓN: agotada la discusión se pasa al momento de aprobar la ley, lo que se hace por artículos durante la tercera lectura. La votación debe expresar, para una norma que se considere aprobada, que recibió el número de votos que constituye la mayoría absoluta del quórum presente, mayoría que se constituye por la mitad más uno. Por ejemplo si hay 80 diputados, la mayoría absoluta seria de 41 votos para aprobar la ley.
Distintos son aquellos casos en que la Constitución o la ley exigen que la aprobación se dé con mayoría calificada, o sea obtener el voto de las dos terceras partes de los integrantes del Congreso, que es un número de votos superior a la mayoría absoluta
La Constitución exige mayoría calificada de dos terceras partes del total de los diputados que integran el Congreso, en los casos siguientes:
modificar las leyes denominadas constitucionales, previo dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad;
crear o suprimir una entidad descentralizada;
ratificar un decreto vetado por el presidente de la República;
declarar que ha lugar a la formación de causa contra el presidente y vicepresidente de la República; presidente y magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Supremo Electoral y de la Corte de Constitucionalidad, ministros y vice ministros encargados del Despacho, secretarios de la presidencia y subsecretarios que los substituyan, procurador general de la nación, fiscal general y procurador de los Derechos Humanos;
acordar la declaratoria de incapacidad física y mental del presidente de la República en el ejercicio del cargo;
ratificar un voto de falta de confianza a un ministro interpelado;
aprobar tratados, convenios o cualquier otro arreglo internacional que implique el paso de ejércitos extranjeros por el territorio nacional o establecimiento temporal de bases militares extranjeras; o
cuando esos instrumentos afecten la seguridad del Estado o pongan fin a un estado de guerra.
El requisito previo que hace depender la potestad del Congreso para modificar las leyes calificadas de constitucionales, es obtener dictamen favorable de la Corte de Constitucionalidad, previsto en el artículo 175 de la Constitución Política, el cual se contradice con el artículo 141 constitucional, pues entre los organismos del Estado no puede haber subordinación, máxime si se trata de una función prevista en la Carta Magna, como manifestación de un gobierno republicano, democrático y representativo.
como no puede existir inconstitucionalidad de las normas constitucionales, esa contradicción debiera resolverse haciendo prevalecer el artículo 141. En un caso como ese debiera dejarse que el Congreso desempeñe su función y si la modificación de la ley constitucional adoleciera de una lesión a la Constitución, se podría hacer uso de una acción de inconstitucionalidad o que la Corte de Constitucionalidad de oficio, así lo declare como ente encargado de la defensa de la Constitución.
SANCIÓN, PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY: LA Constitución Política de Guatemala, en su artículo 177 y antes de la reforma constitucional de 1993, decía que un proyecto de ley, una vez aprobado, se cursaría al Organismo Ejecutivo para su sanción y promulgación. Al darse dicha reforma, el artículo dice ahora que la ley se envía al Ejecutivo para su sanción, promulgación y publicación; o sea que se incluyó la publicación como un acto distinto a la promulgación.
VIGENCIA DE LA LEY: cuando una ley empieza a regir eso significa que obliga sus destinatarios. El inicio de la vigencia tiene dos procedimientos:
El sincrónico, una ley empieza a regir el mismo día en todo el territorio nacional;
El sucesivo, va adquiriendo vigencia poco a poco, hasta cubrir todo el territorio del Estado. Este sistema es el que se utiliza en estados de vasto territorio o cuando se desea que una ley se vaya experimentando por regiones, como debió hacerse con el actual Código Procesal Penal de Guatemala, por lo novedoso del procedimiento oral.
En Guatemala conforme los artículos 180 constitucional y 6 de la Ley del Organismo Judicial, seguimos el Sincrónico, pues las Leyes empiezan a regir o cobrar vigencia 8 días después de ser publicadas íntegramente en el Diario Oficial, a menos que la ley amplíe o restrinja ese plazo.
La jurisprudencia.
El artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial expresa que la jurisprudencia es fuente del derecho en forma complementaria.
La doctrina, para fines del tema de las fuentes del derecho, es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello, Corte de Constitucionalidad y Corte Suprema de Justicia.
Apreciaciones legales de doctrina legal:
Art. 43 Ley de amparo.
La interpretación de las normas de la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, sienta doctrina legal que debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo la Corte de Constitucionalidad podrá separarse de su propia jurisprudencia, razonando la innovación, la cual no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que llegen a emitir tres fallos sucesivos en el mismo sentido.
Art. 621 CPC y M:
Doctrina legal es la reiteración de fallos de casación pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, no interrumpidos por otro en contrario y que haya obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos.
Los fallos ininterrumpidos deben ser cinco, deben enunciar un mismo criterio en casos similares y no estar interrumpidos por otro en contrario Art. 627 CPCyM.
La doctrina científica
Son las opiniones de los jurisconsultos, a quienes se les conocía como Prudentes, por ser sabios en el arte de comprender el Derecho, eran escuchadas con caracter normativo. No la produce un juez, sino un jurisconsulto o cultivador de la ciencia jurídica.
En el derecho guatemalteco, el único caso que se conoce referido a tomar en cuenta la doctrina científica para dictar una resolución, es el artículo 143 de la Ley de Amparo, ya que a la par de la jurisprudencia (doctrina legal) está prevista la utilización de elementos doctrinariso para fundamentar una resolución.
La doctrina jurídica es la base de las normas jurídicas y los jueces, además de su capacidad técnica y experiencia, deben ser doctos en la materia que tienen asignada.
EL CONTRATO COMO FUENTE DEL DERECHO
el artículo 1517 del Código Civil de Guatemala establece: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en crear, modificar o extinguir una obligación”. Al contrato entonces suele ubicársele dentro de las fuentes formales del Derecho; las personas celebran diversos tipos de contratos donde se fijan obligaciones y derechos ya establecidos en la leyó bien concebidos al amparo de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Pero el contrato en general sólo contiene normas obligatorias para quienes lo celebran; no tiene trascendencia general; de manera que solo entre las partes es fuente de Derecho, porque se trata de normas individualizadas
El contrato es considerado como fuente de Derecho entre las partes, porque se trata de normas individualizadas, y no tiene trascendencia general.
En los contratos en que se establecen normas de caracter general para quienes se adhieren a él, sin ser parte de él en la celebración original del negocio, constituy[endose en sujetos de derechos y obligaciones que el contrato genera (Pacto colectivo de condiciones de trabajo en el Derecho del Trabajo, contrato de sociedad en el derecho mercantil o Estatutos de Asociación en el Derecho Civil.
Si un trabajador, socio o asociado ingresan posteriormente al sindicato, a la sociedad o a la asociación, sin haber participado en el negocio original, su situación se afecta por el contrato regla.