© derup editores, lima, 2017 - revista forsetiforseti.pe/media_forseti/revistas/revista.pdf ·...

2

© DERUP Editores, Lima, 2017 Av. Salaverry 2020, Oficina B-302-A Jesús María, Lima, Perú ISSN: 2312-3583 www.forseti.pe El contenido de los artículos publicados en FORSETI - Revista de Derecho es responsabilidad exclusiva de los autores. FORSETI autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y utilice para fines académicos. Reseña de la Portada: La Asociación DERUP EDITORES ha elaborado la portada del presente Número 7, 2017.

3

2017

Asociación DERUP Editores

Consejo Directivo Moani Meier Álvarez (Presidenta y Directora de Edición)

Jessica Alvarado Bautista (Vicepresidenta y Directora de Comercialización) Rafael Elías Repetto (Director de Eventos) Daichi Yano Tsuha (Director de Finanzas)

Nicolás Serván Eyzaguirre (Subdirector de Edición) Ana Paula Gálvez Fernández (Subdirectora de Comercialización)

Pamela Alvarado Mayor (Subdirectora de Eventos) Nicole Nalvarte Atencia (Subdirectora de Finanzas)

Comisión de Comercialización Comisión de Edición

Ayrton Carretero Saravia Denisse Figueroa D’Ugard

Mario Lanfranco Santos Astrid Noriega Albujar

Renzo Anaya Amaya Ricardo Anaya Amaya

Adriana Ascue del Águila Jose Carlos Britto Zarzar

Eduardo Contreras Mellado Marcelo Silva Santiesteban Fort

Antonella Núñez Cárdenas

Comisión de Eventos Comisión de Finanzas Audrey Barnett Vidaurre

Valeria Castro Flores Ariana Portilla Balcazar

Allison Saldamando Shary Vergara Ayras

Melanie Brenis Valencia Ana Lucía Taboada Cárdenas

4

SOBRE EL PRESENTE NÚMERO

Estimados lectores de FORSETI,

En esta oportunidad tenemos el agrado de presentar el primer número del año 2017 de la revista de derecho FORSETI, el cual abarca temas relacionados al Derecho Corporativo, Aeronáutico, Regulatorio y Arbitraje.

Elegimos dichos temas por una serie de razones. En primer lugar, dado que son de suma importancia en la actualidad jurídica. Al respecto, no existen operaciones comerciales en el mundo en las cuales los temas mencionados no tengan algún tipo de incidencia. Por ello, consideramos que el hecho de expandir gratuitamente el conocimiento de los expertos sobre la materia respecto a los mismos es una forma de repercutir positivamente en la sociedad.

Adicionalmente, a lo anterior se suma el hecho que, dada la creciente necesidad de ayuda jurídica, ofrecer una edición con múltiples temas relevantes para abogados en todo el país implica que no solo participemos activamente en su crecimiento, sino también que crezcamos como profesionales responsables.

La presente edición constituye una sinergia entre abogados experimentados en la materia, y jóvenes promesas e incluso estudiantes. Así, y en primer lugar, Fernando Hurtado de Mendoza nos presenta un análisis completo respecto al marco legal aplicable a la responsabilidad derivada del transporte aéreo internacional en los tratados ratificados por el Perú. Por otro lado, Paolo Robilliard nos explica las incidencias del requisito de la ineficacia concursal de los actos realizados bajo las reglas del periodo de sospecha de una sociedad deudora en la legislación peruana. Respecto a las implicancias de la reducción de capital, Jorge Ossio analiza los artículos 218 y 219 de la Ley General de Sociedades a fin de encontrar una interpretación que proteja a los acreedores en dicho caso.

De manera seguida, Renzo Luna, juntamente con Ricardo Anaya, critican la limitación de los fondos de inversión públicos para otorgar préstamos o adquirir directamente certificados de cobro típicos de proyectos de infraestructura cofinanciados. A continuación, Nicolás Serván y Daichi Yano analizan profundamente la excepción del convenio arbitral según lo dispuesto por la Ley Peruana de Arbitraje y la Convención de Nueva York. Luego, José Luis Repetto y Andrea Espejo nos cuentan la historia de los reconocimientos de laudos a lo largo del tiempo hasta llegar a la Convención de Nueva York y los beneficios que generaron los cambios en la ejecución y reconocimiento de laudos extranjeros a partir de su entrada en vigor.

Posteriormente, Martín Serkovic nos brinda un panorama completo sobre los alcances de la figura del fideicomiso en el Perú y los beneficios que trae tanto para el sector privado como para el Estado. En materia regulatoria, Mayra Aguirre

5

analiza la política del régimen de Asociaciones Público-Privadas y los actuales problemas que existen en torno a ellas.

Por último, presentamos también jurisprudencia que consideramos ha tenido un impacto directo en el país. Al respecto, decidimos optar por el pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional, que “subsana” el voto del Magistrado Vergara Gotelli.

Finalmente, queremos agradecer a todos los miembros de la familia FORSETI. Sin el apoyo inquebrantable de todos ustedes, habría sido imposible lanzar una edición como la actual. Asimismo, deseamos compartir este logro con los miembros anteriores que participaron en la revista, los cuáles siempre serán parte de nuestra familia.

FORSETI, siempre un paso adelante.

Moani Meier Álvarez. Directora de Edición Nicolás Serván Eyzaguirre. Subdirector de Edición.

6

Forseti 2017

Índice

Presentación

4

Artículos

De Varsovia a Montreal y de Montreal a Varsovia: cuestionamientos judiciales a la incorporación al derecho nacional del Convenio de Montreal, referido al transporte aéreo internacional por Fernando Hurtado de Mendoza Pomar

8

La relevancia del objeto social ante la eventual ineficacia de los actos realizados dentro del denominado periodo de sospecha por Paolo Robilliard

29

La protección de los acreedores en la reducción del capital Por Jorge Ossio Gargurevic

56

Financiamiento de proyectos de infraestructura a través de fondos de inversión públicos: ¿una modificación pendiente? Por Renzo Luna Urquizo y Ricardo Anaya Amaya

91

La excepción de convenio arbitral en la Ley Peruana de Arbitraje y la Convención de Nueva York Por Nicolás Serván Eyzaguirre y Daichi Yano Tsuha

110

La Convención de Nueva York: antecedentes y objetivos Por Jose Luis Repetto Deville y Andrea Espejo Donaire

127

¿Se puede embargar un bien fideicometido?: Según la SUNAT, ¡sí se puede! La protección del Fideicomiso en el Perú a propósito del pronunciamiento del Tribunal Fiscal Por Martín Serkovic Pérez León

155

Invirtiendo en la industria de transmisión eléctrica: ¿cómo mitigar el riesgo regulatorio vinculado a la modificación de las normas tarifarias aplicables a la actividad de transmisión eléctrica en el Sistema Garantizado de Transmisión? Por Mayra Aguirre Ramírez

166

Jurisprudencia

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre subsanación de la sentencia del caso “El Frontón” Expediente N 01969 2011-PHC/TC

185

8

De Varsovia a Montreal y de Montreal a Varsovia: cuestionamientos judiciales a la incorporación al

derecho nacional del Convenio de Montreal, referido al transporte aéreo internacional

Fernando Hurtado de Mendoza Pomar∗/*

Resumen.- A raíz de una casación de la Corte Suprema que aplicó el Convenio de Varsovia sobre el Convenio Montreal, el autor describe la evolución del marco legal aplicable a la responsabilidad derivada del transporte aéreo internacional en los tratados ratificados por el Perú. Asimismo, critica los fundamentos de la referida casación, defendiendo la aplicación del Convenio de Montreal ante determinados supuestos, y expone las posibles consecuencias negativas de este pronunciamiento judicial.

Abstract.- As a consequence of a Supreme Court’s ruling that enforces the Warsaw Convention over the Montreal Convention, the author describes the evolution of the legal framework regarding international air carrier liability in the treaties ratified by Peru. Likewise, the author criticizes the arguments on which the ruling relies, defending the enforcement of the Montreal Convention before certain scenarios, and details the possible negative consequences of said judicial decision.

∗ Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. Abogado por la Pontificia Universidad

Católica del Perú. LLM New York University. US & Asia Business & Trade Law. LLM National University of Singapore. Corporate & Financial Services Law.

* El autor agradece a Alonso Gurmendi Dunkelberg, profesor e investigador de

la Universidad del Pacífico, y a José Govea Tejero, alumno de la misma universidad, por su valiosa contribución a la elaboración del presente artículo.

Fernando Hurtado de Mendoza Pomar Forseti N°7

9

I. Introducción

En el Perú, el marco legal aplicable para determinar la responsabilidad civil de los transportistas aéreos está recogido en la Ley de Aeronáutica Civil y su reglamento. Con relación a vuelos internacionales, dicha norma nos remite al régimen de responsabilidad establecido en los tratados ratificados por el país. En efecto, según el artículo 264 del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil, en el transporte aéreo internacional de pasajeros, equipaje y carga, la responsabilidad del transportista se rige por los instrumentos internacionales vigentes para el Perú. En tal sentido, el tratado que en la actualidad recoge la principal regulación aplicable a la responsabilidad derivada del transporte aéreo internacional, en el Perú y en otros 123 países1, es el Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional hecho en Montreal el 28 de mayo de 1999, más conocido como el Convenio de Montreal.2

En general, el Convenio de Montreal establece las reglas aplicables a la responsabilidad derivada de los daños ocasionados a los usuarios con quienes el transportista haya suscrito un contrato de transporte aéreo. De este modo regula, entre otros aspectos, las indemnizaciones que deberá pagar el transportista en caso de que un pasajero sufra lesiones o fallezca como consecuencia de un accidente, así como en caso de que el equipaje facturado del pasajero, su equipaje de mano o la carga transportada se deteriore o destruya durante la operación aérea. Asimismo, prevé topes máximos a estas indemnizaciones, los supuestos en los que estos límites pueden superarse y los casos en los cuales el transportista puede eximirse de su responsabilidad. Por último, establece también la manera en que los usuarios afectados podrán iniciar reclamos al amparo del tratado.

A pesar de haber entrado en vigor el 4 de noviembre de 2003 luego de su ratificación mediante el Decreto Supremo Nº 026-2002-RE, una peculiar casación emitida por la Corte Suprema inaplicó el Convenio de Montreal para un caso que resolvía el reclamo de una aseguradora local ante dos operadores aéreos extranjeros por la carga dañada y perdida en dos (2) vuelos realizados en el año 2004 entre una ciudad asiática y Lima. El argumento de la Corte Suprema consistió en que el Convenio de Montreal solo había sido ratificado por el Presidente del Perú, cuando conforme a la Constitución debió haber sido

1 Cabe indicar que la Unión Europea también es parte del Convenio de Montreal en su calidad

de sucesora de la Comunidad Europea, la cual se adhirió a dicho convenio en 2004. 2 Existen otros tratados que regulan la responsabilidad del transportista aéreo en ámbitos

distintos que los previstos por el Convenio de Montreal, como el Convenio sobre indemnización por daños causados a terceros por aeronaves, al cual el Perú no se ha adherido.

De Varsovia a Montreal y de Montreal a Varsovia: cuestionamientos judiciales a la incorporación al derecho nacional del Convenio de Montreal, referido al transporte aéreo

internacional

10

también aprobado por el Congreso de la República por ser un tratado que exigía la modificación o derogación de una ley. La supuesta ley cuya modificación o derogación se exigía era el Convenio de Varsovia, el tratado que el Convenio de Montreal tuvo como objetivo uniformizar y modernizar.

En virtud de dicho razonamiento, el régimen legal de responsabilidad aplicable al caso fue el recogido en el Convenio de Varsovia y no el contenido en el Convenio de Montreal. Esta decisión judicial reabre la discusión sobre la posición que tienen los tratados dentro de la legislación nacional. Resulta obligatorio, pues, discutir las formalidades locales que deben seguirse respecto de las convenciones internacionales y comparar los regímenes en el transporte aéreo internacional al amparo del Convenio de Montreal y de su predecesor, el Convenio de Varsovia. Ciertamente, el hecho de que esta decisión aislada de la Corte Suprema se convierta en un referente judicial podría tener una serie de implicancias prácticas en el transporte aéreo para los pasajeros que toman vuelos internacionales y en la reputación de la República del Perú con relación al cumplimiento de sus obligaciones internacionales.

II. El Sistema de Varsovia y el Convenio de Montreal

Tanto el Convenio de Montreal como el Convenio de Varsovia tuvieron como objetivo uniformizar las reglas del transporte aéreo relativas a la responsabilidad del transportista, además de las concernientes a los documentos de viaje. No obstante, cuando se ideó el Convenio de Varsovia no existía ningún cuerpo normativo que reuniera dichas reglas, mientras que con la gestación del Convenio de Montreal se buscó uniformizar las distintas reglas que ya habían sido establecidas por el Convenio de Varsovia y sus distintos protocolos.

Por otra parte, el Convenio de Montreal persiguió modernizar las disposiciones previstas en el Convenio de Varsovia. Por ello, la regulación de la responsabilidad del transportista aéreo en virtud de ambos tratados dista de ser la misma. Así, el Convenio de Varsovia tuvo como principal intención proteger una incipiente industria aérea, mientras que el Convenio de Montreal enfatizó la búsqueda de indemnizaciones equitativas a favor de los pasajeros que sufrieran daños como consecuencia del transporte aéreo.

i. El Sistema de Varsovia

El Convenio de Varsovia fue firmado en dicha ciudad el 12 de octubre de 1929. A la fecha, 152 países lo han ratificado o se han adherido a él3, incluyendo al

3 Existen siete (7) países que no ratificaron o se adhirieron al Convenio de Varsovia, pero que


11

Perú que se adhirió al convenio mediante la Resolución Legislativa N° 24819. En virtud de esta resolución, el Perú se adhirió además al Protocolo de la Haya (1955), al Convenio de Guadalajara (1961)4 y a los Protocolos Adicionales N° 1 y N° 2 de Montreal (1975). El Convenio de Varsovia, el Protocolo de la Haya y el Convenio de Guadalajara se ratificaron mediante el instrumento de adhesión del 14 de junio de 19885, mientras que los Protocolos Adicionales N° 1 y N° 2 de Montreal se ratificaron mediante el Decreto Supremo N° 024-97-RE.

Adicionalmente, mediante la Resolución Legislativa N° 30041 y el Decreto Supremo N° 027-2013-RE se aprobó y ratificó el Protocolo Adicional N° 3 de Montreal (1975) y mediante la Resolución Legislativa N° 30042 y el Decreto Supremo N° 028-2013-RE se aprobó y ratificó el Protocolo Adicional N° 4 de Montreal (1975). Por último, mediante la Resolución Legislativa N° 30067 y el Decreto Supremo N° 045-2013-RE se aprobó y ratificó el Protocolo de Guatemala (1971)6. De los anteriores, únicamente el Protocolo Adicional N° 4 de Montreal entró en vigor al haber alcanzado, a diferencia de los demás, la cantidad mínima de ratificaciones previstas. Todos estos convenios y protocolos en conjunto conforman el Sistema de Varsovia.

El Convenio de Varsovia fue concebido entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial, cuando la industria del transporte aéreo era incipiente. Por ello, su principal fundamento consistió en la protección de las aerolíneas, a fin de fomentar el desarrollo de este mercado. Dicho objetivo se refleja en sus disposiciones, entre las cuales destacan los límites máximos de indemnización, las exoneraciones de responsabilidad y las jurisdicciones competentes ante posibles reclamos. Asimismo, se regulan en un solo instrumento las normas sobre la responsabilidad del transportista y los documentos del transporte aéreo en busca de uniformidad en un intento por reducir los problemas derivados de los conflictos de leyes.7

ratificaron o se adhirieron al Protocolo de la Haya que lo modifica; por lo que indirectamente se adhirieron al referido convenio. Según el artículo 23 del Protocolo de La Haya, la ratificación o adhesión a este protocolo por países que no hayan ratificado el Convenio de Varsovia, o que no se hayan adherido a este, implica la adhesión al Convenio de Varsovia.

4 El Convenio de Guadalajara extendió las reglas del Convenio de Varsovia al transportista de hecho, es decir, a aquel que realiza el transporte a pesar de no haber suscrito el respectivo contrato.

5 Según información publicada en el Archivo Nacional de Tratados Embajador Juan Miguel Bákula Patiño de la Dirección General de Tratados del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República del Perú.

6 El Protocolo de Guatemala buscó actualizar las reglas concernientes al transporte de pasajeros y equipaje. Posteriormente, algunas de sus disposiciones fueron incorporadas en el Protocolo Adicional N° 3 de Montreal.

7 “El propósito de la Convención de Varsovia fue unificar el derecho internacional con relación a los operadores aéreos y a suplantar las leyes domésticas de cada nación miembro si ellas diferían de los términos de la Convención […] La Convención busca limitar la posible responsabilidad de los


internacional

12

Con arreglo a su artículo 1, el Convenio de Varsovia es aplicable a todo transporte internacional a título oneroso de personas, equipajes o mercancías realizado en aeronaves. Se entiende por “transporte internacional” a todo transporte que se inicia y termina en el territorio de partes contratantes del convenio, o el transporte que se inicia o termina en el territorio de una parte contratante, siempre y cuando haya una escala de por medio en cualquier otro país, sin importar que este país sea parte contratante del tratado. Tal como precisa el artículo 1 del referido convenio, el transporte realizado entre territorios de la misma parte contratante, sin que medie dicha escala, no será considerado como “transporte internacional”.

De conformidad con los artículos 17 y 18 del referido convenio, el transportista es responsable del daño ocasionado por muerte, lesión o cualquier otra lesión corporal sufrida por cualquier pasajero, cuando el accidente que cause el daño se haya producido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque. Asimismo, el transportista es responsable del daño ocasionado por la destrucción, pérdida o avería (deterioro) de equipajes facturados o de mercancías (carga), cuando el hecho que cause el daño se haya producido durante el transporte aéreo, entendido como el período durante el cual los equipajes o las mercancías se hallen bajo la custodia del transportista8.

El artículo 22 del Convenio de Varsovia establece que en el transporte de personas la responsabilidad del transportista se limita a 125,000 francos franceses (aproximadamente US$ 8,300). El límite descrito implica que, en caso de responsabilidad, el transportista deberá pagar sumas no muy elevadas con relación a los daños que podría haber generado por muerte o lesión del pasajero. De acuerdo con Jennifer McKay, estas sumas resultan de muy poco valor cuando se les compara con las indemnizaciones que los tribunales pueden otorgar al presentárseles casos de transporte aéreo doméstico. Sin

operadores aéreos en caso de accidentes, facilitar prontas recuperaciones a los pasajeros, unificar leyes en los países parte del tratado y establecer uniformidad de documentos”. GOLDHIRSCH, Lawrence B. The Warsaw Convention Annotated: A Legal Handbook. La Haya: Kluwer Law International, 2000, p. 5. Traducción libre de: “The purpose of the Warsaw Convention was to unify international law with respect to air carriers and to supplant each member nation’s domestic laws if they differed from the terms of the Convention […] The Convention seeks to limit international air carriers’ potential liability in case of accidents, facilitate speedy recoveries by passengers, unify laws in treaty countries and establish uniformity of documents”.

8 A pesar de que los referidos artículos 17 y 18 del Convenio de Varsovia no contemplan la responsabilidad del transportista por el daño ocasionado por la destrucción, pérdida o avería de los objetos personales de los pasajeros, del artículo 22 del convenio se desprende que el transportista será responsable por estos daños hasta un límite de 5,000 francos franceses (aproximadamente US$ 330) por pasajero.


13

duda esto fue regulado de dicha forma para proteger a la industria aérea, evitando así el pago de sumas indemnizatorias más elevadas9.

“La posición es, sin embargo, totalmente diferente con la muerte o lesiones de un pasajero. La mayoría de los pasajeros no son conscientes de la existencia del límite, y mucho menos de su monto. Pocos se encuentran asegurados o debidamente asegurados”10.

Ante la presión internacional que replicaba estas críticas, el límite de responsabilidad en el transporte de personas fue ampliado a 250,000 francos franceses (aproximadamente US$ 16,600) mediante el Protocolo de La Haya. Luego, los Protocoles Adicionales N° 1 y N° 2 de Montreal modificaron la manera de cuantificar la indemnización de francos franceses a Derechos Especiales de Giro (DEG)11 y establecieron nuevos límites: primero 8,300 DEG (aproximadamente US$ 11,500) y luego 16,600 DEG (US$ 23,000). No obstante, estas sumas muchas veces no han llegado a satisfacer la reparación de los daños, más aún cuando el transportista puede eximirse de su responsabilidad conforme al artículo 20 del Convenio de Varsovia.

El referido artículo 20 del Convenio de Varsovia establece que el transportista no es responsable de los daños si prueba que él y sus dependientes tomaron todas las medidas necesarias para evitar el daño, o que les fue imposible tomarlas. Nuevamente, se trata de una disposición dirigida a proteger a los transportistas, pues les permite eximirse de toda responsabilidad si demuestran encontrarse en alguno de los supuestos mencionados. Es decir, bajo el convenio en mención el transportista siempre tiene la posibilidad de eximirse del daño causado. Por otra parte, de acuerdo con el mismo artículo, la responsabilidad del transportista puede atenuarse o descartarse si prueba que la persona lesionada ha sido causante del daño o ha contribuido al mismo.

9 Cfr. MCKAY, Jennifer. “The refinement of the Warsaw system: why the 1999 Montreal

Convention represents the best hope for uniformity”. En Case Western Reserve Journal of International Law, Vol. 34, N° 1, 2002, p. 79.

10 CHENG, Bin. “A new era in the law of international carriage by air: from Warsaw (1929) to Montreal (1999)”. En International and Comparative Law Quarterly, Vol. 53. N° 4, 2004, p. 835.

Traducción libre de: “The position is, however, totally different with passenger death or injury. Most passengers are unaware of the existence of the limit, and still less its actual amount. Few are insured or adequately insured”.

11 De acuerdo con información publicada por el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Derecho Especial de Giro es un activo de reserva internacional creado en 1969 por el propio FMI para complementar las reservas oficiales de los países miembros y se puede intercambiar por monedas de libre uso. A partir del 1 de octubre de 2016, el valor del DEG se basa en una cesta de cinco (5) monedas principales: el dólar estadounidense, el euro, el renminbi chino, el yen japonés y la libra esterlina.


internacional

14

Por otra parte, el artículo 28 del Convenio de Varsovia prescribe que la acción de responsabilidad debe presentarse, a elección del demandante –el usuario afectado– en el territorio de una de las partes contratantes del tratado, entre las siguientes opciones de tribunales: (i) el del domicilio del transportista; (ii) el del domicilio de la oficina del transportista; (iii) el del lugar donde el transportista posea un establecimiento por cuyo conducto haya sido celebrado el contrato; o, (iv) el del lugar de destino. En consecuencia, si el usuario afectado no domicilia en el territorio de alguno de los tribunales descritos, se encontrará con severas dificultades para demandar el resarcimiento de sus daños al no existir la posibilidad expresa de demandar en los tribunales de su propio domicilio.

ii. La transición entre ambos sistemas

Los topes indemnizatorios insuficientes, la posibilidad del transportista de eximirse de su responsabilidad y la dificultad del usuario afectado para demandar el resarcimiento de sus daños constituyeron el primer motivo por el cual, tras múltiples intentos para modificar el Convenio de Varsovia reflejados en sus protocolos, negociaciones y diversos acuerdos privados, se ideó el Convenio de Montreal para reemplazar al Sistema de Varsovia. Debe señalarse que un elemento que facilitó la transición hacia el Convenio de Montreal fue la evolución favorable de la industria aérea, pues se consideraba que ya no requería de las medidas proteccionistas concedidas cuando se creó el Convenio de Varsovia.

De hecho, el preámbulo del Convenio de Montreal reconoce expresamente “la importancia de asegurar la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo internacional y la necesidad de una indemnización equitativa fundada en el principio de restitución”.

“Antes de la introducción del Convenio de Montreal, los límites resarcitorios permanecieron generalmente bajos, en línea con las primeras filosofías dirigidas a apoyar a la industria naciente. La industria, a pesar de los desafíos de hoy en día, ha evolucionado significativamente con respecto a su estabilidad comercial y a ciertos estándares de seguridad. Acuerdos comerciales, como acuerdos entre transportistas aéreos, acuerdos de código compartido y acuerdos de alianzas aéreas, y la compleja naturaleza del comercio internacional han ocasionado prácticas imprevistas por los redactores de las primeras convenciones, tales como


15

documentación electrónica en lugar de los boletos tradicionales de papel y guías aéreas”12.

Una segunda razón que motivó la gestación del Convenio de Montreal fue la existencia de diversos cuerpos normativos que se superponen unos a otros dentro del Sistema de Varsovia, no siempre ratificados por las partes o a los cuales las partes contratantes no siempre se han adherido: el Protocolo de la Haya, y los Protocolos Adicionales N° 1, N° 2 y N° 4 de Montreal, y ciertos acuerdos privados destinados a corregir algunas deficiencias en el sistema identificadas por los Estados y por los propios transportistas. Esta falta de uniformidad deriva en un régimen jurídico enredado, cuyas consecuencias resultan difíciles de determinar tanto para los transportistas como para los pasajeros y demás usuarios del transporte aéreo al no conocer con precisión las normas jurídicas aplicables13.

“El Convenio de Montreal evolucionó del Convenio de Varsovia original, diversos Protocolos y un Convenio Complementario, el cual modificó el Convenio original en la mayoría de países. Este nuevo Convenio también adoptó, en principio, las disposiciones sobre la responsabilidad respecto de los pasajeros previstas en el Acuerdo entre Transportistas Aéreos de la IATA de 1995-1996 celebrado por los operadores aéreos renunciando a los límites de responsabilidad previstos en el Convenio de Varsovia con respecto a los pasajeros.

El Convenio de Montreal es esencialmente una mezcla del Convenio de Varsovia, diversos Protocolos, el Convenio Complementario y los Acuerdos entre Transportistas de la IATA”14.

12 BARTSCH, Ronald I. C. International Aviation Law: A Practical Guide. Ashgate: Surrey, 2012, p.

65. Traducción libre de: “Prior to the introduction of the Montreal Convention, compensation limits remained generally low, in line with the early philosophies aimed at supporting a fledgling industry. The industry, despite present-day challenges, has developed significantly in respect of its commercial stability and relative safety standards. Commercial arrangements such as inter-carrier, code-shares and airline alliance agreements, and the complex nature of international trade have led to practices never envisaged by the drafters of earlier conventions, such as electronic documentation in place of traditional paper tickets and air waybills”.

13 Según McKay, otras fuentes de la falta de uniformidad son las diferentes interpretaciones lingüísticas del Convenio de Varsovia (siendo el francés su único idioma original), las diferentes interpretaciones por los tribunales domésticos del Sistema de Varsovia, la conversión de las indemnizaciones prescritas a monedas locales y el cálculo del plazo prescriptorio. Cfr. MCKAY, Jennifer. “The refinement of the Warsaw system: why the 1999 Montreal Convention represents the best hope for uniformity”. En Case Western Reserve Journal of International Law. Vol. 34. N° 1. pp. 90-93.

14 WHALEN, Thomas J. “The new Warsaw Convention: the Montreal Convention”. En Air & Space & Law, Vol. 25, N° 1, 2000, p. 12. Traducción libre de: “The Montreal Convention evolved from the original Warsaw Convention, several Protocols and a Supplementary Convention which amended the original Convention in most


internacional

16

iii. El Convenio de Montreal

Los principales cuestionamientos al Sistema de Varsovia han tratado de ser superados en el Convenio de Montreal, siendo el caso que este último mantiene el mismo ámbito de aplicación que el Convenio de Varsovia. En la actualidad, se está más cerca de una regulación equitativa para ambas partes –el transportista y los pasajeros–, a diferencia de la situación establecida por el Convenio de Varsovia y sus normas posteriores15. Seguidamente, se analizarán las disposiciones previstas en el Convenio de Montreal con relación a los topes indemnizatorios insuficientes, la posibilidad del transportista de eximirse de su responsabilidad y la dificultad del usuario afectado para demandar el resarcimiento de sus daños.

Conforme a los artículos 16, 17 y 18 del Convenio de Montreal, tal como ocurre con el Convenio de Varsovia, el transportista continúa siendo responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de un pasajero, así como del daño ocasionado por la destrucción, pérdida o avería del equipaje facturado, de los objetos personales y de la carga. No obstante, y a diferencia de los límites máximos de indemnización establecidos por el Sistema de Varsovia por daños por muerte o lesiones del pasajero –que se fueron elevando progresivamente de 125,000 a 250,000 francos franceses, luego a 8,300 DEG y finalmente a 16,600 DEG de conformidad con los diversos protocolos del Convenio de Varsovia–, no existe un tope máximo inquebrantable en el Convenio de Montreal para tales daños.

Por otra parte, se recuerda que al amparo del Convenio de Varsovia es posible que el transportista exima su responsabilidad por el total de los daños infligidos, si prueba que él y sus dependientes habían tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que les fue imposible tomarlas. No obstante, el Convenio de Montreal opera bajo un régimen de responsabilidad distinto mediante el cual, a diferencia del convenio anterior, el transportista ya no se puede eximir de responsabilidad por el íntegro de los daños, sino únicamente a partir de cierta suma al haberse establecido un sistema de dos tramos de responsabilidad.

countries. This new Convention also adopted, in principle, the passenger liability provisions of the 1995-1996 International Air Transport Association (IATA) Intercarrier Agreements entered into by airlines waiving the passenger limits of liability of the Warsaw Convention. The Montreal Convention is essentially a composite of the Warsaw Convention, several Protocols, the Supplementary Convention and the IATA Intercarrier Agreements”.

15 Como se verá en la siguiente sección en la que se analizará el pronunciamiento judicial de la Corte Suprema que inspiró el presente artículo, esta regulación más equitativa frente a los pasajeros contenida en el Convenio de Montreal no significa que algunas disposiciones referidas a otros usuarios del transporte aéreo internacional contenidas en el Sistema de Varsovia no sean más favorables que las recogidas en el Convenio de Montreal.


17

En efecto, con relación a los daños por muerte y lesiones corporales del pasajero, el artículo 21 del Convenio de Montreal prescribe que el transportista no podrá excluir ni limitar su responsabilidad por los primeros 100,000 DEG (aproximadamente US$ 138,500) por pasajero. Únicamente cuando los daños ocasionados superen tal suma el transportista podrá eximirse de responsabilidad por el monto que la exceda en los siguientes casos: (i) cuando pruebe que el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida del transportista o sus dependientes o agentes; o, (ii) cuando pruebe que el daño se debió únicamente a la negligencia o a otra acción u omisión de un tercero.

Algunos autores consideran que el aumento de los límites máximos de indemnización no es una innovación propia del Convenio de Montreal, sino que este aspecto ya venía siendo desarrollado por diversos acuerdos privados, como el Acuerdo de Montreal de 1966 o los Acuerdos de la IATA de 199616/17. No obstante, a pesar de que el Convenio de Montreal no haya sido el impulsor original de dicho cambio, resulta sumamente plausible el hecho de que lo haya codificado en un instrumento propio del derecho internacional público. Precisamente por ello esta medida tiene mayor alcance al haber sido ratificado por un elevado número de países y no solo por operadores aéreos de manera privada.

16 El Acuerdo de Montreal de 1966 se gestó como consecuencia de la intención de los Estados

Unidos de América de denunciar el Convenio de Varsovia debido a sus bajos límites indemnizatorios. En respuesta, los propios transportistas aumentaron el límite de su responsabilidad a US$ 75,000 para los vuelos que tengan como punto de partida, destino o escala a los Estados Unidos de América. Por otra parte, en virtud de los Acuerdos de la IATA de 1996, los transportistas renunciaron a sus defensas para reclamos hasta por un monto de 100,000 DEG.

17 Cfr. FIELD, Andrew. “Air travel, accidents and injuries: why the new Montreal Convention is already outdated”. En Dalhousie Law Journal, Vol. 28, N° 1, 2005, p. 77. Al respecto: “El Artículo 21 representa un gran avance en las disposiciones del Convenio de Varsovia. No obstante, si representa tal avance sustantivo en los derechos de los pasajeros en la práctica es quizás otro tema. Discutiblemente, la realidad no es tan impresionante como la apariencia. Esto es por que por lo menos desde 1966 los límites prescritos en el Convenio de Varsovia han sido revertidos por una serie de acuerdos privados y reformas legislativas […] El punto que está siendo ilustrado aquí es que, en muchos casos, los muy alardeados incrementos en los límites en el Convenio de Montreal son solo un reflejo de una realidad que ya existe. En efecto, notando que desde 1998 más de cien operadores aéreos han suscrito los Acuerdos entre Transportistas Aéreos de la IATA de la década de 1990, es justo decir que ello ha tenido más que ver con el incremento de los límites de responsabilidad que el Convenio de Montreal”. Traducción libre de: “Article 21 represents a great advance on the provisions of the Warsaw Convention. However, whether it represents such a great advance on the substance of passengers’ rights in practice is perhaps another matter. Arguably, the reality is not quite as impressive as the appearance. This is because since at least 1966 the limits set down in Warsaw Convention have been rolled back by a series of private agreements and legislative reforms […] The point being illustrated here is that in many cases, the much vaunted increase of liability limits in the Montreal Convention is merely a case of mirroring a reality which already exists. Indeed, noting that in 1998 over one hundred carriers had signed the IATA Intercarrier Agreements of the 1990s, it is fair to say that they have had more to do with increasing liability limits than the Montreal Convention”.


internacional

18

Por último, cabe recordar que conforme al Convenio de Varsovia son cuatro (4) las posibles jurisdicciones ante las cuales se pueden iniciar reclamos derivados del tratado, sin incluirse de manera expresa la jurisdicción del territorio donde domicilia el demandante. Por ello, si ninguna de las posibles jurisdicciones de acuerdo con el Convenio de Varsovia es la de su país de domicilio, el usuario tiene graves inconvenientes y altos desincentivos para demandar a fin de hacer valer sus derechos. A diferencia de su antecesor, el Convenio de Montreal permite expresamente que un pasajero pueda demandar en su país de domicilio, siempre y cuando se cumplan los parámetros indicados en este convenio.

En tal sentido, de acuerdo con el artículo 33 del Convenio de Montreal una de las jurisdicciones ante la cual también se podrá iniciar la acción de indemnización –únicamente con relación a los daños por muerte o lesiones del pasajero– es la de los tribunales ubicados en el territorio en el que el pasajero tiene su residencia principal y permanente en el momento del accidente y hacia, y desde el cual, el transportista explota servicios de transporte aéreo de pasajeros en sus propias aeronaves o en las de otro transportista con arreglo a un acuerdo comercial. Asimismo, es necesario que el transportista realice sus actividades de transporte aéreo de pasajeros desde locales arrendados o que sean de su propiedad o de otro transportista con el que tiene un acuerdo comercial en dicho territorio.

El establecimiento de esta quinta jurisdicción no está ausente de críticas. Una de ellas indica que el único objetivo de esta medida propuesta por los Estados Unidos de América consiste en proteger los intereses de los pasajeros estadounidenses, de modo que ellos puedan demandar fácilmente en su propio país. Por otra parte, se argumenta que con las cuatro (4) jurisdicciones anteriores los pasajeros ya estaban suficientemente protegidos. Sin embargo, conforme lo explica Devendra Pradhan a pesar de que inicialmente esta disposición haya estado orientada a favorecer solo a un pequeño grupo de pasajeros, la nueva jurisdicción establece una protección adicional a favor de todos ellos, quienes ahora podrán demandar con mayor facilidad18.

La inexistencia de máximos indemnizatorios insuperables, la limitada posibilidad del transportista de eximirse de su responsabilidad y la mayor facilidad del pasajero para demandar en su lugar de domicilio son los pilares que erigen al Convenio de Montreal como un tratado destinado a favorecer los intereses de los pasajeros. A diferencia del Convenio de Varsovia, el nuevo

18 Cfr. PRADHAN, Devendra. “The fifth jurisdiction under the Montreal liability Convention:

wandering American or wandering everybody?”. En Journal of Air Law and Commerce, Vol. 68, N° 4, 2003, p. 725.


19

tratado ya no responde únicamente a proteger a la industria aérea, sino que busca resarcir los daños de los pasajeros mediante indemnizaciones equitativas. Del mismo modo, este convenio ha logrado agrupar y modernizar en un solo cuerpo normativo disposiciones que se encontraban anteriormente dispersas y así ha dotado de mayor predictibilidad al sistema y de seguridad jurídica a los pasajeros.

III. El pronunciamiento de la Corte Suprema sobre la aplicación del Convenio de Montreal

i. Los hechos y el análisis de la Corte Suprema

La sucursal peruana de una empresa transnacional especializada en electrónica, cuya aseguradora es una empresa de seguros local, adquirió diversas cámaras digitales de video y memorias USB en el extranjero. Estas mercancías fueron transportadas por dos operadores aéreos extranjeros desde una ciudad asiática hacia Lima mediante dos (2) vuelos llevados a cabo en el año 2004. Tras la llegada de ambos vuelos, se determinó que faltaban cinco (5) memorias USB y que siete (7) cámaras digitales de video se habían dañado y que otras dos (2) cámaras se habían perdido. Los daños ascendían a US$ 7,057.14. Esta última suma fue demandada por la empresa aseguradora a los operadores aéreos en la vía judicial tras haberse subrogado en los derechos de la sucursal, luego de haber efectuado el pago de dicha suma a su favor.

La demanda fue declarada fundada en el año 2010 y se ordenó de manera solidaria a los operadores aéreos extranjeros el pago de US$ 7,057.14 a favor de la aseguradora local –la totalidad de los daños alegados–, aplicando el Convenio de Varsovia. Los operadores aéreos apelaron la sentencia invocando la equivocada aplicación del Convenio de Varsovia, ya que consideraban que el Convenio de Montreal era el instrumento aplicable al caso19. La Corte Superior confirmó en el año 2011 parte de la sentencia apelada, reformando el 19 El argumento principal utilizado por el juez de primera instancia para aplicar el Sistema de

Varsovia en lugar del Convenio de Montreal consistió en el mayor rango que dentro del derecho nacional tendría el Sistema de Varsovia frente al Convenio de Montreal, toda vez que el Convenio de Montreal fue ratificado por el Presidente de la República por medio de un decreto supremo –con rango de reglamento–, mientras que el Sistema de Varsovia fue aprobado por resoluciones legislativas –con rango de ley–. Por lo tanto, en el ordenamiento jurídico nacional el Convenio de Montreal no podría modificar al Sistema de Varsovia por contar con una menor jerarquía normativa. Este planteamiento, además de partir de una premisa equivocada ya que el Convenio de Montreal no modifica al Sistema de Varsovia (conforme se explicará a continuación), ha sido superado ampliamente por la doctrina. Así, las formalidades escogidas para incorporar un tratado al derecho nacional –tales como los decretos supremos o las resoluciones legislativas– son independientes al rango de ley que poseen los tratados en el derecho nacional. Cfr. NOVAK, Fabián; SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. Segunda edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, 2000, pp. 116-126.


internacional

20

extremo que ordenaba el pago de US$ 7,057.14 y disponiendo que se pague el equivalente a 17 DEG (aproximadamente US$ 24) por cada kilogramo de peso por las pérdidas y daños registrados, de acuerdo con el Convenio de Montreal. El valor en moneda nacional se determinaría en ejecución de sentencia.

La diferencia entre ambas sentencias se deriva de las distintas disposiciones que contiene cada uno de los tratados en cuestión. Así, el artículo 9 del Convenio de Varsovia, modificado por el artículo 7 del Protocolo de la Haya, señala que para el caso de mercancías embarcadas sin que se haya expedido una carta de porte aéreo el transportista no puede ampararse en los límites de responsabilidad previstos en dicho convenio. En cambio, para el mismo supuesto, el artículo 9 del Convenio de Montreal indica que los límites de responsabilidad continuarán aplicándose. Esta cuestión resulta de suma importancia para el presente caso puesto que se discutía en el proceso civil que los operadores aéreos no habían emitido la guía aérea que ampare el transporte de la carga.

Tanto bajo el Sistema de Varsovia, como al amparo del Convenio de Montreal, el límite de responsabilidad por daños a la carga es de 17 DEG por cada kilogramo de carga. No obstante, en caso de que no se haya expedido la carta de porte aéreo, el límite previsto en el Sistema de Varsovia no sería aplicable, a diferencia del límite establecido en el Convenio de Montreal, el cual sí lo sería. Sobre la base de estas diferencias, la aplicación del Convenio de Varsovia favorecía a la empresa de seguros al cubrir la totalidad de su pretensión monetaria, mientras que la aplicación del Convenio de Montreal beneficiaba a los operadores aéreos pues limitaba el monto a indemnizar.

Sin perjuicio del pronunciamiento a su favor, los operadores aéreos interpusieron recurso de casación contra la sentencia antes mencionada argumentando que la Corte Superior debió determinar la cantidad de kilogramos de carga dañada y perdida a partir de las pruebas aportadas por las partes, al no poder resolverse esta cuestión en ejecución de sentencia20. Mediante la Casación N° 1607-2012 del Callao, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación y ordenó que la Corte Superior emita una nueva sentencia de conformidad con los considerandos establecidos. De este modo, la Corte Superior rectificó su omisión y, en función del peso de la carga pérdida y dañada, ordenó el pago de 307 DEG (aproximadamente US$ 430) en aplicación del Convenio de Montreal.

20 Conforme a los operadores aéreos, en esta última etapa únicamente podía practicarse la

conversión de DEG a moneda nacional.


21

Como era de esperarse, la empresa de seguros interpuso recurso de casación contra la última sentencia emitida por la Corte Superior debido a la aplicación indebida del Convenio de Montreal. Mediante la Casación N° 1008-2015 del Callao que inspiró la elaboración del presente artículo, la Corte Suprema declaró fundado el recurso de casación, declaró nula la sentencia casada de segunda instancia y confirmó la sentencia apelada de primera instancia que ordenó el pago de US$ 7,057.14 bajo la aplicación del Convenio de Varsovia. En opinión de la Corte Suprema, no era aplicable al caso el Convenio de Montreal debido a los siguientes motivos:

“Décimo Tercero: Que, en tal sentido, se aprecia en primer término que como regla general el Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a estos, sin que exista como requisito previo la aprobación del Congreso de la República, siendo la excepción aquellos casos [entre otros] en que los tratados exigen la modificación o derogación de alguna ley.

Décimo Cuarto: Que, en el presente caso, el Convenio de Varsovia de 1929 modificado por el Protocolo de la Haya de 1955 [ambos aprobados por el Congreso de la República del Perú en 1988] tiene rango de ley conforme a lo establecido en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución Política del Estado en concordancia con el artículo 55 del mismo cuerpo normativo; por lo que el Convenio de Montreal de 1999 al modificar disposiciones contenidas en el primer Convenio acotado, referidas a las sanciones aplicables al transportista internacional por pérdidas o averías de equipaje y mercancías, debió ser aprobado por el Congreso de nuestro país de acuerdo a los artículos 56 y 57 de la Constitución Política del Perú, lo cual no sucedió, siendo únicamente ratificado por el Presidente de la República en el año dos mil dos.

Décimo Quinto: Que, en consecuencia, el Convenio de Montreal del veintiocho de mayo de mil novecientos noventa y nueve, no resulta válido y constitucional, y por tanto tampoco aplicable al caso de autos, encontrándose conforme a la ley la decisión de la Juez de la causa respecto al monto que las demandadas deben pagar de forma solidaria a la demandante”.

En síntesis, la Corte Suprema indica que, conforme al artículo 200 de la Constitución, los tratados tienen rango de ley dentro del ordenamiento jurídico nacional. En efecto, dicho artículo atribuye indirectamente rango de ley a los tratados, pues prescribe que la demanda de inconstitucionalidad procede ante normas con rango de ley, enumerando entre ellas a los tratados: “Son garantías constitucionales: […] 4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.


internacional

22

Teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 56 de la Constitución, deben ser aprobados por el Congreso de la República, entre otros, los tratados que exigen modificación o derogación de alguna ley21. En tal sentido, la Corte Suprema considera que el Convenio de Montreal, en tanto modifica o “deroga”22 al Convenio de Varsovia modificado por sus diversos protocolos –los cuales cuentan con rango de ley en virtud del referido artículo 200 de la Constitución–, debió ser aprobado por el Congreso, y no solo ratificado por el Presidente de la República del Perú. Por tales motivos, el Convenio de Montreal no resulta válido ni constitucional, y mucho menos aplicable al caso concreto.

ii. Análisis del pronunciamiento de la Corte Suprema

En nuestra opinión, el pronunciamiento de la Corte Suprema es incorrecto por las razones que se mencionan a continuación y se desarrollarán en los siguientes párrafos. Primero, porque el Convenio de Montreal no modifica ni “deroga” al Convenio de Varsovia, como lo señala la Corte Suprema. Segundo, porque la regla de que el Congreso de la República debe aprobar previamente los tratados que exijan la modificación o derogación de alguna ley está referida únicamente a la modificación y derogación de leyes internas, y no a ajustes referidos a tratados con rango de ley. Tercero, porque para la ratificación del Convenio de Montreal no es necesario modificar ni derogar ley alguna dentro del derecho interno.

En primer lugar, el Convenio de Montreal no modifica ni “deroga” al Convenio de Varsovia ni a ninguno de sus protocolos: únicamente prevalece sobre el Sistema de Varsovia, el cual en determinados supuestos mantiene su plena vigencia y aplicación. De acuerdo con el artículo 55 del Convenio de Montreal, este prevalecerá sobre toda regla de transporte aéreo internacional entre los Estados parte del Convenio de Montreal, incluyendo al Convenio de Varsovia,

21 Según el artículo 56 de la Constitución, una serie de tratados deben ser aprobados por el

Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República: aquellos que versen sobre derechos humanos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional; obligaciones financieras del Estado; los que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley; y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. De otro lado, el artículo 57 de la Constitución establece que el Presidente podrá ratificar, sin la aprobación previa del Congreso, todos los tratados que no versen sobre alguna de las materias contempladas por el artículo 56 de la Constitución, con excepción de los tratados que afecten disposiciones constitucionales. En tal sentido, cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales, deberá ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República, conforme al artículo 57 de la Constitución.

22 A pesar de lo dicho por la Corte Suprema, los tratados no se “derogan”, sino que se denuncian, conforme se explicará seguidamente.


23

al Protocolo de la Haya y a los Protocolos Adicionales N° 1, N° 2 y N° 4 de Montreal23. Es decir, el Convenio de Montreal será el que se aplicará entre los Estados parte, aun cuando estos mismos Estados sean parte de algún instrumento del Sistema de Varsovia.

“Sin embargo, es importante notar que la supremacía del Convenio de Montreal sobre otros acuerdos previos aplica solo a aquellos países que han ratificado el nuevo Convenio. Si un país declina ratificar el nuevo acuerdo, y continúa adherido a alguno de los tratados anteriores, el Convenio de Montreal no aplicará a los viajes hacia y desde dicho país”24.

En consecuencia, cuando se trate de un vuelo entre un Estado parte del Convenio de Montreal –como el Perú– y un Estado que no haya ratificado o se haya adherido al Convenio de Montreal pero sí al Convenio de Varsovia –del cual el Perú es también parte–, el Convenio de Varsovia y sus respectivos protocolos serán los instrumentos aplicables. Por lo tanto, la ratificación del Convenio de Montreal no implica ni la modificación ni la “derogación” del Convenio de Varsovia o de alguno de sus protocolos, sino que se trata de tratados sucesivos concernientes a la misma materia. De hecho, estos siguen

23 Artículo 55 del Convenio de Montreal.-

El presente Convenio prevalecerá sobre toda regla que se aplique al transporte aéreo internacional: 1. entre los Estados Partes en el presente Convenio debido a que esos Estados son comúnmente Partes de a) el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929; b) el Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia el 12 de octubre de 1929, hecho en La Haya, el 28 de septiembre de 1995; c) el Convenio, complementario del Convenio de Varsovia, para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional realizado por quien no sea el transportista contractual firmado en Guadalajara el 18 de septiembre de 1961; d) el Protocolo que modifica el Convenio para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional firmado en Varsovia, el 12 de octubre de 1929 modificado por el Protocolo hecho en La Haya el 28 de septiembre de 1955, firmado en la ciudad de Guatemala el 8 de marzo de 1971; e) los Protocolos adicionales núm. 1 a 3 y el Protocolo de Montreal núm. 4 que modifica el Convenio de Varsovia modificado por el Protocolo de La Haya o el Convenio de Varsovia modificado por el Protocolo de La Haya y el Protocolo de la ciudad de Guatemala firmado en Montreal el 25 de septiembre de 1975. 2. dentro del territorio de cualquier Estado Parte en el presente Convenio debido a que ese Estado Parte en uno o más de los instrumentos mencionados en los apartados a) y e) anteriores.

24 MCKAY, Jennifer. “The refinement of the Warsaw system: why the 1999 Montreal Convention represents the best hope for uniformity”. En Case Western Reserve Journal of International Law, Vol. 34, N° 1, p. 87. Traducción libre de: “However, it is important to note that the Montreal Convention’s supremacy over previous agreements applies only to those countries that actually ratify the new Convention. If a country declines to ratify the new agreement, and continues to adhere to one of the older treaties, the Montreal Convention will not apply to travel to and from that country”.


internacional

24

formando parte del derecho nacional al no haber sido denunciados por el Presidente del Perú25.

Más aún, bajo la lógica de la Corte Suprema se estaría ante un caso de supuesta derogación del Convenio de Varsovia por el Convenio de Montreal. Como se recuerda, esto no ha sucedido; sin embargo, permite ver con claridad el error en la pretendida aplicación a la relación de sucesión entre normas internacionales de una norma constitucional referida a cuestiones de mero orden interno. Ciertamente, equiparar la afectación a una norma de puro orden interno a la afectación de una norma que ratifica un tratado, e imponerles a ambos casos el requisito de aprobación congresal, conllevaría implícitamente a que se considere que el Congreso de la Republica tendría una atribución sobre la denuncia de los tratados26, cuando conforme al artículo 57 de la Constitución la denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República.

En segundo lugar, aun en el caso de que el Convenio de Montreal haya modificado al Convenio de Varsovia, la regla prevista en el artículo 56 de la Constitución relativa a la aprobación previa del Congreso de los tratados que exijan la modificación o derogación de alguna ley está destinada a adaptar el derecho interno a los tratados que suscriba un Estado. En tal sentido, únicamente deberá requerirse la aprobación del Congreso de la República con respecto a esta regla cuando se exija la modificación de una ley interna, y no de un tratado con rango de ley. Por ello, incluso en caso de que el Convenio de Montreal hubiese modificado al Convenio de Varsovia no se requeriría de la aprobación congresal.

La necesidad de que los tratados descritos en el artículo 56 de la Constitución sean aprobados por el Congreso de manera previa a su ratificación por el Presidente de la República se basa en que tales clases de tratados se encuentran relacionados con la potestad legislativa, la cual constitucionalmente recae en el

25 Sobre el particular, cabe señalar que lo dispuesto por el artículo 55 del Convenio de Montreal

no ha estado exento de críticas. Como se recuerda, un problema que el Convenio de Montreal busca resolver es la superposición de los diversos cuerpos normativos que conforman el Sistema de Varsovia. No obstante, Bin Cheng argumenta que con la inclusión del artículo 55 en los términos en los que está redactado no se resuelve, sino que se acentúa, dicho problema al sumarse un cuerpo normativo más. Por ello, Cheng lamenta que no haya existido una disposición en el Convenio de Montreal que obligue a denunciar los tratados que forman parte del Sistema de Varsovia como originalmente había sido propuesto por el Reino Unido con la finalidad de resolver este problema. Cfr. CHENG, Bin. “A new era in the law of international carriage by air: from Warsaw (1929) to Montreal (1999)”. En International and Comparative Law Quarterly, Vol. 53, N° 4, 2004, pp. 857-859.

26 Cabe recordar que los tratados no se "derogan", lo cual por sí solo deja en evidencia que hay una incorrección técnica en el razonamiento de la Corte Suprema en el caso bajo comentario, puesto que ello deja en evidencia que la norma constitucional en la que basa su posición no se puede referir a afectaciones a normas que ratifican tratados.


25

Congreso27. En particular, la aprobación previa del Congreso cuando el tratado exija la modificación o derogación de alguna ley está orientada exclusivamente a la adecuación de las leyes internas. “La aprobación del congreso se hace entonces necesaria en la medida que debe existir coordinación entre las normas internas que aprueba el congreso y los tratados internacionales que impliquen la modificación o derogación de tales normas”28.

Por ello, debe tenerse presente que la ratificación de un tratado que modifica a otro tratado –como sería el caso de una modificación por medio de un protocolo– no está supeditada a la aprobación por parte del Congreso de la República. A pesar de que el artículo 56 de la Constitución se refiera a la modificación o derogación de “alguna ley” y que los tratados tengan rango de ley en el Perú, no existe adecuación alguna que deba hacerse a la legislación nacional. Por consiguiente, un tratado que será modificado no calza dentro del ámbito de aplicación del artículo 56 de la Constitución, pues la aprobación previa del Congreso cuando el tratado exija la modificación o derogación de alguna ley está orientada exclusivamente a la adecuación de leyes internas, y no a la de tratados con rango de ley.

En tercer lugar, para ratificar el Convenio de Montreal no se requirió en ningún momento de la modificación o derogación de ninguna norma de orden interno. Como se recuerda, el artículo 264 del Reglamento de la Ley de Aeronáutica Civil prescribe que, en el transporte aéreo internacional de pasajeros, equipaje y carga, la responsabilidad del transportista se rige por los instrumentos internacionales vigentes para el Perú. Asimismo, de acuerdo con el artículo 81.3 de la Ley de Aeronáutica Civil, se entiende por “servicio de transporte aéreo internacional” el realizado entre el territorio peruano y el de un Estado extranjero o entre dos puntos del territorio peruano cuando exista una o más escalas intermedias en el territorio de un Estado extranjero.

Así, la legislación peruana se remite expresamente a los tratados celebrados por el Perú para regular la responsabilidad derivada del transporte aéreo internacional. En tanto la definición de transporte aéreo internacional, tal como se define en las leyes peruanas, coincide con el ámbito de aplicación del Convenio de Montreal, no existe necesidad alguna de adaptar el derecho interno peruano para que este guarde coherencia con el Convenio de Montreal.

27 “Si leemos el artículo 56 de la Constitución, nos damos cuenta que las materias reservadas al Congreso

en relación a los tratados, son precisamente las que tienen que ver con las normas legislativas de rango de ley que es, precisamente, el conjunto de disposiciones que deben dictarse con ejercicio de la potestad legislativa”. RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo III. Primera edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima, 1999, p. 157.

28 NOVAK, Fabián. “La regulación de los tratados en la Constitución peruana de 1993”. En Ius et Veritas, N° 17, 1998, pp. 262-263.


internacional

26

Por lo anterior, nunca se requirió la aprobación del Congreso de la República, puesto que para ratificar el Convenio de Montreal no se exigió la modificación o derogación de ninguna norma de orden interno29.

En todo caso, en el plano internacional los Estados están obligados a cumplir con el derecho internacional al margen de lo que dicten sus disposiciones internas. Así, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de la cual el Perú es parte, establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46 de la referida convención. En consecuencia, en caso de que se considere que el Perú no ha incorporado adecuadamente el Convenio de Montreal a su derecho interno, deberá aplicarlo de todos modos. De lo contrario, el Perú incumpliría sus obligaciones asumidas internacionalmente.

“Por ende, si una nueva ley, o una modificación a una ley existente, es necesaria para hacer cumplir las obligaciones de un Estado cuando brinda su consentimiento al tratado, un Estado negociador deberá asegurarse de que esto esté hecho por lo menos antes de que el tratado entre en vigor para aquel. Si esto no está hecho, no solo el Estado estará en riesgo de incumplir sus obligaciones conforme al tratado, sino que también será responsable de acuerdo con el derecho internacional frente a otra parte si, como resultado, dicha parte, o sus nacionales, sufren daños más adelante”30.

La única excepción a este precepto es el artículo 46 de la referida Convención de Viena. Este indica que el hecho de que el consentimiento de un Estado para obligarse por un tratado haya estado en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados solo podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento cuando dicha violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. En nuestra opinión, la aprobación congresal no fue requerida por los motivos antes indicados, por lo que sería contraproducente para la República del Perú en el plano internacional desconocer la vigencia y plena eficacia del Convenio de Montreal.

29 Al respecto, la Ley de Aeronáutica Civil entró en vigor el 11 de mayo de 2000, mientras que

su reglamento entró en vigor el 21 de diciembre de 2001. Ambas fechas son anteriores a la fecha de entrada en vigor del Convenio de Montreal para el Perú.

30 AUST, Anthony. Modern treaty law and practice. Tercera edición. Cambridge University Press: Cambridge, 2013, p. 161. Traducción libre de: “Thus, if a new law, or a modification to existing law, is needed in order to carry out the obligations on the state by the time it consents to be bound by the treaty, a negotiating state should ensure that this is done at least by the time that the treaty enters into force for it. If this is not done, not only will the state risk being in breach of its treaty obligations, but it will also be liable in international law to another party if, as a result, that party, or its nationals, is later damaged”.


27

IV. Conclusiones

El Convenio de Varsovia fue concebido con la intención de proteger a la industria aérea con la finalidad de fomentar su desarrollo, así como de uniformizar las normas relativas a los documentos del transporte aéreo. Entre sus principales disposiciones resaltan el establecimiento de topes indemnizatorios, la posibilidad del transportista de eximirse de toda responsabilidad y la dificultad del pasajero afectado de demandar de acuerdo con las circunstancias del caso en su propio lugar de domicilio. A través de sus diversos protocolos, el Convenio de Varsovia intentó revertir la excesiva protección a los transportistas, lo cual se logró finalmente por medio de la entrada en vigor del Convenio de Montreal.

El Convenio de Montreal representa la modernización del Convenio de Varsovia. A diferencia de este último, el Convenio de Montreal fue gestado para proteger en mayor medida los intereses de los pasajeros. En virtud de este objetivo, se aumentaron los montos indemnizatorios a los pasajeros en caso de accidentes aéreos, se eliminaron los límites de indemnización, se limitó la posibilidad del transportista de exonerarse de su responsabilidad y se facilitó que el pasajero pueda demandar en su lugar de domicilio. Asimismo, se unificaron en un solo cuerpo normativo las diversas normas sobre la responsabilidad derivada del transporte aéreo que se encontraban dispersas en los distintos cuerpos normativos que conforman el Sistema de Varsovia.

No obstante, el pronunciamiento de la Corte Suprema analizado amenaza el desarrollo alcanzado en el Perú con relación a la responsabilidad en el transporte aéreo internacional al establecer que el Convenio de Montreal ha sido incorporado defectuosamente al derecho nacional. En nuestra opinión, este pronunciamiento es incorrecto pues se basa en un errado entendimiento de la relación de prevalencia entre el Sistema de Varsovia y el Convenio de Montreal, así como en una equivocada interpretación del artículo 56 de la Constitución. En realidad, el Convenio de Montreal ha seguido los procedimientos internos necesarios para su ratificación, por lo que su aplicación por los órganos jurisdiccionales resulta plenamente exigible.

El desconocimiento de la Corte Suprema acerca del procedimiento de incorporación de tratados al derecho interno podría tener efectos que trasciendan a la aseguradora local y a los transportistas aéreos en disputa en el caso bajo comentario. La difusión de este precepto equivocado que resulta en la aplicación del Sistema de Varsovia por encima del Convenio de Montreal constituye un peligroso precedente que podría afectar los intereses de los pasajeros y, ulteriormente, el continuo desarrollo de la industria aérea. Asimismo, la inaplicación del Convenio de Montreal podría conducir a que se


internacional

28

determine que el Perú ha incumplido sus obligaciones internacionales y la responsabilidad a la cual estaría sujeto el Estado peruano por dicha inejecución.

La relevancia del objeto social ante la eventual ineficacia de los actos realizados dentro del denominado periodo de sospecha

29

La relevancia del objeto social ante la eventual ineficacia de los actos realizados dentro del

denominado periodo de sospecha

Paolo Robilliard∗

Resumen.- El requisito de la ineficacia concursal de los actos realizados bajo las reglas del periodo de sospecha de una sociedad deudora no se satisface con solo verificar que se trató de un acto no incluido en la descripción de su objeto social, ni tampoco con la verificación de que sí está incluido para concluir que el requisito no se cumple. Por ese motivo, se debe aplicar el artículo 11 de la Ley General de Sociedades peruana, que incluye en el objeto social los actos relacionados a él. Ello permite que puedan ser parte del objeto social actividades no vinculadas directamente a las actividades productivas o comerciales.

Abstract.- The requirement of the bankruptcy ineffectiveness of acts performed under the rules of the period of suspicion of a debtor company are not satisfied with just verify that it was an act that is not included in the description of its corporate purpose, nor with verification that it is indeed included to conclude that the requirement is not met. For this reason, article 11 of the Peruvian Corporations law should be apply, which is included in the social object acts related to it. This allows that they may be part of the social activities not directly linked to the productive or commercial activities.

∗ Profesor de la Carrera de Derecho de la Universidad de Lima. Abogado en

Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

Paolo Robilliard Forseti N°7

30

I. Introducción

La Ley General de Sociedades peruana exige que toda sociedad tenga un objeto social, es decir, que se identifique las actividades económicas con las cuales se perseguirá el lucro esperado por los socios. Después de todo, conforme al artículo 1 de dicha norma, “quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas” (Ley Nº26887, 1997)1. Así, por ejemplo, respecto de las sociedades anónimas el artículo 55 dispone que es obligatorio que el estatuto (el cual es parte del denominado pacto social) contenga “la descripción del objeto social” (Ley Nº26887, 1997), y el artículo 26 del Reglamento del Registro de Sociedades precisa que “no se inscribirá el pacto social ni sus modificaciones, cuando el objeto social o parte del mismo contenga expresiones genéricas que no lo identifique inequívocamente”2.

Queda clara la necesidad (legal) de que cada sociedad tenga un objeto social adecuadamente descrito, pero resulta menos sencillo entender para qué efectos. El artículo 11 de la Ley General de Sociedades establece que “la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social” (Ley Nº26887, 1997), por lo que no con poca frecuencia se ha venido asumiendo que la actuación de una sociedad se encuentra limitada por su objeto social (después de todo la palabra circunscribir denota limitación)3. Incluso, el artículo 407 de esa misma Ley considera la conclusión del objeto social, su no realización durante un periodo prolongado y la imposibilidad de realizarlo, como causales de disolución de una sociedad.

1 Aunque es pertinente anotar que aquello de “ejercer” conjuntamente las actividades

económicas de la sociedad debe ser entendido en sentido muy amplio, pues difícilmente podría sostenerse que es esencial en toda sociedad que sus socios participen de forma activa y directa en tales actividades (piénsese por ejemplo en los múltiples accionistas de una sociedad anónima listada en bolsa, y en la poca o nula intervención que pueden tener estos en el desarrollo de las actividades económicas de la sociedad de la cual son parte). Por lo tanto, creemos necesario no tomar literalmente aquella disposición, influenciada por una visión tradicional de las personas jurídicas, sino más bien entenderla como una referencia a que los socios de una sociedad asumen conjuntamente (es decir, comparten) los riesgos propios de las actividades económicas de la sociedad (efectúan sus aportes y estos podrán derivar en la generación de utilidades o quedar consumidos por pérdidas).

2 Resolución No 200-2001-SUNARP-SN, Reglamento del Registro de Sociedades. (27 de julio de 2001). Es sin embargo importante tomar en cuenta que, si bien se requiere que el objeto social se encuentre determinado, el artículo 11 de la Ley General de Sociedades reconoce que “se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto” (Ley Nº26887, 1997).

3 Elías Laroza señala que el circunscribir las actividades de la sociedad a su objeto social es un mandato legal, y por lo tanto ir más allá sería una vulneración al estatuto y un exceso de facultades de los administradores. Elías Laroza, E. (1998). “El objeto social, los alcances de la representación y los actos “ultra vires” en la Nueva Ley General de Sociedades”. Derecho y Sociedad. (13), pp. 7-12. Recuperado de http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/16625/16960


31

Recientemente el indicado artículo 11 fue materia de una confusa modificación, adicionándose un tercer párrafo que, además de repetir de manera literal buena parte de lo ya previsto en el primer párrafo, establece que “la sociedad podrá realizar los negocios, operaciones y actividades lícitas indicadas en su objeto social”4. Si bien la redacción de esta disposición es permisiva, una lectura literal de la misma (y una que busque que la modificación legislativa no haya sido superflua, sino haya tenido un efecto en el significado de la norma) podría llevar a concluir que la sociedad no puede realizar negocios, operaciones ni actividades no indicadas en su objeto social (y la expresión no poder denota falta de capacidad).

Las dudas existentes respecto de las restricciones que se generan al no incluir alguna actividad en el objeto social de una sociedad no solo pueden afectar el normal desarrollo de sus negocios o actividades (especialmente en lo que respecta a la contratación con terceros), sino además pueden tener efectos negativos en quienes contratan con una sociedad que, por tener dificultades de solvencia o liquidez, podría resultar siendo sometida al sistema concursal peruano.

En efecto, al discutir sobre la relevancia del objeto social es importante detenerse a pensar en la denominada ineficacia concursal, y especialmente en aquélla que puede afectar actos realizados por un deudor antes de siquiera haber quedado sometido al sistema concursal. Así, es necesario saber que los actos realizados por un deudor (incluyendo los contratos celebrados con terceros) durante el periodo de un año anterior a su solicitud para someterse a un procedimiento concursal, o a tomar conocimiento de que se le pretende someter a uno (etapa conocida como el primer tramo del periodo de sospecha), pueden ser declarados ineficaces e inoponibles frente a los acreedores5.

Tal como se establece en el numeral 19.1 del artículo 19 de la Ley General del Sistema Concursal peruana, uno de los requisitos que deben verificarse para que proceda la declaración de ineficacia es que los actos cuestionados “no se

4 Decreto Legislativo Nº1332, Decreto Legislativo que facilita la constitución de empresas a

través de los Centros de Desarrollo Empresarial - CDE. (6 de enero de 2017). 5 De manera más precisa, lo que determina el cómputo del primer tramo del periodo de

sospecha (hacia atrás) es (i) la fecha en la que el deudor presentó su solicitud para someterse a un procedimiento concursal; (ii) la fecha en la cual el deudor fue notificado de la resolución por la cual se le corre traslado de la solicitud de sometimiento a procedimiento concursal presentada por algún acreedor (emplazamiento); o (iii) la fecha en la cual el deudor es notificado del inicio de un procedimiento concursal para la liquidación de su patrimonio, por así haberse dispuesto judicialmente luego de agotarse los esfuerzos por identificar bienes que puedan ser materia de ejecución. Por otro lado, la razón por la cual se le conoce como primer tramo del periodo de sospecha es porque existen también reglas para la declaración de ineficacia de actos llevados a cabo durante un segundo tramo que se extiende entre el fin de aquel primer tramo y el momento en el cual se nombre o ratifique a las personas que tendrán a su cargo la administración o liquidación del deudor (según corresponda) durante el desarrollo del procedimiento concursal.


32

refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor” (Ley N°27809, 2002), y como puede imaginarse no faltan quienes en este contexto relacionan lo “normal” con el objeto social de una sociedad deudora6.

II. El recurso al objeto social, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, para definir lo que es “normal” para una sociedad deudora

Entre los autores nacionales que han tratado la cuestión de la ineficacia concursal hay quienes le dan una clara relevancia al objeto social en el análisis de lo que constituye el “desarrollo normal de la actividad del deudor”. Así, Benavides describe de la siguiente manera este requisito de la ineficacia (concursal) con la cual podría ser sancionado un acto celebrado dentro del primer tramo del periodo de sospecha:

“La actividad normal del deudor, en el caso de las sociedades, deberá delimitarse en función del objeto social de dicha sociedad, conforme el mismo haya sido establecido en sus estatutos. En el caso de las personas naturales, consideramos que su “actividad normal” deberá restringirse a aquellos actos vinculados al negocio habitual que pudieran desarrollar así como a sus gastos (ordinarios) de vida”7.

De esa forma Benavides establece criterios distintos para las personas naturales y para las sociedades8. Mientras para las primeras considera un criterio de habitualidad, para las segundas considera un criterio más bien formal, como es tomar en cuenta las actividades descritas en el pacto social o en el estatuto de la sociedad. Si bien no señala qué criterios serían aplicables a otros tipos de personas jurídicas susceptibles de ser sometidas a procedimiento concursal, entenderíamos que a la empresa individual de responsabilidad limitada y a la cooperativa les aplicaría el mismo criterio que a las sociedades (tomando en cuenta que, según sus leyes especiales, también cuentan con objeto social) y a las personas jurídicas no obligadas a tener un objeto social, como sería el caso de las asociaciones9, probablemente el mismo criterio de habitualidad usado para las personas naturales.

Por su parte, Barchi describe de la siguiente manera los actos de las sociedades

6 Los otros dos requisitos son que los actos cuestionados hayan perjudicado el patrimonio del

deudor, y que se hayan realizado dentro del primer tramo del periodo de sospecha. 7 BENAVIDES, L. “El período de sospecha en la Ley General del Sistema Concursal”. En

Revista de Derecho Administrativo, N°10, 2011, pp. 315-316. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoadministrativo/article/view/13669

8 Criterios que también aplica Vera-Portocarrero (2016), aunque este último parece extender el criterio basado en el objeto social a todo tipo de persona jurídica (pese a que no todas tienen objeto social).

9 En cuyos estatutos deben describirse los fines (no lucrativos) que persiguen, pero no necesariamente la descripción detallada de las actividades que llevarán a cabo para alcanzarlos.


33

que no son susceptibles de ser declarados ineficaces por corresponder al “desarrollo normal de la actividad del deudor”:

“El objeto de la “acción pauliana concursal” no son todos los actos de disposición sino aquellos que no se refieren al desarrollo normal de la actividad del deudor. Si se trata de una sociedad que adopta alguna de las formas previstas en la Ley General de Sociedades (LGS), si los actos jurídicos que realiza son aquellos se refieren a su objeto social [sic], no son objeto de la ‘acción pauliana concursal´”10.

Si bien este autor reconoce que pueden darse situaciones discutibles al recurrir al objeto social, y señala que por ello debe analizarse cada caso en particular, lo hace refiriéndose a actividades que, si bien no están expresadas en el pacto social o en el estatuto, sí estarían relacionadas con el objeto social por coadyuvar a la realización de sus fines.

Conforme al artículo 11 de la Ley General de Sociedades, tales actividades relacionadas con el objeto social, que coadyuvan a la realización de sus fines, se entienden incluidas en el objeto social, por lo que las situaciones discutibles a las que se refiere Barchi en realidad guardan relación con cuál debe entenderse que es el objeto social de una sociedad (considerando que puede estar integrado tanto por actividades expresamente descritas en el pacto social o en el estatuto, como por actividades complementarias no señaladas de manera expresa), y no estaría poniendo en duda la relación entre el objeto social y lo que es “normal” para una sociedad.

Vera-Portocarrero inicialmente resalta la relevancia del objeto social en los casos de personas jurídicas deudoras en general, sin detenerse a considerar que no todas las personas jurídicas tienen objeto social: “En el supuesto en que el deudor concursado sea una persona jurídica, determinar el desarrollo de su actividad radicará en función del objeto social con que fue constituido, de acuerdo a lo estipulado en los estatutos”11. Sin embargo, posteriormente precisa que coincide con quienes optan por entender aquello del desarrollo normal de las actividades en sentido amplio y comprehensivo12.

En el Perú, son los tribunales judiciales (y no la autoridad concursal) los llamados a resolver las pretensiones de ineficacia concursal, y por el momento 10 BARCHI, L. Ineficacia de actos del deudor, pretensión de ineficacia y reintegro de bienes a la masa

concursal. Ley General del Sistema Concursal. Análisis Exegético. Lima: Editorial Rodhas, 2011, pp. 238-256.

11 VERA-PORTOCARRERO, A. “Los actos de disposición del deudor concursado como materia de ineficacia concursal. Análisis del perjuicio y desarrollo normal de la actividad del deudor de dichos actos en el denominado periodo de sospecha”. En Anuario de investigación del CICAJ 2015, 2016, p. 556. Recuperado de: http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/uploads/2016/04/ANUARIO-2015-dic2016-3.pdf#page=546

12 Ibid. p. 557


34

no es posible identificar un desarrollo jurisprudencial suficiente y claro respecto de la forma de verificar el cumplimiento de los requisitos para declarar la ineficacia de un acto realizado dentro del periodo de sospecha13. Sin embargo, sí es posible verificar que los jueces han venido resaltando la relevancia del objeto social en el análisis de lo que constituye el “desarrollo normal de la actividad del deudor”.

En un primer caso a destacar, el juez de primera instancia concluyó que el alquiler de un local de propiedad de una empresa deudora no era parte del desarrollo normal de su actividad, por no ser parte de su objeto social:

“el alquiler de locales no era el objeto social de la empresa insolvente ni mucho menos constituía su actividad cotidiana, pues conforme a la carta que corre a fojas treintidós [sic] la actividad de ésta era de hilandería”14.

Esta decisión fue confirmada por la Corte Superior, la cual reiteró que el negocio celebrado (alquiler) no estaba vinculado al desarrollo normal de las actividades del deudor15. Queda, sin embargo, la duda respecto de qué hubiese sostenido el juez si, pese a no ser una actividad incluida en su objeto social, la sociedad deudora sí hubiese realizado cotidianamente actividades de arrendamiento. ¿Acaso hubiese considerado que la cotidianeidad era una alternativa para evitar la ineficacia de actividades no incluidas en el objeto social? ¿O acaso los arrendamientos de inmuebles solo serán actividad normal en aquellas sociedades del rubro inmobiliario, o que al menos tuvieron la previsión de incluir el arrendamiento en la descripción de su objeto social (aunque no fueran a dedicarse a ello)?

En otro caso se cuestionó una cesión de derechos efectuada por una empresa dedicada a la instalación y mantenimiento de centrales hidroeléctricas, analizando el juez a cargo la relación entre la “actividad propia” de la empresa deudora (su objeto social) y la indicada cesión de derechos:

“que conforme a la copia certificada de la ficha registral de la 13 La jurisprudencia identificada en su mayoría se refiere a pretensiones de ineficacia dirigidas

a actos celebrados en el segundo tramo del periodo de sospecha. Sin embargo, en lo que respecta a la materia de este artículo (lo que debe entenderse por desarrollo normal de las actividades del deudor), el análisis efectuado por los tribunales en principio no tendría por qué haber variado si los casos resueltos hubiesen correspondido al primer tramo del periodo de sospecha (de hecho, en su argumentación los jueces no explican si el análisis variaría en uno u otro caso).

14 Noveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima: Módulo Corporativo “D”. Expediente Nº8622-2000 (Lima). Resolución Nº6, 2000.

15 Primera Sala Civil Subespecializada en Procesos Sumarísimos y No Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente N8622-2000 (Lima). (Resolución N 2, 2000). La Corte Suprema. Casación Nº233-2001 (Lima). (2001). Corte Suprema de Justicia: Sala Civil Permanente) revocó la sentencia de segunda instancia, pero por una cuestión no vinculada al tema bajo análisis.


35

demandada deudora, corriente a folios cuarenta y nueve, se aprecia que su actividad económica consiste en dedicarse a la prestación de servicios consistentes en diseño e instalaciones de pequeñas centrales hidroeléctricas, su mantenimiento y demás, la cesión de derechos cuestionada no se encuentra dentro de lo que su [sic] actividad propia”16.

La cesión de derechos es un acto jurídico que puede ser realizado por sujetos dedicados a cualquier tipo de actividad económica (y puede tener diferentes fines económicos, como por ejemplo el pago de una deuda o la obtención de liquidez -como sería el caso de una operación de descuento o factoring-), por lo que llama la atención que el análisis se reduzca a revisar si la realización de cesiones de derechos se encuentra descrita entre las actividades que conforman el objeto social. Además, más allá de si la particular cesión de derechos cuestionada fue o no algo normal en el desarrollo de las actividades propias de la sociedad deudora, no debe perderse de vista que, conforme al artículo 11 de la Ley General de Sociedades peruana, se entienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con este que coadyuvan a realizar sus fines, y ciertamente las cesiones de derechos, así como otras figuras jurídicas a disposición de los participantes del mercado, pueden ser formas normales de complementar las actividades expresamente incluidas en el objeto social (piénsese, por ejemplo, en una cesión de derechos realizada para garantizar el pago a un proveedor del financiamiento requerido para la adquisición de materia prima).

Un ejemplo de un acto que una sociedad dedicada a la actividad industrial rara vez llevaría a cabo como parte del curso ordinario de sus negocios es la transferencia de marcas, particularmente si se trata de aquellas utilizadas para identificar sus productos, y por lo tanto es probable que cueste encuadrar un negocio de ese tipo dentro de lo que es normal en el desarrollo de las actividades de la sociedad; pero en este caso vemos cómo la insistencia en utilizar el objeto social como derrotero de normalidad termina debilitando la argumentación:

“al solicitar acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo la citada demandada ha manifestado, que tiene por objeto social: la fabricación, compra venta, representación, distribución, comercialización, importación y exportación de todo tipo de productos cosméticos de higiene y de cuidado personal; en tal virtud, la transferencia del Producto de Marca no es parte de su objeto social, por tanto, dicho acto de disposición no constituye un acto que tenga que ver con el desarrollo normal de su actividad, como alude ésta al absolver la demanda; es más, en relación a éste extremo tampoco se ha aportado medio de prueba destinado a

16 Quincuagésimo Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Expediente No45211-2002

(Lima). (Resolución Nº24, 2003).


36

demostrar que posteriormente hubiera sido ampliado el objeto social de la citada demandada con tal fin”17.

En lugar de argumentar que disponer de una marca (y especialmente vía dación en pago) es un acto de liquidación de ese patrimonio que (al menos en principio) debería estar destinado a la actividad productiva propia de la industria a la cual pertenece la sociedad, el juez se limita a verificar que la transferencia de marcas no es una actividad incluida dentro del objeto social, e incluso da a entender que la ineficacia se hubiese evitado si se ampliaba el objeto social para incluir ese tipo de actividades (aunque nada tengan que ver con aquello que la sociedad efectivamente realiza como actividad productiva).

Un dato adicional relevante es que en el último caso citado la marca fue transferida a título de dación en pago, lo cual ponía aún más en evidencia que se trataba de un acto de liquidación del patrimonio y no de un acto ordinario de comercio. Sin embargo, al analizar este extremo la Corte Superior insistió con ubicar al objeto social en el centro del análisis:

“realizó un acto de disposición que no responde al desarrollo normal de su actividad (el argumento de que el pago es propio de sus actividades comerciales carece de todo sustento, pues ellas deben limitarse a las definidas en su objeto. De otro modo cualquier deudor podría argumentar lo mismo ya que la asunción de obligaciones y el pago de los mismos es común a toda actividad comercial)”18.

Puede verse cómo un sustento razonable, basado en que no es lógico sostener como defensa que el realizar pagos es parte de las actividades comerciales ordinarias de una sociedad (y que, por lo tanto, al corresponder al normal desarrollo de sus actividades, no cabe cuestionar su eficacia bajo las reglas del periodo de sospecha), pierde solidez al hacerse referencia al objeto (social) y sostenerse que los actos propios de las actividades comerciales de una sociedad son solo los que se definen en él. En otras palabras, pareciera que para la Corte Superior la normalidad de la realización de un pago no debe analizarse en función a si se realiza en términos que los participantes del mercado normalmente emplearían, sino en función a si la palabra “pagos” fue incluida o no en el artículo del estatuto correspondiente al objeto social.

Frente a un argumento como el usado por la demandada (que realizar pagos es algo propio de sus actividades comerciales) la Sala debió dejar de lado el objeto social y desarrollar un análisis que no excluya de la ineficacia concursal los

17 Vigésimo Primer Juzgado Especializado Civil de Lima. Expediente No 31169-2006 (Lima).

(Resolución Nº14, 2007). 18 Octava Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente No 04116-2007 (Lima).

(Resolución Nº3, 2008).


37

actos de pago por el simple hecho de haber sido previstos en el objeto social, y especialmente si se toma en cuenta (como ya se vio) que, en aplicación del artículo 11 de la Ley General de Sociedades, los actos relacionados con el objeto social que coadyuvan a realizar sus fines (como sería realizar el pago de obligaciones propias de las actividades económicas de la sociedad) se entienden incluidos en él.

En sentido similar se pronunció la segunda instancia judicial al resolver sobre la ineficacia de la transferencia de ciertos inmuebles también vía dación en pago:

“el objeto de la empresa en mención (es decir su actividad normal), es dedicarse a la comercialización, representación, importación y exportación de los productos de toda clase y, especialmente insumos, artículos y equipos hospitalarios, médico y quirúrgicos, así como prestar servicios de mantenimiento y reparación de los productos mencionados, por lo tanto, la dación en pago cuya ineficacia se solicita no resulta estar, de modo alguno relacionada o referida a la actividad normal de la empresa”19.

En ese caso, por cierto, la Corte Suprema validó la examinación del objeto social realizada por la Corte Superior:

“El Colegiado Superior en el sexto considerando de la recurrida, ha expuesto con claridad las razones porque la dación en pago sub materia no se encuentra dentro del desarrollo normal de la actividad de la empresa, para cuyo efecto examinó su objeto social” (Casación Nº 5343-2008. LIMA).20

Resulta curioso que este último objeto social sometido a revisión haya sido tan amplio como para cubrir la comercialización de productos de toda clase. Un objeto social de ese tipo definitivamente es un reto para quienes buscan en el objeto social lo que es normal para una sociedad, pues existirán innumerables actos que podrían ser considerados actos de comercialización de productos (de cualquier tipo), y serán más aún los actos relacionados que se entenderán también incluidos en el objeto social.

Una duda razonable que surge al conocer el tipo de argumentaciones judiciales antes expuestas es qué hubiera pasado (cómo hubiera variado la argumentación de los jueces) si es que el tipo de actos cuestionados (arrendamientos de inmuebles, cesiones de derechos, transferencias de marcas, transferencias de inmuebles, daciones en pago, etc.) sí hubiesen sido expresamente incluidos en el estatuto correspondiente como parte del objeto

19 Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Expediente No720-2008 (Lima).

(Resolución s/n, 2008). 20 Corte Suprema de Justicia: Sala Civil Permanente. Casación Nº5343-2008 (Lima). (2009).


38

social, tal vez por una cauta actitud del abogado que tuvo a su cargo la redacción del estatuto y aun cuando las actividades descritas podrían no ser parte de lo que la sociedad efectivamente realizaría en el mercado. ¿Acaso el incluir un listado amplio de posibles actividades convierte en “normales” todas esas actividades? ¿Es así de simple el análisis? ¿Se cumplirían así los fines propios de la regulación relativa a la ineficacia concursal? Creemos que la respuesta a todas estas preguntas debe ser negativa.

Es, sin embargo, importante notar que la jurisprudencia consultada podría corresponder a casos en los cuales la solidez de los hechos relajó el análisis jurídico, habiendo los juzgadores optado por recurrir al argumento más simple para rápidamente dar por hecho el test de la ineficacia concursal. De haber sido puestos frente a casos menos evidentes (como sería el cuestionamiento a actividades expresamente incluidas en el objeto social pero lejanas a lo que es usual en la industria, o a actividades no incluidas en el objeto social pero usuales entre empresas de la misma industria) es posible que los jueces hubiesen efectuado un análisis que relativizara el examen al objeto social.

III. Posiciones que relativizan el recurso al objeto social

Vista la postura dogmática asumida por los tribunales en los casos descritos anteriormente, bajo la cual parece ser que “lo normal” para una sociedad no viene dado por la realidad en la que actúa, sino por el inerte texto que describe el objeto social en su estatuto, resulta reconfortante encontrar posiciones como la de Puelles que ven en las sociedades empresas en marcha y no estatutos personificados:

“debido a la amplitud de los actos impugnables del deudor (que, como hemos visto, abarca todo y cualquier acto jurídico), la noción de “desarrollo normal de la actividad” debe ser también entendida en el sentido menos restringido y más comprehensivo posible, a fin de avalar la lógica de una empresa en marcha y la idea de la ineficacia concursal como mecanismo de excepción y no como regla general para calificar todos los actos del deudor en el período previo al concurso”21.

Identifica así este autor los problemas prácticos de asumir que el normal desarrollo de las actividades de un deudor tiene que valorarse en función de su objeto social:

“existe cierta corriente de opinión según la cual el curso ordinario del negocio debe definirse en función al objeto social del deudor. Según esta interpretación, solamente serían ordinarios aquellos

21 PUELLES, G. “Al filo de la sospecha. La ineficacia de actos del deudor en concurso”. En

Revista de Derecho Advocatus, Nª18. 2008, p. 293.


39

actos del deudor específicamente referidos a su actividad productiva o comercial definida en sus estatutos o norma equivalente... Serían extraordinarios, por el contrario, las operaciones financieras, endeudamientos, contratos de prestación de servicios no vinculados directamente al proceso productivo o a la actividad comercial… La especialización de las industrias, la globalización y las transacciones cada vez más sofisticadas, el crecimiento económico y el acceso de las empresas al mercado financiero, hacen pueril pensar que solo el objeto social en sí mismo puede ser considerado como el negocio ordinario de un deudor… Bajo esta estructura, todos los acreedores financieros, los proveedores de servicios colaterales y otros terceros ajenos a la actividad productiva misma, verán siempre amenazadas sus transacciones con deudores, debido al “fantasma de la ineficacia”. Razonablemente, ello terminaría encareciendo el acceso al crédito, que es precisamente un efecto no deseado por nuestra legislación concursal”22.

Es importante recordar una vez más que el artículo 11 de la Ley General de Sociedades peruana da por incluidos en el objeto social los actos relacionados a él que coadyuvan a la realización de sus fines, aunque no estén expresamente considerados en la redacción del objeto social, y por lo tanto sí pueden ser parte del objeto social actividades no vinculadas directamente a las actividades productivas o comerciales (como sería, creemos, el caso de operaciones de financiamiento). Esta regla por un lado resulta muy beneficiosa, a efectos de evitar que se entiendan excluidos del objeto social los actos razonablemente complementarios a aquéllos sí incluidos, pero por otro lado la falta de determinación de todas las actividades que terminan estando incluidas en el objeto social conlleva que no se tenga absoluta seguridad de qué actos exceden el objeto social (lo cual pasa a ser muy relevante si se asume que los terceros deben actuar considerando el objeto social de las sociedades con las que se relacionan). Al respecto, Elías Laroza señala lo siguiente:

“la nueva ley amplía considerablemente el objeto social al incluir todo acto relacionado que contribuya al fin social. Exige solamente que sea un acto “relacionado”, concepto que es bastante lato. Y al establecer que no es necesario que figuren en el estatuto, la definición se inclina fuertemente hacia el buen criterio de los administradores”23.

Nos parece acertado que se considere que la definición de lo que finalmente queda incluido en el objeto social sea una cuestión de evaluación interna en la

22 Ibid., pp. 293-294. 23 ELÍAS LAROZA, E. “El objeto social, los alcances de la representación y los actos “ultra

vires” en la Nueva Ley General de Sociedades”. En Derecho y Sociedad, N°13, 1998, p. 8. Recuperado de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/16625/16960


40

sociedad, pero definitivamente nos parece peligroso (especialmente en un contexto como el de la ineficacia concursal) que se considere que los terceros deben asumir los riesgos de la indeterminación del objeto social. Es positiva la flexibilidad del legislador al trasladar (al menos en parte) la evaluación de lo que debe y no debe hacer una sociedad al “buen criterio de los administradores”, pero ciertamente no es razonable pensar que los terceros tienen el deber de actuar en el marco de un objeto social (ajeno) cuyos alcances están sujetos al “buen criterio” de alguien más.

Tal como lo señala Elías Laroza, el objeto social es lato, pues aun cuando en él se describan actividades muy precisas seguirán incorporándose al mismo, por voluntad de la ley, todos los demás actos relacionados que coadyuven a sus fines. Es por lo tanto muy cuestionable imponerle a los terceros la carga de tener que ceñirse al objeto social de las sociedades con las cuales se relacionan, a efectos de no verse amenazados por la ineficacia concursal.

Estamos pues de acuerdo con Puelles en que los terceros que se relacionan con un deudor (en un mundo tan complejo como el de los negocios) no pueden ver amenazadas sus transacciones por la sola razón de si se incluyó o no una determinada actividad en la redacción de su objeto social.

De manera coherente, Puelles propone recurrir al concepto de “curso ordinario de los negocios” para darle significado a lo que nuestra legislación concursal considera “desarrollo normal de la actividad”, pero recurre a la doctrina y jurisprudencia norteamericanas para incluir dentro de sus alcances no solo lo que es “práctica habitual entre el deudor y el tercero con el que celebra el acto”, sino además lo que es “usual, frecuente y común en un negocio de similar naturaleza al de la empresa en concurso” (es decir, considerando el estándar de la industria)24.

Por nuestra parte, vemos de forma favorable vincular lo que es el “desarrollo normal de la actividad” con lo que es el “curso ordinario de los negocios”, pero, sin perjuicio de la eventual necesidad de recurrir en casos particulares a un análisis de las prácticas específicas del deudor bajo examen, creemos pertinente precisar que se debe entender que la referencia es a lo ordinario (normal) en el desarrollo de los negocios dentro de la industria a la cual pertenece el deudor. Que para un deudor sea ordinario comportarse de una manera no ordinaria para la industria en principio no debería salvar la 24 Puelles sostiene que, para los fines del primer tramo del periodo de sospecha, lo coherente es

considerar que los actos comprendidos en el curso ordinario de los negocios del deudor son aquellos (i) típicos de cualquier persona que desarrolla la misma actividad; o (ii) habituales entre el deudor y sus acreedores o terceros (aunque en este último caso reconoce que es necesario evaluar la razonabilidad de la práctica). PUELLES, G. “Al filo de la sospecha. La ineficacia de actos del deudor en concurso”. En Revista de Derecho Advocatus, Nº18, 2008, p. 294.


41

ineficacia de los actos “normales” para él que no lo son para la industria (desde luego asumiendo que se trata de actos perjudiciales para el patrimonio del deudor, pues debemos recordar que este es también un requisito de la ineficacia concursal). Ello toda vez que, retirando la mala fe de la ecuación (en tanto no se trata de un requisito de la ineficacia concursal), se trata de decidir entre priorizar los intereses del tercero que realizó el acto con el deudor o los intereses del colectivo de acreedores, y en ese análisis muy probablemente deba concluirse que el tercero asumió riesgos al interactuar con el deudor en condiciones fuera de las normales (aunque pueda haber actuado con absoluta buena fe).

Se trata pues de proteger a los terceros que no pudieron sospechar de que un manto de sospecha cubriría los actos que realizaron con el deudor (al quedar sometido a procedimiento concursal), no a los que la sola falta de normalidad de lo que hacían debió servirles de advertencia de que sus intereses podrían quedar subordinados a los intereses de un colectivo de acreedores afectados por la insolvencia de ese deudor de prácticas no ordinarias. Nuevamente recordemos que esos actos no ordinarios tendrían que, además, ser perjudiciales para el patrimonio del deudor, por lo que la buena fe del tercero seguirá estando protegida de la ineficacia si los actos fuera de lo ordinario en los que participa no son perjudiciales.

La ley protege a los terceros de buena fe y, si bien su protección se vuelve relativa bajo las reglas del periodo de sospecha, seguirán estando protegidos si actúan como normalmente actuarían otros sujetos al interactuar con contrapartes similares. De esta forma, el ordenamiento jurídico nos pide actuar con buena fe y como normalmente alguien actuaría al realizar actos de comercio, lo cual es claramente más razonable que pedirnos un estudio del objeto social y asumir los riesgos de su falta de determinación o claridad.

Schmerler comparte la propuesta de Puelles respecto de interpretar el concepto de “actividad normal” como “curso ordinario de los negocios”, concluyendo que “el carácter normal u ordinario de los actos del deudor… o, por el contrario, la atipicidad de tales actos… dependerá de un minucioso análisis casuístico y de circunstancias que deberá efectuar el juzgador”25. Sustenta esta idea en las complejidades de la realidad comercial:

“resultaría muy limitativo también que el concepto de “actividad normal del deudor”, en el caso de las personas jurídicas concursadas, se restrinja solamente a lo que expresamente menciona el respectivo objeto social de aquellas, considerando el dinamismo y las características cada vez más variadas y complejas de las

25 SCHMERLER, D. “Ineficacia de actos en el “período de sospecha”: buscando la reintegración

patrimonial del deudor concursado”. En Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. N°7, 2011, p. 53.


42

operaciones comerciales” (caso contrario, muchas transacciones como las que se efectúan con entidades bancarias o determinados proveedores, estarían injustificadamente bajo la permanente incertidumbre de ser posiblemente calificadas como sospechosas). (p. 52)

A nivel jurisprudencial, el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo pareció asumir una postura que relativizaba el recurso al objeto social, cuando, siguiendo a Puelles, resaltó la importancia de que el juzgador realice un análisis de cada caso concreto y de las circunstancias26, y pareció acoger (literalmente) la posición de Schmerler respecto de lo limitativo que resultaría restringir lo que es actividad normal del deudor al objeto social:

“conforme a lo expuesto precedentemente, la legislación exige que, para que un acto pueda ser declarado ineficaz, dicho acto no debe referirse a la actividad normal del deudor. Actividad normal equivale a referirse al objeto social del deudor… En el caso de las personas jurídicas concursadas, se restrinja solamente a lo que expresamente menciona el respectivo objeto social de aquellas, considerando el dinamismo y las características cada vez más variadas y complejas de las operaciones comerciales” (caso contrario, muchas transacciones como las que se efectúan con entidades bancarias o determinados proveedores, estarían injustificadamente bajo la permanente incertidumbre de ser posiblemente calificadas como sospechosas)27.

Sin embargo, como puede verse el juez indica expresamente que “actividad normal equivale a referirse al objeto social del deudor”, y al trascribir el argumento de Schmerler (2011) omite empezar por decir que “resultaría muy limitativo también que el concepto de ‘actividad normal del deudor’… se restrinja solamente a lo que expresamente menciona el respectivo objeto social”28 y, además, finalmente concluye que se trata de un caso en el cual la transferencia cuestionada no fue parte de la actividad normal del deudor, sobre la base de un análisis del objeto social de este:

“Conforme al detalle antes expuesto, la VENTA DE INMUEBLES O PREDIOS AGRICOLAS, no constituye parte de su objeto social, no constituyen actos típicos dentro del objeto social; en consecuencia la disposición del predio (en donde la sociedad puede haber estado realizando su objeto social), NO constituye una

26 Cuarto Juzgado Especializado Civil de Trujillo. Expediente No01526-2013 (Trujillo).

(Resolución Nº13, 2013). p. 9. 27 Cuarto Juzgado Especializado Civil de Trujillo. Expediente No 01526-2013 (Trujillo).

(Resolución Nº13, 2013). p. 12. 28 SCHMERLER, D. “Ineficacia de actos en el “período de sospecha”: buscando la reintegración

patrimonial del deudor concursado”. En Revista de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, N°7, 2011, p. 52.


43

actividad norma [sic] u ordinaria de los actos de la referida sociedad. Dicha transferencia constituye un hecho atípico dentro de la sociedad, no es habitual en la práctica de la sociedad; con dicho acto se dispone de la totalidad del patrimonio de la sociedad, lo cual la [sic] resta toda razonabilidad, estando fuera de todo curso ordinario. Lo cual implica inobjetablemente la ineficacia del [sic] dicho acto cuestionado”29.

Por lo tanto, este sería en realidad un caso más en el cual el análisis judicial respecto de la actividad normal se redujo a la evaluación del objeto social.

IV. La seguridad jurídica (y la buena fe) como foco del análisis

Estamos de acuerdo con que el recurso al objeto social de una sociedad, a efectos de analizar si un determinado acto realizado por ella se encontró o no enmarcado en lo que es su actividad normal (en el marco de su eventual ineficacia por aplicación del periodo de sospecha), debe ser relativizado. Desde luego puede ser un elemento a tomar en cuenta, pero limitar la evaluación a la revisión del objeto social resulta afectando injustificadamente la seguridad jurídica y generando incentivos desfavorables para el otorgamiento de crédito (es decir, contrarios a los objetivos del sistema concursal peruano).

Creemos, sin embargo, que tampoco corresponde convertir el análisis en uno de mera habitualidad. Ciertamente la habitualidad en la industria a la cual pertenece la sociedad deudora puede ser un elemento importante en el análisis, pero consideramos que la evaluación debe hacerse prestando particular atención a la razonabilidad que el acto realizado tenía para el tercero que se vería afectado por una declaración de ineficacia. En otras palabras, la pregunta central a hacerse no es si el acto cuestionado era o no algo habitual para el deudor, sino si el tercero que se relacionó con él debió razonablemente considerar que el acto realizado era o no algo normal; es decir, si era o no algo que podría estar bajo sospecha de afectar los intereses de los acreedores de su contraparte.

Las reglas de la ineficacia concursal constituyen un reflejo de los principios de universalidad y de colectividad consagrados en los artículos IV y V del Título Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal, respectivamente, según los cuales los procedimientos concursales deben producir sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, y en ellos el interés colectivo de sus acreedores se superpone al interés de cobro individual que pueda tener cada acreedor.

En particular, las reglas aplicables al primer tramo del periodo de sospecha, si

29 Cuarto Juzgado Especializado Civil de Trujillo. Expediente No 01526-2013 (Trujillo).

(Resolución Nº13, 2013). p. 12.


44

bien están dirigidas a actos anteriores a ellos, buscan que los procedimientos concursales que finalmente se inicien cumplan sus fines, reintegrando a la masa concursal los bienes que puedan ser recuperados sobre la base de la priorización de intereses colectivos (los de los acreedores afectados por la crisis del deudor) sobre intereses individuales (los del tercero que se vería afectado con la declaración de ineficacia). En esa ponderación de intereses colectivos sobre intereses individuales no puede olvidarse la necesidad de preservar la seguridad jurídica, pues de lo contrario se terminaría incentivando conductas de extrema precaución que dificultarían el acceso al crédito y se propiciarían (en lugar de evitarse) situaciones de insolvencia.

Es además claro que la existencia de reglas para la eventual ineficacia de actos anteriores a un procedimiento concursal no puede modificar los estándares de conducta esperados por el ordenamiento jurídico para un tercero de buena fe en situaciones de normalidad. Si bien la mala fe del tercero no es necesaria para que opere la ineficacia concursal, por un lado los requisitos de este tipo de ineficacia no pueden ser interpretados de una forma que afecte a los terceros de buena fe que actúan con un grado de diligencia esperado por el ordenamiento jurídico, y por otro lado la ausencia de buena fe sí debería ser justificación para priorizar los intereses colectivos sobre los individuales aunque el acto realizado tenga apariencia de normalidad (después de todo, los requisitos para que opere la ineficacia concursal30 buscan proteger a los terceros que se verían afectados por una priorización indiscriminada de los intereses colectivos de la masa de acreedores) 31.

Por lo tanto, al tercero de buena fe no se le puede exigir un comportamiento distinto al esperado en situaciones de normalidad, y será solo aquello que escape a dicha normalidad lo que finalmente pueda estar sometido al riesgo de ineficacia si se llevó a cabo dentro del periodo de sospecha. De esta forma el

30 Específicamente la falta de adecuación del acto a lo que es la actividad normal del deudor, y

el perjuicio al patrimonio de este. 31 Ahora bien, en nuestra opinión la mala fe del tercero, en lo que respecta a los actos realizados

dentro del primer tramo del periodo de sospecha, no puede limitarse al conocimiento de la posibilidad de que el deudor resulte siendo sometido a procedimiento concursal, pues ello equivaldría a sostener que el mercado debe tratar distinto a los posibles insolventes (más allá de las precauciones naturales que todo acreedor tomaría para evitar que sus intereses de cobro se vean afectados) y por lo tanto se terminaría propiciando situaciones de insolvencia y salidas del mercado (liquidaciones) que podrían evitarse. Pensamos por lo tanto que la mala fe, que podría excluir de la normalidad aquello en apariencia normal, radicaría en el conocimiento de que el acto realizado (en provecho propio) afectará los intereses colectivos de la masa de acreedores de un posible procedimiento concursal. Es cierto que la falta de correspondencia con la actividad normal del deudor y el perjuicio al patrimonio del deudor son dos requisitos distintos para la ineficacia de actos realizados en el primer tramo del periodo de sospecha, pero en ocasiones puede ser necesario evaluarlos en conjunto, pues justamente el perjuicio (y eventualmente el conocimiento de este) podría ser lo que haría que el acto deje de ser normal (como sería una venta a precio manifiestamente menor al valor del bien).


45

mensaje que el ordenamiento jurídico nos envía es que, si actuamos conforme a las normas comunes y nuestra actuación se enmarca dentro de un contexto de razonabilidad (o normalidad), debemos sentirnos tranquilos de que el eventual sometimiento de nuestras contrapartes a un régimen excepcional como el concursal no afectará los actos que hayamos celebrado de buena fe.

El artículo 19.4 de la Ley General del Sistema Concursal prevé la protección del tercero de buena fe, pero únicamente en relación con la adquisición de derechos del deudor que en el registro pertinente aparece con facultades para otorgarlos. Por lo tanto, es tan solo la aplicación del principio de buena fe registral previsto en el artículo 2014 del Código Civil peruano, y no una regla general para la protección del tercero de buena fe involucrado en un acto cuestionado bajo las reglas de la ineficacia concursal. Sin embargo, esta regla en la legislación concursal sí nos permite confirmar que el ordenamiento jurídico busca no perjudicar a los terceros cuya actuación se enmarca dentro de los estándares esperados (como lo es confiar en el contenido de los Registros Públicos), así como mantener las garantías que confieren seguridad jurídica y permiten que el tráfico jurídico se desarrolle sobre la base de la confianza (especialmente si se trata de actos anteriores a que el deudor sea sometido al sistema concursal). Entonces, si el principio de buena fe registral sigue siendo aplicable incluso respecto de actos celebrados dentro del periodo de sospecha, no vemos por qué otras protecciones a las actuaciones de buena fe dejarían de ser aplicables.

Ahora bien, ¿tienen los terceros alguna protección con relación al objeto social de las sociedades con las cuales se relacionan? Es en este punto que adquiere relevancia recordar el tratamiento que la ley peruana le da a los denominados actos ultra vires, es decir, a aquéllos que exceden el objeto social de la sociedad que los realiza.

V. La protección a los terceros de buena fe derivada del tratamiento de la ley peruana a los actos ultra vires

Si bien, como ya se vio, el artículo 11 de la Ley General de Sociedades peruana señala que la sociedad “circunscribe” sus actividades a lo descrito en su objeto social, y que “podrá realizar” las actividades indicadas en él, el artículo 12 de la misma Ley precisa luego que los actos de sus representantes frente a terceros de buena fe sí la obligan, aunque la comprometan a negocios u operaciones no comprendidos en su objeto social. Estos actos realizados por representantes de la sociedad, sin exceder los límites de las facultades con las que cuentan, pero que sí exceden el objeto social, son los comúnmente denominados actos ultra vires, y como puede verse la opción del legislador peruano no ha sido privarlos de validez ni de eficacia frente a la sociedad.


46

Siguiendo a Elías Laroza, Hundskopf describe de la siguiente manera los problemas prácticos de no acoger una posición como la que acogió la Ley General de Sociedades:

“Cualquier tercero que contratase con una sociedad se vería obligado no solo a una seria revisión de los poderes de los representantes, sino también a un exhaustivo estudio de todas las escrituras y del objeto de la sociedad, con el fin de determinar que el acto se encontrase, en forma indubitable, dentro del enunciado del fin social. ¿Cuántas polémicas se suscitarán, cuántos contratos quedarían paralizados largo tiempo y cuántas modificaciones de Estatutos serían imperiosamente exigidas por los abogados del tercero para poder llevar adelante la contratación?” 32.

El segundo párrafo del mencionado artículo 12 agrega que los socios o administradores de la sociedad responden frente a esta por los daños derivados de la celebración de los actos ultra vires que hubiesen autorizado, quedando así clara la consecuencia de exceder los límites del objeto social: existirá eventualmente responsabilidad por los daños que se puedan generar (si caso estos se generan), pero los actos son eficaces y obligan a la sociedad. La capacidad de una sociedad, por lo tanto, no encuentra límites en su objeto social, y la eventual responsabilidad por los efectos negativos de los actos ultra vires podrá recaer tanto en el representante cuya actuación generó la obligación de la sociedad, como en los socios y administradores que hubiesen autorizado la celebración de aquellos actos.

En cuanto a la buena fe con la cual deben actuar los terceros para, al amparo del artículo 12 de la Ley General de Sociedades, oponerle a la sociedad las obligaciones asumidas a través de su representante (en exceso del objeto social), Montoya y Loayza afirman lo siguiente:

“La ausencia de buena fe debe ser entendida como el conocimiento pleno de que la sociedad estaba celebrando un acto ajeno al objeto social. Esta buena fe no se ve afectada por la inscripción registral del pacto social, en otras palabras la presunción de conocimiento prevista en el artículo 2012 del Código Civil no se aplica en este caso”33.

Creemos que esa interpretación no es suficiente y genera inseguridad jurídica, pues por un lado parte de la premisa de que exceder el objeto social constituye una irregularidad (y el conocimiento de esa irregularidad quebraría la buena fe

32 HUNDSKOPF, O. “Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del

interés social de las sociedades anónimas”. En Revista de Derecho Advocatus, Nº8. 2003, pp.321-322.

33 Montoya, A. y Loayza, F. (2015). “La determinación obligatoria del objeto social: una regla anacrónica”. En Revista de Derecho Ius et Veritas, N°51, p.167.


47

del tercero), y por otro lado hace inevitable la discusión respecto de si el tercero conocía (o debía conocer) o no el objeto social de su contraparte; y ante esa situación parece poco razonable que el contenido de los Registros Públicos no sea una prueba posible (y peor aún si se toma en cuenta que la buena fe no solo se basa en la falta de conocimiento, sino además en la imposibilidad de conocer). Si la Ley General de Sociedades establece que el contenido de los Registros Públicos no afecta la buena fe del tercero que interviene en actos ultra vires, nos parece poco coherente interpretar que eso significa que la buena fe sigue siendo la falta de conocimiento del objeto social (cuya fuente de consulta por excelencia son justamente los Registros Públicos), y que solamente se está excluyendo a los Registros Públicos como medio de prueba de dicho conocimiento.

Proponemos que, en cambio, los actos ultra vires no sean vistos como conductas per se irregulares, sino como actuaciones de un sujeto de Derecho (la sociedad) con amplia capacidad de goce y de ejercicio. Bajo el estado actual de la legislación, ciertamente el representante que lleva a cabo estos actos, así como los socios y administradores que eventualmente los autoricen, asumen el riesgo de ser responsabilizados por los daños que pueda sufrir la sociedad por los actos ultra vires (por ejemplo, por su incapacidad para producir aquello a lo cual quedó obligada), y ciertamente también es posible que en determinadas situaciones los actos en exceso del objeto social sí sean ilícitos; pero la evaluación de si un representante debió o no realizar el acto, o si los órganos de la sociedad debieron o no autorizarlo (discusión que no se limitará a una simple lectura del artículo pertinente del estatuto, sino deberá considerar las particularidades de cada sociedad), debe ser una cuestión a dilucidarse al interior de la sociedad y no debe afectarse la seguridad jurídica trasladándole a los terceros la poco razonable carga de asegurarse de no conocer el objeto social de su contraparte, y de que no existan elementos que luego puedan ser considerados indicios de que sí lo conocía o lo debió conocer.

Por lo tanto, creemos que el mensaje a darle al mercado, es decir, a los terceros posiblemente afectados por la inoponibilidad de actos ultra vires, no puede ser que es mejor no saber el objeto social de sus contrapartes ni que, ante la duda, se abstengan de contratar con la sociedad que podría estar excediendo su objeto social. En cambio, proponemos interpretar que cuando el artículo 12 de la Ley General de Sociedades hace referencia a los terceros de buena fe, se está refiriendo a quienes no conocen el perjuicio que sufriría la sociedad como consecuencia de los actos ultra vires, es decir, ese mismo perjuicio que daría lugar a la responsabilidad del representante o de los miembros de los órganos que los autorizaron.

Este tipo de buena fe sería entonces similar al requerido por el artículo 195 del Código Civil para que un tercero no se vea afectado con la ineficacia de un acto


48

(oneroso) realizado en fraude a los acreedores (la figura tradicionalmente conocida como acción pauliana), es decir, se requiere conocimiento del perjuicio (lo cual evidentemente incluye aquellas situaciones en las cuales el acto sea celebrado por el representante y el tercero con el propósito común de perjudicar a la sociedad) o que el tercero haya estado en razonable situación de conocer el eventual perjuicio para la sociedad (por ejemplo si estaba muy al tanto de la imposibilidad de producir aquello se le ofrecía).

Respecto de la acción pauliana (ordinaria) Lohmann sostiene lo siguiente:

“A diferencia del deudor, a quien se impone un deber de conocimiento por su especial relación con el acreedor y porque tal deudor debe conocer mejor que nadie su propia situación económica, solo son impugnables los actos a título oneroso cuando el tercero tiene efectivamente conocimiento del perjuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer y no ignorarlo”34.

De esa forma, acogiendo una interpretación de la buena fe propia de las medidas que buscan restarle eficacia a los actos jurídicos (como sería sostener que un acto ultra vires no obligará a una sociedad frente al tercero con el cual contrató), habría que considerar que cuando el último párrafo del citado artículo 12 agrega que “la buena fe del tercero no se perjudica por la inscripción del pacto social” (Ley N°26887, 1997) en realidad no está creando una excepción al artículo 2012 del Código Civil (es decir, se seguirá presumiendo, sin admitirse prueba en contra, que el tercero y toda otra persona conoce el contenido de la partida registral de la sociedad y por lo tanto su objeto social), sino tan solo está precisando que ese conocimiento, real o presunto, no es suficiente para quebrar la buena fe del tercero.

Como puede verse, esta lectura es compatible con la buena fe que anteriormente sostuvimos que debía ser protegida al interpretarse los alcances de los requisitos aplicables a la ineficacia concursal. Así, el tercero que no conocía ni debía conocer que el acto ultra vires (pero normal en la industria correspondiente) en el que participó era perjudicial para la sociedad con la que contrató, o para el colectivo de sus acreedores ante una eventual situación de insolvencia, no debe ver peligrar la eficacia de dicho acto. Nótese el valor de una interpretación como esta para la seguridad jurídica, pues los actos normales para una industria, realizados en términos de mercado, no peligrarían aunque resultaran siendo ajenos al objeto social de la sociedad que los llevó a cabo; ni siquiera si esta sociedad resultara siendo sometida a

34 LOHMANN, G. “Requisitos de la acción pauliana o revocatoria”. Código Civil comentado.

Lima: Gaceta Jurídica, 2007, p. 623.


49

procedimiento concursal. De esta forma, los participantes del mercado pueden preocuparse tan solo por actuar dentro de parámetros de razonabilidad, y no por cuestiones legales y formales que le restan eficiencia al mercado. La regulación peruana de los actos ultra vires cumple así a plenitud sus objetivos.

No estamos de acuerdo con la posición de Hernández (2007) respecto de que la sociedad solo quedaría obligada frente al tercero de buena fe si es que las facultades recibidas por el representante fueron conferidas por los órganos de la sociedad justamente para extralimitar el objeto social. Es decir, en opinión de este autor el alcance de las facultades de un representante está limitado por el objeto social, y por lo tanto sus actos, aunque sean de una clase incluida dentro de sus facultades, son ineficaces frente a la sociedad si exceden el objeto social.

En nuestra opinión, la regla de los actos ultra vires incluida en el artículo 12 de la Ley General de Sociedades sigue la línea legislativa consistente en no trasladarle a los terceros la carga de verificar las facultades de representación más allá de lo razonable y eficiente, de forma tal que se propicie un ambiente de seguridad jurídica que agilice el desarrollo de los negocios. Es en esa línea que dicho artículo 12 libera a los terceros de tener que considerar el objeto social en el análisis de las facultades del representante de la sociedad con la que se relacionan, y es en esa misma línea que el Decreto Legislativo N°1332 (2017) modificó recientemente el artículo 14 de la Ley General de Sociedades para establecer que el gerente general de una sociedad, por el solo hecho de su nombramiento como tal, goza de amplias facultades de representación (incluyendo facultades de disposición y gravamen) “sin reserva ni limitación alguna”. Reconoce el párrafo final de este artículo 14 que es posible establecer limitaciones a las facultades del gerente general, pero estas deberán constar inscritas en los Registros Públicos o no serán oponibles a terceros (de esta forma se procura que el proceso de revisión de poderes de una sociedad sea cada vez más ágil y sencillo, y que sea una cuestión interna la definición de los actos que los representantes deberían o no llevar a cabo).

Creemos que aún hay trabajo pendiente para terminar de favorecer un ambiente de contratación ágil y seguro35, pero por lo pronto se ha avanzado con reducir la complejidad en la revisión de facultades de un gerente general (en principio ya no será necesario buscar facultades precisas, bastando con confirmar que quien se presenta como tal sea efectivamente el gerente general

35 Por ejemplo, consideramos que sería muy valioso que exista un mecanismo de búsqueda

registral muy sencillo (y gratuito) con el cual cualquier tercero pueda verificar de manera rápida (en una sola vista) si una determinada persona cuenta con facultades de representación de una sociedad, y pueda ampararse en presunciones legales para también de forma rápida (sin la intervención de abogados) concluir que cuenta con suficiente seguridad para relacionarse con la sociedad a través de aquel representante. La carga de generar correcciones a eventuales errores en esa información debe recaer en la sociedad a cuya partida registral corresponde la información.


50

y que no se hayan inscrito limitaciones a las amplias facultades que le reconoce la ley36). En la misma línea, consideramos que no debe dudarse de que la ley peruana le reconoce plena capacidad a las personas jurídicas en general y a las sociedades en particular, ni de que los representantes de una sociedad (el gerente general y los apoderados que se nombren), pueden obligarla dentro de los límites de las facultades que reciban, incluso yendo más allá del objeto social (eso sí, asumiendo responsabilidad si lo hacen sin estar debidamente autorizados y generan daños a la sociedad con su actuación) 37.

En ese último sentido se pronunció el Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos del Perú (segunda instancia administrativa en materia registral) en el siguiente caso identificado por Montoya y Loayza (2015), por el cual se estableció que para inscribir una concesión minera a favor de una sociedad no corresponde que el Registrador verifique su objeto social:

“el objeto social no limita la capacidad de las sociedades en modo alguno: la sociedad es una persona jurídica con plena capacidad sea que actúe dentro de los límites de su objeto o extralimitándolos. La extralimitación del objeto lo que genera es responsabilidad frente a la sociedad por los daños y perjuicios que se generen, e incluso responsabilidad penal, de los socios o administradores que hubieran autorizado estos actos”38.

Desde una perspectiva del tercero que se relaciona con la sociedad Hundskopf señala lo siguiente con respecto a los actos ultra vires:

36 Las reglas estatutarias (que podrían entenderse como restrictivas a las facultades del gerente

general) inscritas con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo No 1332, así como los nombramientos de gerentes generales y los otorgamientos de facultades anteriores a tal vigencia, deben evaluarse atendiendo a las particularidades de cada caso, pues la referida norma no estableció reglas particulares para la aplicación de sus efectos a actos anteriores que continúan desplegando efectos.

37 En ese sentido, cuando el artículo 13 de la Ley General de Sociedades señala que “quienes no están autorizados para ejercer la representación de la sociedad no la obligan con sus actos” (Ley Nº26887, 1997) se refiere a los supuestos de ineficacia previstos en el artículo 161 del Código Civil (1984), es decir al exceso o violación de facultades y a la ausencia de facultades. De lo contrario resultaría sumamente restrictivo considerar que, en lo que respecta a la representación de sociedades, no basta con tener facultades de representación sino además se requieren actos adicionales de “autorización”. La eventual autorización que pueda requerir un representante (por ejemplo, por reglas organizacionales que exijan solicitar autorización del Directorio o de funcionarios de algún determinado nivel) será una cuestión de la relación entre representado y representante, y la falta de ella no afectará la eficacia de la representación (es decir, que el acto surta efectos en el representado) si es que no se trata de limitaciones a las facultades (que hayan sido debidamente publicitadas). Desde luego un representante podrá solicitar la autorización de algún órgano de la sociedad para realizar actos ultra vires, pero ello será para evitar incurrir en responsabilidad y no porque resulte necesario para que el acto celebrado tenga efectos sobre la sociedad.

38 Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos: Tercera Sala. Resolución No 180-2006-SUNARP-TR-L, Lima, 2006.


51

“la doctrina mayoritaria concuerda en que el tercero que contrata con una sociedad tiene una sola obligación: la de verificar que las personas que contrataron con ellos tienen poderes suficientes de la sociedad y que esos poderes fueron otorgados por órganos sociales que estaban autorizados por el Estatuto o por la ley para dar tales poderes”39.

“Se puede concluir que la ley ampara al tercero de buena fe y elimina de plano, cualquier intento de oponer en su contra la nulidad de un acto 'ultra vires'. No obstante ello, debe tomarse en cuenta que la ley considera que la responsabilidad por los actos 'ultra vires', se dilucida al interior de la sociedad”40.

Si bien los fines de las recientes modificaciones a los artículos 11 y 14 de la Ley General de Sociedades no quedan del todo claros en la literalidad de los textos incorporados, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°1332 explica lo siguiente:

“se propone la incorporación del tercer párrafo al artículo 11, el quinto y sexto párrafos al artículo 14 y el cuarto párrafo al artículo 188 de la Ley N°26887 - Ley General de Sociedades, relacionados con el objeto social, nombramiento, poderes e inscripciones y atribuciones del Gerente; por cuanto es necesario que en la constitución de la empresa ésta tenga un objeto amplio que no dando lugar a observación por el Registrador y que a su vez permita que el empresario pueda con “posterioridad” determinar el giro del negocio, al tramitar el Registro Único de Contribuyente ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT. Asimismo para facilitar la marcha del negocio, se prevé que el Gerente goce de todas las facultades de representación, caso contrario esto deberá constar en acto expreso”41.

Si bien el mencionado Decreto Legislativo desaprovechó la oportunidad de eliminar todos los obstáculos para cumplir su objetivo de permitir objetos sociales “amplios” (como se vio, el nuevo tercer párrafo del artículo 11 parece no agregar mucho a lo que ya decía el primer párrafo, y más bien genera dudas sobre si la sociedad “puede” realizar actividades no indicadas en el objeto social y termina reforzando la idea de que es necesario un objeto social determinado), al menos sí parece claro que este dispositivo va en la línea de relativizar la importancia del objeto social (priorizando incluso la información consignada en el Registro Único de Contribuyentes respecto del giro de

39 HUNDSKOPF, O. “Precisiones sobre el objeto social, los actos ultra vires y la afectación del

interés social de las sociedades anónimas”. En Revista de Derecho Advocatus, Nº8, 2003, p.321. 40 Ibid., p.322. 41 Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No 1332, Decreto Legislativo que facilita la

constitución de empresas a través de los Centros de Desarrollo Empresarial - CDE. p.3. Recuperado del sitio de Internet del Congreso de la República del Perú: http://www.congreso.gob.pe


52

negocios). Esta postura del legislador se evidencia al haberse considerado necesario que los objetos sociales amplios no sean materia de observación registral42 y que los empresarios puedan determinar el giro del negocio de la sociedad luego de la constitución de esta, al tramitar su inscripción en el Registro Único de Contribuyentes43; así como al haber visto conveniente crear una regla supletoria (y presunción legal) bajo la cual el gerente general de la sociedad tenga las más amplias facultades de representación, sin que estas estén limitadas por el objeto social44.

42 Fin que no necesariamente se ha alcanzado, pues en líneas generales el artículo 11 de la Ley

General de Sociedades sigue estableciendo lo que ya establecía, y además el Reglamento del Registro de Sociedades no ha sido modificado (y por lo tanto su artículo 26 sigue señalando que no se inscribirá un objeto social que contenga expresiones genéricas).

43 Fin que tampoco queda claro cómo podría haberse cumplido, pues poca o ninguna relevancia jurídica tendrá la actividad económica que se declare al inscribir a la sociedad en el Registro Único de Contribuyentes (más allá de los efectos que pudieran corresponder en la relación con la autoridad tributaria). Correspondería por lo tanto entender que la intención del legislador del Decreto Legislativo No 1332 ha sido simplemente relativizar la importancia del objeto social y reconocer que la dirección que puedan tomar las actividades económicas de la sociedad dependerá fundamentalmente de la realidad y no del texto incluido como objeto social en el estatuto.

44 Cabe precisar que el texto modificado del artículo 14 de la Ley General de Sociedades incluye un listado bastante abierto de actos que podría realizar el gerente general si es que no se establece algo distinto (y se inscriben las correspondientes limitaciones en la partida registral de la sociedad), y dicho listado termina con la frase “y en general realizar y suscribir todos los documentos públicos y/o privados requeridos para el cumplimiento del objeto de la sociedad” (Ley Nº26887). Una primera interpretación sería considerar que aquella referencia al objeto (social) resulta aplicable únicamente a la formalización de documentos, pero otra posible interpretación sería que en realidad aplica a todo el listado de actos que precede a aquella frase (como por ejemplo la celebración de todo tipo de contratos civiles, bancarios, mercantiles y societarios). Si bien consideramos que la interpretación correcta es la segunda (tendría poco sentido que para la celebración de actos no se tome en cuenta el objeto social, pero sí para la formalización de los documentos que deberán contener dichos actos), creemos que no sería correcto concluir que el referido artículo 14 limita las facultades (supletorias) del gerente general a lo que es propio del objeto social. Cuando esta norma hace referencia a lo que es requerido para cumplir el objeto social no puede estarse refiriendo a algo más que a la evaluación (de relevancia interna) que deberá realizar un gerente general para decidir realizar o no un determinado acto (para el cual tiene facultades), y definitivamente los terceros que se relacionen con la sociedad no son los llamados a definir si se requiere o no un determinado acto para cumplir el objeto social (pues de lo contrario se llegaría al absurdo de no solo considerar que el tercero debe evaluar el objeto social de su contraparte, sino además si el acto a realizar es requerido o no para cumplirlo). Por lo tanto, resulta necesario entender el artículo 14 de la Ley General de Sociedades en un sentido muy permisivo, es decir como una regla supletoria bajo la cual el gerente general goza de las más amplias facultades si es que no se opta por establecer un régimen distinto; y de ninguna manera debería considerarse que ha quedado modificado el tratamiento que la propia Ley General de Sociedades (1997) le da a los actos ultra vires. En otras palabras, por efecto de la ley, y salvo pacto en contra, un gerente general tiene las más amplias facultades para representar a la sociedad, incluyendo en la celebración de actos que excedan su objeto social, asumiendo (de ser el caso) responsabilidad por los daños que pueda sufrir la sociedad al quedar obligada a actos que extralimiten su objeto. No debe olvidarse que, en palabras de su Exposición de Motivos, el Decreto Legislativo Nº 1332 buscó “facilitar la marcha del negocio” (Exposición de Motivos del Decreto Legislativo No 1332) y no entorpecer el tráfico jurídico con una nueva (y menos ágil) regla para los actos ultra vires realizados por el gerente general.


53

Coincidimos con Montoya y Loayza en que, si bien la determinación del objeto social otorga a los socios una mayor seguridad de que las actividades de la sociedad deberán enmarcarse dentro de sus límites, no tendría por qué ser obligatoria. De hecho, como bien notan estos autores, en la práctica muchos objetos sociales son configurados con listados de actividades muy extensos, lo cual lleva ya (aunque la determinación del objeto social siga siendo necesaria) a que los socios de una sociedad renuncien al mencionado beneficio de la determinación45.

Esa práctica usual de incluir objetos sociales amplísimos, impulsada por posiciones que resaltan la importancia del objeto social para la eficacia de los actos llevados a cabo por una sociedad, termina haciendo inútiles las funciones que, según esas mismas posiciones, cumpliría el objeto social. Un ejemplo de dicha falta de utilidad es justamente el resultado al que se llegaría si, sustentando el análisis en el objeto social, se juzgara la eficacia de los actos realizados por una sociedad de objeto amplio durante el periodo de sospecha. ¿Acaso cualquier actividad incluida en un largo objeto social debe calificar como actividad normal del deudor? Creemos que no. Como ya lo dijimos se requiere un análisis de razonabilidad que pondere intereses colectivos e individuales sin desproteger la seguridad jurídica, y no uno de habitualidad o, peor aún, de literalidad (en la redacción del objeto social), por lo que haber tomado la precaución de incluir una determinada actividad en la redacción del objeto social no debería ser pretexto suficiente para dejar de evaluar la realidad: ¿era o no era razonable que el deudor y el tercero realizaran el acto cuestionado como una decisión normal de negocios?

En este punto resulta relevante hacer referencia al artículo 19.2 de la Ley General del Sistema Concursal (2002), pues se trata de una regla aplicable al primer tramo del periodo de sospecha que hace referencia expresa al objeto social del deudor:

“Los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificación del objeto social del deudor, efectuado en el período anterior [el primer tramo del periodo de sospecha], serán evaluados por el juez en función de la naturaleza de la respectiva operación comercial”. (Ley N°27809)

Ciertamente la literalidad de esta disposición parece inspirada en una postura que realza la relevancia del objeto social, pues si este fuera solo un elemento más de análisis (no determinante para definir lo que es actividad normal del

45 Reconocen Montoya y Loayza que el objeto social es concebido como un límite negativo para

las actividades de la sociedad, porque se asume que, si bien los administradores no deben realizar actividades ajenas a él, no están obligados a realizar todas las actividades incluidas en él. MONTOYA, A. y LOAYZA, F. “La determinación obligatoria del objeto social: una regla anacrónica”. En Revista de Derecho Ius et Veritas. Nº51, 2015, pp. 156-172.


54

deudor), entonces se trataría de una regla innecesaria. En cambio, si el objeto social fuera en efecto un factor determinante para la aplicación de la ineficacia concursal, entonces sí tendría mayor sentido prever expresamente qué ocurrirá si el acto cuestionado recién pasó a ser parte del objeto social en mérito a una modificación de este realizada dentro del periodo de sospecha.

No obstante, como ya se vio una postura como la mencionada resulta contraria al régimen legal aplicable al objeto social, y termina afectando la seguridad jurídica y los fines del sistema concursal. Por lo tanto, creemos que corresponde interpretar que el citado artículo 19.2 de la Ley General del Sistema Concursal no es una referencia (indirecta) a que el objeto social es el derrotero para determinar lo que es la actividad normal de una sociedad deudora, sino más bien es una confirmación de que se requieren evaluaciones de cada caso concreto, en las cuales el objeto social (y sus modificaciones) será uno de los elementos a tomar en cuenta. De esta forma, cuando aquel artículo señala que se requiere una evaluación “en función de la naturaleza de la respectiva operación comercial” si es que el acto cuestionado está amparado en una modificación del objeto social, no debe entenderse que es el único caso en el cual ello es requerido, sino más bien debe tomarse como un recordatorio de que el juez (en esos y otros casos) no puede limitarse a efectuar una simple revisión del objeto social. Después de todo, si el objeto social fuera realmente determinante para la protección del interés de los terceros, la regla tendría que haber sido que dicho interés simplemente seguirá protegido en los casos de modificaciones al objeto social (salvo que el tercero hubiese actuado de mala fe), en lugar de requerirse una evaluación del contexto comercial.

Además, es ilustrativo recordar junto con Schmerler que la antes citada disposición nació como una reacción ante casos conocidos por la autoridad concursal, como fue aquel de una empresa administradora de frigoríficos que, ante la inminencia del inicio de un procedimiento concursal en su contra, modificó su objeto social para agregar en él actividades inmobiliarias y poder vender algunos de sus principales bienes. Este antecedente muestra que la regla introducida tuvo un fin práctico concreto y no buscó definir lo que debe entenderse por actividad normal del deudor.

VI. Conclusiones

El requisito de la ineficacia concursal consistente en que el acto cuestionado no se refiera al desarrollo normal de la actividad de una sociedad deudora no se satisface con solo verificar que se trató de un acto no incluido en la descripción de su objeto social, así como tampoco bastará que se verifique que sí está incluido para concluir que el requisito no se cumple (y por lo tanto no corresponde declarar su ineficacia bajo las reglas del periodo de sospecha). La


55

misma consecuencia aplicará si para determinar que el acto cuestionado está o no incluido en el objeto social es necesario recurrir a la regla del artículo 11 de la Ley General de Sociedades según la cual se entienden incluidos en él los actos relacionados que coadyuven a la realización de sus fines.

En cambio, la relevancia del objeto social será una cuestión a definir en cada caso concreto, considerando los demás elementos que existan para determinar si el tercero que se relacionó con la sociedad deudora, y que se vería afectado por una declaración de ineficacia del acto cuestionado, debió razonablemente considerar que el acto en el que intervino podría estar bajo sospecha de afectar los intereses de los acreedores de su contraparte. Para estos efectos se deberá tomar en cuenta cuáles serían, en la industria a la cual pertenece la sociedad deudora (realmente, y no según su objeto social), conductas esperables por parte de un participante del mercado diligente que se encontrase en la misma posición del tercero que se vería afectado por la ineficacia. En dicho análisis no podrán ignorarse las garantías ofrecidas por el ordenamiento jurídico a los terceros de buena fe, como es el caso de la protección a quien confía en el contenido de los Registros Públicos y a quien se ampara en el artículo 12 de la Ley General de Sociedades para asumir que un acto que excede el objeto social de una sociedad (ultra vires) no deja de ser eficaz frente a esta. La habitualidad de la sociedad deudora para realizar actos como el cuestionado no necesariamente será suficiente para normalizar tal acto a efectos de evitar su ineficacia.

Asimismo, en casos de aparente normalidad podrá tomarse en cuenta la mala fe del tercero para dar por verificado el requisito relacionado con el desarrollo normal de la actividad del deudor, entendiendo por mala fe el conocimiento de que el acto realizado sería perjudicial para la masa de acreedores de la sociedad deudora.

El análisis para la eventual declaración de ineficacia de un acto celebrado en el periodo de sospecha debe efectuarse ponderando los intereses colectivos de la masa de acreedores y el interés individual del tercero que se vería afectado con aquella declaración, teniendo siempre en cuenta la necesidad de preservar la seguridad jurídica. Priorizar injustificadamente los intereses colectivos de los acreedores incentivaría conductas contrarias a los fines del sistema concursal peruano, pues el nivel de precaución que tendrían que adoptar los participantes del mercado dificultaría el acceso al crédito.

Jorge Ossio Gargurevich Forseti N°7

56

La protección de los acreedores en la reducción del capital

Jorge Ossio Gargurevich∗

Resumen.- De los artículos 218 y 219 de la Ley General de Sociedades se desprenden dos interpretaciones. Por un lado, dichas normas impedirían proceder con la reducción de capital hasta transcurrido el plazo de 30 días; mientras que por otro, impedirían la salida de la sociedad de los recursos equivalentes a la reducción del capital en tanto transcurra el plazo. El autor trata de resolver la disyuntiva entre ambas interpretaciones y reconoce la necesidad de la protección a los acreedores.

Abstract.- From the articles 218 and 219 of the General Law of Business Corporations two interpretations can be identified. In one hand, these rules would prevent the capital reduction itself from taking place until the 30-day period has elapsed, while on the other hand, they would only prevent the company from leaving the resources equivalent to the amount of the capital reduction while the period expires. This article tries to resolve the dilemma between both interpretations. In addition, the author recognizes the need for an adequate protection of creditors.

∗ Socio del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.


57

I. Introducción

El segundo párrafo del artículo 218 de la Ley General de Sociedades (LGS) establece que "cuando la reducción de capital importe devolución de aportes o la exención de dividendos pasivos o de cualquier otra cantidad adeudada por razón de los aportes, ella sólo puede llevarse a cabo luego de 30 días de la última publicación del aviso" respectivo.

Por su lado, el artículo 219 de la LGS señala que "el acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado", dentro del plazo de 30 días mencionado en el párrafo anterior. Asimismo, esta norma agrega que, de producirse esta oposición, se suspende "la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez".

Nos preguntamos si estas normas impiden proceder con el acto mismo de la reducción de capital hasta transcurrido el plazo de 30 días mencionado por el artículo 218 de la LGS antes referido, o si lo que buscan es simplemente impedir la salida de la sociedad de los recursos equivalentes al importe de la reducción del capital (o la compensación correspondiente en el caso de los dividendos pasivos adeudados a la sociedad y similares1) en tanto transcurra este plazo.

En esta segunda interpretación, la reducción del capital existiría como acto y generaría sus efectos al interior de la sociedad desde el momento del acuerdo mismo, es decir, básicamente la disminución del capital y la exclusión del respectivo accionista de su condición de tal, aunque el importe de la reducción sólo pueda ser pagado luego de los 30 días que menciona la norma.

En las siguientes líneas aportaremos algunas ideas para tratar de dar respuesta a esta interrogante.

II. Comentario General

Como anota Elías Laroza2, en términos jurídicos el capital social es una cifra del pasivo de la sociedad que representa una deuda de la misma frente a sus socios, añadiendo que ello es así porque algún día, al ocurrir el cese de las operaciones, el mismo debe ser devuelto por la sociedad a éstos. Pero sin

1 En adelante, y para mayor simplicidad de la exposición, sólo haremos referencia al caso de

reducción del capital más común, es decir, aquél que importa la devolución de aportes al accionista beneficiado, y ya no a los otros casos mencionados en el segundo párrafo del artículo 218 de la LGS.

2 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades. Edición puesta al día por el Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, Tomo I, p. 161.


58

perjuicio de lo anterior, como este mismo autor anota3, el capital social representa también una garantía para los acreedores, desde que los activos de la sociedad respaldan, "con absoluta prioridad", el pago de los pasivos que la misma tenga con terceros antes que la devolución del capital a los socios4.

En efecto, los socios de la sociedad son, como ya se ha señalado, acreedores del importe del capital social, pero lo son en último orden de prelación, porque para que tal capital pueda ser devuelto a los socios, la sociedad tendría que haber pagado todas las deudas que tenga frente a terceros.

Justamente debido a esto último, se entiende la marcada preocupación del legislador por proteger, en menor o mayor medida, a los terceros acreedores de la sociedad en los casos de reducción del capital. La entrega del capital a los socios ciertamente implicará una disminución de la "garantía" que ese capital supone respecto al pago de las acreencias que tales terceros puedan tener contra esa sociedad.

Ampliando esta idea, el profesor español Jordá García señala que:

"es comúnmente aceptada la necesidad de proteger a los acreedores de las sociedades de capital cuando éstas reducen, precisamente, el capital social por la especial función de garantía que tradicionalmente se le ha otorgado y que se sustenta en la consideración de que el capital social, como componente fundamental del patrimonio neto, viene a significar la cifra de retención de activos en el balance y que favorece que dichos activos, al menos a valor contable, superen el montante de los pasivos exigibles contabilizados de forma que el pago de estos pudiera entenderse de alguna forma asegurado"5.

Algunas voces discrepantes, sin embargo, anotan que la verdadera garantía de los acreedores está en el patrimonio de la empresa, y que la cuenta capital es solo un elemento secundario cuando se hace la evaluación del respectivo 3 ELIAS LAROZA anota a este respecto que el capital social representa una garantía para los

acreedores a pesar de constituir un pasivo de la sociedad, "simplemente por el singular mecanismo legal del pago de los pasivos de una sociedad", en la medida en que "respaldan, con absoluta prioridad, el pago de los pasivos que la empresa pueda tener en favor de terceros. En otras palabras, la sociedad no puede pagar su deuda por el capital a los socios mientras no haya terminado de pagar, previamente, todas las deudas que tenga frente a terceros". ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades. Edición puesta al día por el Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, Tomo I, p. 161.

4 Sobre este mismo tema, PRADES CUTILLAS, Daniel. (Fundamentos Jurídicos de la Actividad Empresarial. Civitas, Thomson Reuters, Editorial Aranzadi S.A., 2015, p. 436), señala que el "capital es pues tanto la chispa iniciadora de la actividad, pues financia la inversión necesaria para acometer el negocio con posibilidad de éxito, como la garantía aparente, para los acreedores, de hasta donde alcanza la asunción de riesgo por los socios”.

5 JORDÁ GARCÍA, Rafael. "La protección de los acreedores en la reducción de capital de las sociedades de responsabilidad limitada en el Anteproyecto de Código mercantil". En Revista de Derecho Mercantil, N°297, Julio - Septiembre 2015, pp. 99 - 117.

La Protección de los Acreedores en la Reducción del Capital

59

financiamiento entregado a la sociedad6. Y en ese sentido, nos hacen ver que la escasa frecuencia con que los acreedores utilizan el mecanismo de oposición a las reducciones de capital, como también sucede en el Perú, demostraría que estas voces no carecen de razón7. En otro ángulo de análisis de esta misma problemática, Jordá García8 se pregunta si con el "exiguo capital social" que a veces se exige a algunas sociedades se puede asegurar que "se van a poder satisfacer todas las deudas sociales". Y esto nuevamente es particularmente cierto en el Perú, pues nuestra ley, en el caso general, no exige capital mínimo para la constitución de sociedades, lo que también podría demostrar que el mercado se detiene en el análisis del patrimonio, antes que en el de la cuenta capital, para determinar si sus créditos están adecuadamente garantizados o no.

Reforzando estos cuestionamientos a la función de garantía que cumple el capital, Escribano Gamir, citando a Portale, señala que desde "los últimos años de los sesenta del siglo pasado, se fue abriendo paso la corriente que, en réplica a la tradicional, erigiría la función empresarial de esta magnitud en la nueva base para comprender la 'misión básica' del capital. De este modo, se negaba la función garantística (al menos de modo directo) para afirmar que <<el resultado útil que individualiza la función del capital y el logro del equilibrio económico-financiero de la empresa (adecuada relación entre 'medios propios' y medios de terceros, en el conjunto de todos los que necesita la sociedad para

6 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio con la colaboración de Adolfo AURIOLES

MARTIN (Comentario al Régimen de las Sociedades Mercantiles. Dirigido por Rodrigo URIA, Aurelio MENENDEZ y Manuel OLIVENCIA, Tomo VII, Modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima y Reducción de Capital, Volumen N°3, La Reducción de Capital, Editorial Civitas S.A., 1995, p. 93) anota sobre el particular lo siguiente: "Los detractores de este planteamiento, tan apegado a lo que siempre se ha llamado 'jurisprudencia de intereses', lo combaten, también dentro de esta misma línea metodológica, afirmando, no siempre sin razón, que a la hora de conceder crédito a una compañía anónima, la pura cifra de capital social es un elemento muy secundario para determinar la decisión del financiador. Este atenderá con preferencia a otras magnitudes contables, como es el saldo de la cuenta de pérdidas y ganancias de los últimos ejercicios, la composición del activo (pues existen elementos patrimoniales valorados ex ministerio legis, por cantidad muy inferior a su precio de presumible realización, lo que robustece considerablemente la solidez de la sociedad), el volumen de los llamados recursos propios que engloba, desde luego, al capital, pero con él a las reservas de todo orden, el coeficiente o ratio en que se hallan estos recursos con el total del pasivo exigible, así como la cadencia en los vencimientos de las deudas pendientes, etc. Todo ello, al margen de la solvencia comercial de la entidad asentada sobre la personalidad de sus gestores y la opinión que en el tráfico se tiene sobre la seriedad y puntualidad en el cumplimiento de sus obligaciones".

7 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. Comentario al Régimen de las Sociedades Mercantiles. Dirigido por Rodrigo URIA, Aurelio MENENDEZ y Manuel OLIVENCIA, Tomo VII Modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima y Reducción de Capital, Volumen N°3, La Reducción de Capital, Editorial Civitas S.A., 1995, p. 93.



60

lograr el objeto social) (…) constituye la única y verdadera 'garantía' del pago de las deudas sociales>>"9.

A pesar de estos cuestionamientos a la función de garantía que la doctrina tradicional siempre vio en el capital, Prades Cutillas nos indica que aún se da que los acreedores en muchos casos contratan con la sociedad confiados en que el capital es "la red de seguridad que garantiza a los terceros el cobro de sus créditos pues, si fuera necesario liquidar los activos, debería quedar limpio para su devolución a los socios tras satisfacer la totalidad de las obligaciones"10.

Al margen de las disquisiciones anteriores sobre la vigencia de la tesis tradicional que ve al capital como la única y verdadera garantía de los acreedores quirografarios para el pago de sus créditos y las teorías más modernas que cuestionan o complementan esto, lo cierto es que nadie discute que siguen siendo universalmente necesarios los mecanismos de protección a los acreedores en casos de reducción de capital con devolución de aportes a los socios11.

III. Tratamiento de la Protección de los Acreedores en la Reducción del Capital en otras Jurisdicciones

3.1. La Legislación Comparada

En la evolución que han sufrido los sistemas de protección de acreedores en la reducción de capital Escribano Gamir12 nos habla de una primera etapa enfocada no en la sociedad ('favor societatis') sino en los terceros, en que se impedía derogar o modificar las cláusulas contenidas en el estatuto en tanto afectaran a los intereses de éstos. Así la "ineficacia de los actos sociales que así lo hicieran se convertiría en el protocolo único de actuación". Agrega Escribano Gamir que en aras a la tesis del "derecho de prelación de los acreedores

9 ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. "La Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre, en materia de

tutela de los derechos de crédito de los acreedores sociales frente a la reducción del capital social. Apuntes de una reforma anunciada". En Revista de Derecho de Sociedades, Nº28, 2007, pp. 161-182.

10 PRADES CUTILLAS, Daniel. Fundamentos Jurídicos de la Actividad Empresarial. Civitas, Thomson Reuters, Editorial Aranzadi S.A., 2015, p. 437.

11 JORDÁ GARCÍA señala sobre este tema que sin "perjuicio de la crisis que, fundamentalmente por su limitado importe, sufre la figura del capital social como cifra de garantía de los acreedores, no ha perdido consistencia la necesidad de proteger la cifra del capital social en garantía de los acreedores" JORDÁ GARCÍA, Rafael. "La protección de los acreedores en la reducción de capital de las sociedades de responsabilidad limitada en el Anteproyecto de Código mercantil". En Revista de Derecho Mercantil, N°297, Julio - Septiembre 2015, pp. 99 - 117.

12 ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. "La Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre, en materia de tutela de los derechos de crédito de los acreedores sociales frente a la reducción del capital social. Apuntes de una reforma anunciada". En Revista de Derecho de Sociedades, Nº28, 2007, pp. 161-182.


61

sociales sobre el patrimonio de la sociedad", lógicamente "se prohibiría a las sociedades realizar reducciones bajo cualquier signo; esto es, con independencia de la finalidad perseguida por la operación". Se nos dice también que estos sistemas estaban fuertemente enraizados en reglas de Derecho civil o común, desde que la evolución del Derecho mercantil estaba aún en ciernes.

Luego, esta misma autora señala que la "realidad del tráfico impondría el abandono de tan estricta postura y, así, aun sin renunciar a la aplicación de los principios del derecho civil, se tiende a revestir la señalada operación de fuertes restricciones". Continúa esta doctrina indicando que se opta entonces por permitir la reducción de capital, pero con soluciones que van desde blindar a los acreedores pre existentes de manera que debía seguir respetándose para ellos la cuantía originaria del capital para todos los efectos (Codice de Commercio italiano de 1882) hasta atribuir a los mismos "un derecho de satisfacción prioritario y preferente frente a cualquier reembolso a los socios"13.

Posteriormente, Escribano Gamir anota que, paulatinamente, aparecen en los distintos ordenamientos técnicas de tutela de los acreedores más próximas a la especialidad mercantil antes que al derecho común o civil, evolucionando a "un claro 'favor societatis', con el designio de permitir a la sociedad adoptar medidas que favorezcan su desarrollo, así como la racionalización de la empresa". Se agrega que las nuevas normas "no son sino el resultado de un continuo y gradual proceso de adecuación del Derecho a las estructuras económicas y sociales que lo explican y justifican; adecuación que, desde el cambio de mentalidad, acierta en la comprensión de que los intereses en juego de la sociedad y de sus acreedores no siempre entran en conflicto”14.

En esta etapa de la evolución de las normas sobre tutela de los acreedores en los casos de reducción de capital, abundante doctrina señala que los distintos sistemas de protección pueden clasificarse en sistemas de protección 'a priori' (que podríamos llamar "preventivos") y sistemas de protección 'a posteriori' (que podríamos llamar "reactivos")

Los sistemas 'a priori' o preventivos

De lo que se ha podido consultar parece que el sistema de protección de acreedores dominante es el sistema 'a priori', el cual básicamente consiste en

13 ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. "La Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre, en materia de

tutela de los derechos de crédito de los acreedores sociales frente a la reducción del capital social. Apuntes de una reforma anunciada". En Revista de Derecho de Sociedades, ISSN 1134-7686, Nº 28, 2007, Editorial Aranzadi, S.A.U., pp. 161-182.

14 Ídem.


62

dar a conocer a los acreedores el acuerdo o proyecto de reducción de capital "mediante su publicación, abriéndose, a continuación, un plazo que varía según los ordenamientos (entre uno y tres meses), durante el cual la operación se suspende y se insta a la sociedad deudora, básicamente, a prestar garantía o, en su caso, a satisfacer los créditos pendientes"15.

Dentro de las legislaciones que optan por el sistema de protección de acreedores 'a priori' o preventivo está la legislación española, en lo que se refiere a las sociedades anónimas, que en su etapa moderna va desde su antecedente más antiguo, la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, hasta la actual Ley de Sociedades de Capital de 2010, pasando por la Ley de Sociedades Anónimas de 1989.

Así, el artículo 98 de la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951 establecía que "ningún acuerdo de reducción de capital que implique restitución de sus aportaciones a los accionistas, o condonación de dividendos pasivos, podrá llevarse a efecto antes de que transcurra el plazo de tres meses" desde la última publicación que esa norma disponía. Durante ese plazo, "los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción si sus créditos no son satisfechos o la Sociedad no presta garantía", agregando la ley luego que será "nulo todo pago o liberación de dividendos pasivos que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses, o, a pesar de la oposición entablada".

La Ley de Sociedades Anónimas española de 1989 establecía en su artículo 166 que "los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio (…) no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción". Esta norma agregaba luego que en "los casos en que los acreedores tengan derecho a oponerse a la reducción, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad (…) y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento".

Por su lado, el artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital española de 2010 señala que "los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción".

Luego, el artículo 337 de esta misma ley señala que, de ejercerse este derecho de oposición, "la reducción del capital no podrá llevarse a efecto hasta que la

15 Ibid., p. 115.


63

sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad (…) por la cuantía del crédito" respectivo.

En la legislación mexicana también hay protección 'a priori' de los acreedores, pues el artículo 9 de su Ley General de Sociedades Mercantiles establece que los acreedores de la sociedad pueden oponerse a una reducción de capital ante la autoridad judicial hasta cinco días después de la última de las publicaciones que esta misma norma dispone, "suspendiéndose la reducción entre tanto la sociedad no pague los créditos de los opositores, o no los garantice a satisfacción del Juez que conozca del asunto, o hasta que cause ejecutoria la sentencia que declare que la oposición es infundada".

Dentro de las legislaciones que acogen sistemas de protección a los acreedores preventivos, pero distintos al clásico de la posible oposición y suspensión del proceso de reducción de capital, podemos mencionar a la legislación francesa, que en el Artículo L 225-205 de su Código de Comercio señala que cuando la junta apruebe "un proyecto de reducción del capital no motivada por pérdidas", los acreedores cuyos créditos sean anteriores podrán impugnar la reducción, en el plazo respectivo. Esta norma agrega luego que si hay impugnación, la misma se tramitará judicialmente pudiendo el juez rechazarla "o, por el contrario, ordenará, o bien el reembolso de los créditos, o bien la constitución de garantías si la sociedad las ofrece y si son consideradas como suficientes".

Según esta norma del Código de Comercio francés, las "operaciones de reducción de capital no podrán iniciarse durante el periodo de impugnación ni, en su caso, antes de que se haya resuelto en primera instancia sobre dicha impugnación".

Como se ve, el sistema francés concede un papel relevante a los tribunales, pues la impugnación de la reducción de capital por algún acreedor puede eventualmente ser rechazada por el juez, lo que constituye una novedad, pues en las legislaciones que hemos examinado antes la oposición de los acreedores implica la suspensión cuasiautomática del proceso de reducción de capital.

Otra legislación que se apartó de las teorías clásicas de protección a los acreedores en la reducción de capital y que también concede un papel relevante a los tribunales en esta materia es la legislación inglesa16. Así, el

16 La solución particular del derecho inglés data de hace más de 200 años, en realidad. Sobre

este tema, ESCRIBANO GAMIR nos dice que en "giro sorprendente para el pensamiento jurídico de la época", la Companies Act inglesa de 1867 (Sect 9) "optaría por apartarse de las tesis dominantes -fuertemente apegadas al Derecho Común- y someter la reducción al juicio de la Magistratura. Ésta debía pronunciarse sobre la oportunidad de la operación y el peligro que pudiera suponer para los acreedores sociales.


64

artículo 645 de la "Companies Act" de 2006 establece que en una reducción de capital con devolución de aportes a los accionistas la sociedad puede acudir a la corte para que la misma confirme la reducción y disponga que no procede el derecho de objeción de los acreedores respecto de esa reducción.

De no ser este el caso, el artículo 646 de esta misma norma señala que cualquier acreedor que al momento que establezca la corte es titular de un crédito a cargo de la sociedad y puede probar que hay una posibilidad cierta de que la reducción implicará que la sociedad no sea capaz de pagar la deuda cuando ésta venza, tendrá el derecho de objetar la reducción de capital. Este artículo agrega que para efectos de lo anterior, la corte debe aprobar una lista de todos los deudores a los que les pueda corresponder este derecho de objetar la reducción de capital en los términos recién expuestos.

El artículo 647 de la "Companies Act" complementa lo anterior señalando que para que proceda la reducción de capital la Corte debe confirmarla y que solo podrá hacerlo si ha obtenido el consentimiento de todos los acreedores con derecho a objetar la reducción de capital de acuerdo a la lista a la que se refiere el artículo anterior, o los respectivos créditos han sido pagados o garantizados.

Como se ve, también en esta legislación el papel tutelar de los jueces para proteger a los acreedores en las reducciones de capital es fundamental.17

Otro sistema preventivo de protección de acreedores de características particulares es el consagrado por el artículo 244 del Capítulo 1 ("GENERAL CORPORATION LAW") del Título 8 ("Corporations") de "The Delaware Code" del Estado de Delaware de los Estados Unidos de América, que establece que no

ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. "La Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre, en materia de tutela de los derechos de crédito de los acreedores sociales frente a la reducción del capital social. Apuntes de una reforma anunciada". En Revista de Derecho de Sociedades, Nº28, 2007, pp. 161-182.

17 Escribano Gámir critica el sistema inglés, que en sus aspectos esenciales ya venía desde la Companies Act de 1867, señalando que a "decir verdad, y como reflejaría algunos años después alguna muestra europea, el recurso a la autoridad (administrativa o judicial) intentaría remediar la incapacidad del cuerpo de la doctrina científica y jurisprudencial de solventar los problemas con los que jurídicamente se encontraba para dar respuesta a las necesidades de la práctica mercantil (cada vez más extendida y con fuerte presión), sorteando los implacables dictados del Derecho Común; garantía y seguridad de la ordenación de los Estados (algunos de ellos de unificación reciente). Este recurso, empero, no cosecharía buenos resultados. Por un lado, la intervención pública no suplía el gravísimo inconveniente que suponía exigir el consentimiento de los acreedores para permitir a las sociedades reducir su capital; por otro, no constituía una alternativa mejor a las soluciones ofrecidas por el Derecho Común, toda vez que constituía una tutela extremadamente enérgica, con el serio inconveniente de generar una ficticia confianza en los acreedores de la sociedad". ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. "La Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre, en materia de tutela de los derechos de crédito de los acreedores sociales frente a la reducción del capital social. Apuntes de una reforma anunciada". En Revista de Derecho de Sociedades, Nº28, 2007, pp. 161-182.


65

cabe la reducción del capital a menos que los activos de la sociedad remanentes luego de la reducción sean suficientes para pagar todas las deudas no garantizadas de la sociedad.

Los sistemas 'a posteriori' o reactivos

Dentro de las legislaciones que optan por sistemas de protección 'a posteriori', sistemas que, como ya hemos dicho, llamamos reactivos por oposición a los preventivos, podemos mencionar en primer lugar a la Ley de Sociedades de Capital española en lo que se refiere esta vez a las sociedades de responsabilidad limitada18, dado que el artículo 331 de la misma establece que en los casos de reducción de capital los socios a quienes se hubiera devuelto el valor de sus aportes "responderán solidariamente entre sí y con la sociedad del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en la que la reducción fuera oponible a terceros".

Siendo una regla de protección más dura que la que contempla esta ley en el caso de sociedades anónimas, claramente califica dentro de los sistemas de protección 'aposteriori', pues la consecuencia establecida por la ley exige que la reducción de capital exista primero como acto consumado. Al final, entonces, el sistema español de protección a los acreedores en casos de reducción de capital viene a ser uno mixto, preventivo en el caso de las sociedades anónimas y reactivo, en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada (por lo menos en el caso general19).

Otra de las legislaciones que optan por sistemas de protección 'a posteriori' es la Portuguesa, cuya Ley de Sociedades Comerciales (artículo 96), señala que dentro del mes posterior a la publicación de una reducción de capital (ya producida) cualquier acreedor puede acudir al poder judicial para que se prohíba a la respectiva sociedad cualquier distribución de reservas o utilidades durante un plazo que definirá el juez, a menos que la respectiva deuda del acreedor sea totalmente pagada, de encontrarse vencida, o garantizada de manera adecuada de no estarlo20.

18 Ya hemos visto que en lo que se refiere a las sociedades anónimas, la legislación española se

adscribe al sistema 'a priori' o preventivo. 19 En efecto, el artículo 333 de la Ley de Sociedades de Capital señala también que en las

sociedades de responsabilidad limitada "los estatutos podrán establecer que ningún acuerdo de reducción del capital que implique restitución de sus aportaciones a los socios pueda llevarse a efecto sin que transcurra un plazo de tres meses a contar desde la fecha que se haya notificado a los acreedores", con objeto de que durante dicho plazo tales acreedores puedan "oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción, si sus créditos no son satisfechos o la sociedad no preste garantía". Este mismo artículo agrega que "será nula toda restitución que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada" Como se ve, la regla alternativa para las sociedades de responsabilidad limitada sí califica dentro de los sistemas de protección 'a priori' o preventivos.

20 Explicando este sistema, Jordá García señala que el "derecho portugués prevé (…) el registro


66

Pero, según Escribano Gámir21, el máximo representante de este sistema de protección 'a posteriori' es el legislador alemán quien, en el artículo 224 de la Ley de Sociedades por Acciones, ha establecido que "la tutela de los derechos de los acreedores no paraliza la reducción, de forma tal que, tras la notificación del acuerdo pertinente al RM por parte de la Dirección y del Presidente del Consejo de Vigilancia de la sociedad, se producirá la inscripción de aquél y quedará efectivamente reducido el capital social". En ese sentido, el artículo 224 de la Ley de Sociedades por Acciones alemana señala que la reducción de capital surtirá efectos apenas se complete el registro de ese acto en el Registro Público.

Sin perjuicio de ello, sin embargo, el artículo 225 de esa Ley establece un mecanismo de protección a los acreedores conforme al cual los acreedores existentes antes de la publicación de la inscripción de la reducción de capital en el Registro Público podrán, dentro de los seis meses posteriores a esa publicación, solicitar garantías para el pago de sus créditos, agregándose que el pago del importe de la reducción del capital, por más que existe como acto jurídico, sólo podrá efectuarse luego de transcurridos los referidos seis meses y luego de que los acreedores que hayan ejercido sus derechos dentro de ese plazo sean adecuadamente garantizados o liquidados22.

Es interesante mencionar, como señala Escribano Gámir23, que en opinión de algunos autores el sistema alemán representa "el estadio más evolucionado de las formas de defensa de los derechos crediticios, pues se conjuga esta finalidad con la de asegurar la realización" de la reducción de capital misma.

Finalmente, en la Ley de Sociedades Anónimas chilena se establece (artículo 28) que "no podrá procederse al reparto o devolución de capital (…) sino transcurridos treinta días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva modificación".

y publicidad de la operación de reducción con la finalidad de darla a conocer a los acreedores sociales, permitiendo a éstos, para asegurar sus créditos, impedir o dificultar la posterior distribución de bienes por la sociedad, sin necesidad de intervención judicial previa”. JORDÁ GARCÍA, Rafael. "La protección de los acreedores en la reducción de capital de las sociedades de responsabilidad limitada en el Anteproyecto de Código mercantil". En Revista de Derecho Mercantil, N°297, Julio - Septiembre 2015.

21 ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Anónimas. Aranzadi Editorial, 1998, p. 134 y 199.

22 Ver comentario coincidente de VELASCO ALONSO sobre el sistema alemán de protección de acreedores en los casos de reducción de capital.

VELASCO ALONSO, Ángel. La Ley de Sociedades Anónimas. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas S.A., Quinta Edición, 1982, p. 534.

23 ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Anónimas. Aranzadi Editorial, 1998, p. 134


67

La Comunidad Europea

En cuanto al sistema que impulsa la Comunidad Europea, la Directiva 1976/91/CE del Consejo estableció en el numeral 1 de su artículo 32 que en caso de reducción del capital, los "acreedores cuyos créditos se hubieren originado antes de la publicación de la decisión de la reducción tendrán al menos el derecho a obtener una garantía por los créditos aún no vencidos en el momento de esta publicación". Agrega este numeral que las "legislaciones de los Estados miembros fijarán las condiciones para el ejercicio de este derecho y no podrán excluir este derecho más que cuando el acreedor disponga de garantías adecuadas o éstas no sean necesarias teniendo en cuenta el patrimonio de la sociedad".

Por su lado, el numeral 2 de esta Directiva estableció, además, que "las legislaciones de los Estados miembros preverán al menos que la reducción no producirá efectos, o que no se podrá efectuar ningún pago en beneficio de accionistas, en tanto los acreedores no hubieran obtenido satisfacción o que un Tribunal hubiera decidido que no había lugar a acceder a su petición".

La técnica tuitiva propugnada por esta norma comunitaria consistía esencialmente entonces en reconocer en favor de los acreedores una garantía para el pago de sus créditos.

La Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo modifica el numeral 1 del artículo 32 de la Directiva 1976/91/CE, básicamente incluyendo un segundo párrafo conforme al cual "en cualquier caso, los Estados miembros deberán garantizar que los acreedores están autorizados a dirigirse a la autoridad administrativa o judicial competente para obtener las garantías adecuadas, siempre que puedan demostrar, de forma creíble, que debido a esta reducción del capital suscrito la satisfacción de sus derechos está en juego y que no han obtenido las garantías adecuadas de la sociedad".

Muy recientemente la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 ha procedido a codificar diversas Directivas anteriores sobre algunos aspectos del Derecho de sociedades, y en ese sentido ha aprobado en su Sección 5 un texto unificado y ordenado de normas sobre el aumento y la reducción de capital. Pues bien, en su artículo 75, puntualmente referido a las "Garantías para los acreedores en caso de reducción del capital suscrito", ha consagrado una norma que esencialmente repite de manera ordenada las normas que ya consagraban la Directiva 1976/91/CE y la Directiva 2006/68/CE a las que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores.


68

Conforme a todo esto, entonces, vemos que la Comunidad Europea propugna ahora que sus Estados Miembros aprueben legislaciones de tutela en favor de los acreedores en los casos de reducción de capital que exijan la prueba del perjuicio como requisito necesario para obtener protección24.

Es posible entonces que en los subsiguientes años veamos, esencialmente en las legislaciones europeas, variaciones para aproximar el sistema de protección de acreedores en los casos de reducción de capital a este requisito. Y de hecho, Jordá García25 ya nos advierte que en España el Anteproyecto de Código mercantil, introduce algunas novedades significativas, "al exigir a los acreedores, para oponerse a la reducción, justificar que la situación patrimonial de la sociedad que reduce capital pone con ello en riesgo la satisfacción de sus créditos".

Sin perjuicio de lo anterior, es interesante observar que el numeral 2 de la Directiva 1976/91/CE citada antes en este acápite admite que la protección a los acreedores se da, con igual eficacia, en legislaciones que optan por suspender los efectos de la reducción de capital en tanto transcurra el plazo de oposición respectivo, así como en sistemas que optan por simplemente postergar el pago del importe de la reducción a los accionistas en tanto los acreedores no hubieran obtenido satisfacción. Esta norma, como ya hemos dicho, está nuevamente consagrada de manera expresa y con ese mismo texto en la recientísima Directiva (UE) 2017/113226.

3.2. ¿La reducción del capital existe como acto en estas legislaciones?

Creemos que no existe duda de que en el sistema español, en lo que se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, así como en el sistema portugués y en el sistema alemán, la reducción de capital existe como acto y genera todos sus efectos en base a los acuerdos respectivos y conforme a los requerimientos esenciales y formales que esas legislaciones puedan establecer para que ese

24 Sobre este particular ESCRIBANO GÁMIR señala que verdaderamente "es en este elemento

donde hallamos la novedad del nuevo sistema. El perjuicio patrimonial se erige, de este modo, en clave del sistema tuitivo de acreedores. A resultas pues de la reforma operada, las legislaciones nacionales deben ordenar sus sistemas sobre la base de este requisito" ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. "La Directiva 2006/68/CE, de 6 de septiembre, en materia de tutela de los derechos de crédito de los acreedores sociales frente a la reducción del capital social. Apuntes de una reforma anunciada". En Revista de Derecho de Sociedades, Nº28, 2007, pp. 161-182.


26 En efecto, el numeral 2 del artículo 75 de esa Directiva (UE) 2017/1132 señala que "las legislaciones de los Estados miembros preverán al menos que la reducción no producirá efectos, o que no se podrá efectuar ningún pago en beneficio de los accionistas, en tanto que los acreedores no hubieran obtenido satisfacción o que un tribunal hubiera decidido que no había lugar a acceder a su petición”.


69

acto opere legalmente, independientemente de las regulaciones sobre protección a los acreedores que esas legislaciones contemplan.

En todas estas legislaciones esas medidas de protección a los acreedores en situaciones de reducción de capital son reactivas, en el sentido de que responden a la existencia de la reducción de capital ya producida. En el caso de la legislación española para sociedades de responsabilidad limitada (caso general) la reducción de capital existe como acto pero genera responsabilidad solidaria frente a los acreedores entre los socios a los que se hubiera devuelto el valor de sus aportes. En el caso de la legislación portuguesa, luego de la reducción de capital consumada, se permite al acreedor solicitar que se prohíban temporalmente las distribuciones de reservas o utilidades a menos que el acreedor sea compensado o garantizado. Finalmente, en la legislación alemana los acreedores no solo podrán solicitar garantías para el pago de sus créditos dentro de un plazo de seis meses de ocurrida la reducción de capital, con todos sus efectos de fondo, sino que el pago del importe de la misma sólo podrá efectuarse luego de transcurrido ese plazo y luego de que los respectivos acreedores sean adecuadamente garantizados o liquidados.

En la legislación chilena también da la impresión de que no se pretendiese impedir los efectos de la reducción de capital como acto sino impedir solamente "el reparto o devolución de capital" hasta transcurrido el plazo que señala el artículo 28 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por su lado, parece claro que en los sistemas preventivos que optan por la tutela judicial o administrativa de la reducción de capital, no hay reducción de capital hasta emitida la resolución judicial o administrativa respectiva. Claramente es el caso en el sistema inglés en que la reducción de capital solo procede si la Corte la confirma, cosa que podrá ocurrir solo si se ha obtenido el consentimiento de todos los acreedores con derecho a objetar la reducción de capital o los respectivos créditos han sido pagados o garantizados.

También es el caso del sistema francés, en que la junta inicialmente aprueba solo un "proyecto de reducción de capital", para proceder con el verdadero proceso después de un posible tamiz judicial ante una eventual oposición de acreedores. Además el Código de Comercio francés es bastante claro al señalar que las operaciones de reducción de capital no podrán iniciarse durante el periodo de impugnación ni, de haber impugnación, antes de que se haya resuelto en primera instancia sobre la misma.

La legislación comunitaria parecería también encaminada en esa dirección pues ya hemos visto que la Directiva 2006 / 68 / CE del Parlamento Europeo y


70

del Consejo, como nos dice Jordá García27, viene a "exigir en materia de derecho de oposición de los acreedores su tutela por una autoridad judicial o, en su caso, administrativa"28. Sin olvidar sin embargo, agregamos nosotros, que esta tutela jurisdiccional pasa por el tamiz de que el acreedor demuestre previamente el daño efectivo que podría estarle causando la reducción de capital29. La novísima Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo confirma este tratamiento, como ya hemos visto.

Pero, ¿qué sucede en el resto de legislaciones que optan por otros sistemas preventivos de protección de acreedores? ¿Será que, en oposición justamente a lo que sucede en sistemas 'a posteriori', como el portugués o el alemán, la reducción de capital no existe como acto hasta que se completen los plazos de oposición y demás requisitos que las legislaciones que los contemplan establecen? ¿Es así de claro?

Examinemos el tema a la luz básicamente de la legislación española de las sociedades anónimas, por ser de alguna manera similar a lo que señala la ley peruana sobre el tema, y contar con doctrina que nos puede ayudar en ese camino.

Diremos antes, sin embargo, que en relación a las otras legislaciones que se han mencionado es difícil para nosotros fijar una posición pues se trata de normas que no conocemos suficientemente. Así, en México se habla de una "suspensión de la reducción" 30 en tanto, básicamente, no se paguen o garanticen los respectivos créditos. Pero cabe la pregunta de si en el ínterin, antes de la oposición, el acto de reducción de capital tuvo efectos o no.

Por su lado, la legislación del Estado de Delaware impide que se adopte un acuerdo de reducción del capital a menos que los activos de la sociedad remanentes luego de la reducción sean suficientes para pagar todas las deudas no garantizadas de la sociedad. Allí sí es indudable que no debiera haber reducción de capital si no se cumple el pre requisito que la ley impone para ello. Pero siempre será válida la pregunta de cómo resuelve esa legislación aquellas situaciones en que sin cumplirse ese pre requisito la sociedad igual adopta un acuerdo de reducción de capital.

La legislación española

27 JORDÁ GARCÍA, Rafael. "La protección de los acreedores en la reducción de capital de las

sociedades de responsabilidad limitada en el Anteproyecto de Código mercantil". En Revista de Derecho Mercantil, N°297, Julio - Septiembre 2015, pp. 99 - 117.

28 Y, en efecto, esa norma señala que los Estados miembros "deberán garantizar que los acreedores están autorizados a dirigirse a la autoridad administrativa o judicial competente para obtener las garantías adecuadas" en casos de reducción de capital.

29 Ver sobre el particular La Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo. 30 El texto exacto del artículo 9 de la Ley General de Sociedades Mercantiles mexicana dice, en

realidad, "suspendiéndose la reducción".


71

Regresando ahora al análisis que anunciamos de lo que establece sobre el tema la legislación española, hay que notar en primer lugar que, en el caso de las sociedades anónimas, existe obligación de publicar un anuncio sobre la reducción de capital que permite a los acreedores de la sociedad "oponerse a la reducción". El efecto de esta oposición es que "la reducción no podrá llevarse a efecto" hasta que el pago de los créditos respectivos esté suficientemente garantizado (artículo 337 de la Ley de Sociedades de Capital).

Como se puede apreciar el tratamiento de protección a los acreedores de las sociedades anónimas en la legislación española es muy similar al que consagra nuestra LGS en sus artículos 218 y 21931.

Ahora bien, la pregunta planteada en esta líneas, como se recuerda, es si adoptado válidamente el acuerdo de reducción de capital el mismo existe como acto y genera sus efectos al interior de la sociedad desde el momento del acuerdo mismo, o, más bien, que solo existe como acto y surte efectos jurídicos, en el mejor de los casos, desde el momento en que vence el plazo de oposición que consagra la ley en beneficio de los acreedores, es decir, en el caso de la legislación española, luego de vencido el mes posterior al "último anuncio del acuerdo" mencionado en el artículo 336 de la Ley de Sociedades de Capital.

Como acabamos de ver, la ley española anota que de producirse la oposición de algún acreedor dentro del plazo legal respectivo, "la reducción no podrá llevarse a efecto" hasta que el pago de los créditos respectivos esté suficientemente garantizado.

La doctrina española tiene opiniones dispares sobre la correcta interpretación de estas normas y sus antecedentes, la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 y la Ley de Sociedades Anónimas de 1989.

Comentando el artículo 98 de la Ley de Sociedades Anónimas de 195132 Velasco Alonso señala que el sistema de protección de acreedores que consagra esta norma implica que "el acuerdo quedará en suspenso: a) Durante el tiempo de publicación de los anuncios. b) Durante los tres meses siguientes a la fecha de publicación del último anuncio. c) Durante todo el tiempo que dure la oposición de cualquier acreedor entablada en tiempo y forma".

31 Nuestra ley también señala que la reducción de capital "solo puede llevarse a cabo" luego de

transcurrido el plazo de ley. 32 Como se recuerda, el artículo 98 de la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951

establecía que "ningún acuerdo de reducción de capital que implique restitución de sus aportaciones a los accionistas, o condonación de dividendos pasivos, podrá llevarse a efecto antes de que transcurra el plazo de tres meses" desde la última publicación que esa norma disponía. Durante ese plazo, "los acreedores ordinarios podrán oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción si sus créditos no son satisfechos o la Sociedad no presta garantía", agregando la ley luego que será "nulo todo pago o liberación de dividendos pasivos que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses, o, a pesar de la oposición entablada".


72

De este comentario parece desprenderse que el acuerdo de reducción de capital queda en suspenso desde el mismo momento en que se aprueba, con lo cual no surte efectos desde el día 1. Ese parece ser el efecto lógico según este comentario si hay suspensión "durante el tiempo de publicación de los anuncios".

Sin embargo, si tomamos en cuenta lo que nos dicen Garrigues Y Uría33 sobre este mismo artículo de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951, ya no queda tan claro el tema. En efecto, según estos autores el sistema de protección de acreedores que consagra esta ley, implica "que el acuerdo de reducción no puede llevarse a efecto antes de que transcurra el plazo de oposición de los tres meses; de donde se desprende que no debe realizarse ningún pago a los accionistas ni ningún acto de liberación de dividendos pasivos antes de que transcurra ese plazo".

Como se ve, estos autores parecen señalar que el hecho de que el acuerdo de reducción de capital no pueda "llevarse a efecto antes de que transcurra el plazo de oposición" no implica que no exista la reducción de capital como acto jurídico, sino solo que "no deba realizarse ningún pago a los accionistas" en ese lapso.

La posición de estos autores parece verse más clara aun cuando explican los efectos de la nulidad de los pagos34 que se hagan en contravención de esa norma y señalan que esa nulidad afecta a "todo pago (…) que se realice antes de transcurrir el plazo de tres meses o a pesar de la oposición entablada en tiempo y forma por cualquier acreedor", para agregar después que la nulidad "supone que el accionista está obligado a devolver a la sociedad las cantidades que en concepto de restitución de sus aportaciones haya realizado aquella infringiendo el mandato de suspensión de ejecución del acuerdo de reducción".

Como se puede ver, estos autores no señalan que la nulidad que sanciona el artículo 98 la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 afecte el acto de reducción de capital mismo sino a "todo pago" efectuado en relación a tal reducción. Parecería, entonces, que para estos autores el acuerdo de reducción de capital produce efectos jurídicos y lo que se suspende es únicamente la obligación patrimonial que surge del mismo.

33 GARRIGUES, Joaquín y URÍA, Rodrigo. Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas. Madrid:

Imprenta Aguirre, Tercera Edición, Tomo II, 1976, p. 342. 34 Ver texto de la norma en Nota al Pie de Página 32.


73

Hay discusión en doctrina española, también, respecto al tratamiento de la protección a los acreedores en los casos de reducción de capital en la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y en la Ley de Sociedades de Capital de 201035.

Escribano Gamir36 señala que la "suspensión" que acarrea la oposición de acreedores en los casos de reducción de capital "alcanza a la reducción como un todo, no pudiendo tratarse sin más de una ineficacia relativa del acuerdo. En efecto, téngase en cuenta que la citada operación entraña una alteración del originario programa societario que puede perjudicar a los acreedores sociales. Así aun cuando no se proponga una enumeración exhaustiva, el alcance objetivo del efecto paralizante comprenderá todos aquellos actos a través de los cuales la sociedad pretenda restituir aportaciones a los accionistas (…)". Esta autora agrega que "la reserva legal, la medida de las participaciones sociales, los derechos a ellas conexos y el límite máximo de emisión de obligaciones deberá calcularse sobre la base del capital anterior al acuerdo de reducción".

La posición de esta autora es clara, entonces, en cuanto a que no existe la reducción de capital como acto, y consecuentemente no produce ningún efecto legal, por lo menos hasta que venza el plazo de oposición de los acreedores.

En el mismo sentido, Rojo Y Beltrán37 señalan que el derecho de oposición "constituye un instrumento de tutela de los derechos de los acreedores de carácter preventivo, pues funciona 'a priori', impidiendo que el acto jurídico que puede causarles perjuicio (la reducción efectiva del capital social) llegue a producir efectos". Luego estos autores agregan que aunque "no se mencione expresamente, la oposición produce una suspensión plena del acuerdo, que afecta, no solo a la inscripción del mismo […], sino a todos los actos jurídicos 35 Como se recuerda, la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 establecía en su artículo 166 que

"los acreedores cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio (…) no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción". Esta norma agregaba luego que en "los casos en que los acreedores tengan derecho a oponerse a la reducción, ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad (…) y hasta tanto no prescriba la acción para exigir su cumplimiento". Por su lado, el artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital de 2010 señala que "los acreedores de la sociedad anónima cuyos créditos hayan nacido antes de la fecha del último anuncio del acuerdo de reducción del capital, no hayan vencido en ese momento y hasta que se les garanticen tales créditos tendrán el derecho de oponerse a la reducción". Luego, el artículo 337 de esta misma ley señala que, de ejercerse este derecho de oposición, "la reducción del capital no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad preste garantía a satisfacción del acreedor o, en otro caso, hasta que notifique a dicho acreedor la prestación de fianza solidaria en favor de la sociedad (…) por la cuantía del crédito" respectivo.

36 ESCRIBANO GÁMIR, Rosario. La Protección de los Acreedores Sociales frente a la Reducción del Capital Social y a las Modificaciones Estructurales de las Sociedades Anónimas. Aranzadi Editorial, 1998, pp. 411-412.

37 ROJO, Ángel y BELTRÁN, Emilio. Comentarios de la Ley de Sociedades de Capital. Civitas, Thomson Reuters, Tomo II, 2011, p. 2,429.


74

que derivarían de la plena efectividad del acuerdo: no pueden restituirse aportaciones, ni siquiera a modo de anticipo; no es posible cancelar dividendos pasivos contra la cuenta de capital; o la función organizativa del capital social (quórum y mayorías, porcentaje de reservas, etc.) sigue calculándose sobre la cifra de capital existente en el momento del acuerdo (sin tener en cuenta ninguna reducción)".

Acá también es claro que para este autor la reducción de capital tampoco produce ningún efecto legal hasta atendido el interés de los acreedores.

Sin embargo, y en contra de esta posición, otra autorizada doctrina española38 señala que "la formulación de la oposición comporta, como efecto más destacable, la paralización de la ejecución del acuerdo, hasta tanto se tomen la medidas conducentes a dar satisfacción a los derechos del acreedor que la haya entablado (no carece de sentido afirmar, entonces, que el derecho de oposición encubre realmente un derecho a suspender la ejecución del acuerdo de reducción, pero no a impedir que la reducción se lleve a cabo…)"39.

Como se puede ver, del paréntesis final de este comentario parece desprenderse que esta "paralización de la ejecución del acuerdo" que conlleva la oposición de algún acreedor en la legislación española no hace a Pérez De la Cruz cuestionar la existencia de la reducción de capital como acto jurídico con efectos plenos desde la adopción del respectivo acuerdo, sino solo lo lleva a concluir que la referida paralización de la ejecución del acuerdo de reducción implica la postergación del pago del importe de la reducción al accionista respectivo. Es decir, la reducción de capital existiría como acto jurídico con plenos efectos legales, pero la acreencia que surge en favor del accionista a partir del acuerdo solo podría cancelarse luego de vencido el plazo sin oposiciones válidas o, de haberlas habido, luego de que el pago de los créditos respectivos haya sido cancelado o esté suficientemente garantizado.

Profundizando su análisis esta doctrina nos hace ver la otra cara de la moneda de los sistemas de protección que impiden los efectos del acuerdo de reducción de capital en tanto se atienda el interés de los acreedores, pues incide en los graves efectos que la paralización de la reducción durante el plazo legal de espera o hasta que se solucione la eventual oposición tiene para los accionistas involucrados en la reducción de capital, en cuanto frustra su expectativa de 38 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. Comentario al Régimen de las Sociedades Mercantiles.

Dirigido por Rodrigo URIA, Aurelio MENENDEZ y Manuel OLIVENCIA, Editorial Civitas S.A., Tomo VII Modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima y Reducción de Capital, Volumen N°3, La Reducción de Capital, 1995, p. 109.

39 Como se ha indicado, este autor comenta la Ley de Sociedades Anónimas española y no la Ley de Sociedades de Capital, que es la que hemos venido citando anteriormente. Sin embargo, el texto de la Ley de Sociedades Anónimas, en su artículo 166, es similar al de los artículos 334 y 337 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que sus comentarios son plenamente aplicables para ambas leyes.


75

recibir el pago del importe de la reducción de capital hasta el transcurso de tal plazo o hasta que la sociedad cubra los requisitos necesarios en el caso de oposición, especialmente si la reducción "es la consecuencia de un previo acuerdo entre dos grupos de accionistas, en mérito al cual se ha decidido que uno (normalmente minoritario) abandone la compañía con restitución de aportaciones y el otro permanezca formando parte de la misma. La eventual oposición de los acreedores constituirá en estos supuestos un impedimento a la ejecución del acuerdo alcanzado entre los socios"40.

Continuando con su exposición, Pérez De la Cruz no pone en duda en ningún momento la existencia de la reducción de capital como acto desde el mismo momento en que se acuerda, con los efectos legales que ello supone respecto al socio que se retira de la sociedad, sino solo se pregunta si en tales situaciones "la sociedad estará obligada a la remoción del obstáculo que la oposición representa, por los cauces que señala el propio precepto (…) o si, a la vista del impedimento surgido, el acuerdo de reducción puede ser revocado, manteniendo el statu quo existente antes de la adopción". Agrega el autor que las posibles respuestas a esta interrogante "son tres: a) mantener que la eficacia del acuerdo de reducción está condicionada a que los acreedores presten su aquiescencia y que, a la vista de la actitud que por ellos se adopte, la Junta general de la sociedad está facultada para apartarse de su decisión y revocar, mediante nuevo acuerdo, el adoptado en orden a la reducción; b) sostener, como variante de lo que acabamos de decir, que el acuerdo por el que se revoque la decisión de reducir el capital queda sometido, amén de al consentimiento mayoritario de la Junta general, a la decisión, igualmente mayoritaria, de una asamblea especial de los titulares de las acciones que van a verse afectadas por la revocación de la reducción; y, finalmente, c) conceptuar que una vez adoptado válidamente el acuerdo de reducción nace para los afectados por éste un derecho individual e indisponible por la mayoría para obtener la restitución de las aportaciones del que no pueden ser privados sin su individual consentimiento"41.

La respuesta correcta para Pérez De la Cruz es la tercera. Es decir, "la válida adopción del acuerdo de reducción hace surgir en favor de los accionistas afectados por la medida un derecho de crédito frente a la sociedad por la suma que ha de abonárseles", agregando que ese derecho de crédito

"en modo alguno, hay que considerarlo sometido a la condición suspensiva de que los acreedores no formulen oposición, ya que

40 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. Comentario al Régimen de las Sociedades Mercantiles.

Dirigido por Rodrigo URIA, Aurelio MENENDEZ y Manuel OLIVENCIA, Editorial Civitas S.A., Tomo VII, Modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima y Reducción de Capital, Volumen N°3, La Reducción de Capital, 1995, p. 110.

41 Ibid., 1995, pp. 110 y 111.


76

ésta, de existir, no tiene otro objetivo ni más alcance que el de exigir la adopción de determinadas medidas complementarias por parte de la sociedad, pero nunca interfiere en la ejecución del acuerdo, una vez que estas medidas se hayan adoptado (…) A nuestro juicio, este derecho individual del socio afectado por la reducción relativo a la liquidación de su cuota, en el plazo y por la cuantía que en el acuerdo se señale, resulta indisponible por las mayorías, ya sean de la Junta general, ya de las Asambleas especiales que previamente se hubieran celebrado"42.

Como se ve, para esta doctrina el hecho de que la reducción de capital no pueda "llevarse a efecto" en tanto transcurra el plazo de espera legal luego de la publicación del aviso, o se pague o se garantice la deuda de existir oposición de los acreedores, en ningún caso la lleva a cuestionar la existencia y plena aplicación del acuerdo de reducción desde el momento de su adopción, en cuanto el mismo supone la disminución del capital y el apartamiento del socio afectado de la sociedad. Lo único que sucede con el plazo de espera legal o la oposición, de haberla, es, según este autor, que el pago del crédito que surge en favor del socio afectado al adoptarse el acuerdo de reducción de capital se suspende en aplicación de la ley, pero, aun así, siendo un derecho individual e indisponible, puede ser inmediatamente exigido por éste a la sociedad, la que se encontrará en tal caso en la obligación de apresurar todas las medidas que sean necesarias (garantía o pago a los acreedores opuestos) para efectuar el pago al socio afectado por la reducción lo antes posible.

Es clara la posición de Pérez De la Cruz en relación a que el hecho de que la reducción de capital no pueda "llevarse a efecto" durante el plazo del mes en que los acreedores pueden oponerse, o hasta que se solucione la oposición, de haberla, según disponen la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 y la Ley de Sociedades de Capital de 2010, en ningún caso supone que el acuerdo respectivo quede sometido por mérito de la ley a una condición suspensiva que implique que el socio afectado por la reducción de capital continúe siendo socio en tanto la situación de los acreedores opuestos se resuelva. Este autor lo dice expresamente cuando apunta que el derecho de crédito que surge en favor del socio afectado por la reducción de capital "en modo alguno, hay que considerarlo sometido a la condición suspensiva de que los acreedores no formulen oposición".

42 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. "Comentario al Régimen de las Sociedades

Mercantiles". Dirigido por Rodrigo URIA, Aurelio MENENDEZ y Manuel OLIVENCIA, Editorial Civitas S.A., Tomo VII, Modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima y Reducción de Capital, Volumen N°3, La Reducción de Capital, 1995, pp. 111 y 112.


77

Además, cuando el autor que comentamos se pronuncia en el sentido de que la respuesta correcta ante la interrogante de lo que sucede en los casos de oposición es que apenas adoptado el acuerdo de reducción de capital surge en favor de los socios afectados con el mismo un derecho de crédito contra la sociedad de naturaleza indisponible, descarta las otras alternativas de respuesta que este mismo autor se había planteado, una de las cuales era sostener que "la eficacia del acuerdo de reducción está condicionada" de la manera que anota en su texto y que ya hemos visto. En efecto, si, conforme señala este autor, apenas adoptado el acuerdo de reducción de capital surge en favor del socio afectado "un derecho de crédito frente a la sociedad por la suma que ha de abonársele", es claro que el acuerdo empieza a surtir efectos desde ese momento, pues de no ser así (por estar sujeto el acuerdo a una condición suspensiva en tanto venza el plazo de oposición, por ejemplo), no existiría aun crédito alguno del socio afectado que reclamar.

Como se puede ver de todos los comentarios anteriores, la doctrina española no es categórica en un sentido u otro, pues hay opiniones indicando que no existe la reducción de capital como acto, y consecuentemente no produce ningún efecto legal, por lo menos hasta que venza el plazo de oposición de los acreedores, pero también en el sentido de que adoptado el acuerdo de reducción de capital el mismo empieza a surtir efectos desde ese momento, y que lo único que implica ese derecho de oposición es una postergación en el pago del crédito que ya surgió en favor del socio afectado con la reducción de capital en tanto no venza el plazo respectivo o se solucione la oposición formulada.

III. Tratamiento de la Protección de Acreedores en la Reducción del Capital en la Legislación Peruana

Como ya hemos dicho, los artículos 218 y 219 de la LGS establecen que la reducción de capital con devolución de aportes "sólo puede llevarse a cabo" luego de 30 días de la última publicación del aviso respectivo, período dentro del cual los acreedores de la sociedad tienen derecho de oponerse "a la ejecución del acuerdo de reducción del capital".

En primer lugar, se puede ver de estas normas que en el Perú se ha optado por una protección en favor de los acreedores en los casos de reducción de capital preventiva o 'a priori'. Junto con ello, sin embargo, cabe preguntarse si estas normas en realidad impiden proceder con el acto mismo de la reducción de capital, por lo menos, hasta transcurrido el plazo de 30 días mencionado por el artículo 218 de la LGS antes referido, o si lo que estas normas buscan es simplemente impedir la salida de la sociedad de los recursos equivalentes al importe de la reducción del capital en tanto transcurra este plazo.


78

Si fuera lo primero, habrá que entender que la reducción de capital con devolución de aportes está sujeta a una condición suspensiva en virtud de la cual la misma no surte efectos en tanto (i) transcurran los 30 días posteriores al último aviso mencionado en el segundo párrafo del artículo 218 de la LGS, (ii) se resuelva la respectiva oposición interpuesta en ese plazo o (iii) la sociedad tome las medidas necesarias para proseguir con la ejecución de la reducción de capital a pesar de la oposición. Como se entiende, esto implicará que el socio afectado con la reducción43 se mantenga en su condición de tal en tanto, dependiendo de las circunstancias, transcurra el plazo que finalmente se aplique de acuerdo a lo señalado anteriormente44.

En la segunda posibilidad de interpretación, más bien, la reducción del capital existe como acto y genera sus efectos al interior de la sociedad desde el momento del acuerdo mismo, aunque el importe de la reducción sólo pueda ser pagado al accionista respectivo, dependiendo, (i) luego de los 30 días que menciona el segundo párrafo del artículo 218 de la LGS, (ii) una vez que se resuelva la respectiva oposición interpuesta en ese plazo, o (iii) una vez que la sociedad tome las medidas necesarias para proseguir con la ejecución de la reducción de capital a pesar de la oposición45.

La doctrina nacional más representativa parece ser ambivalente sobre el tema. En efecto, comentando el artículo 218 de nuestra ley, Elías Laroza46 anota que el hecho de que la reducción de capital solo pueda llevarse a cabo luego de los 30 días del último aviso, "tiene por objeto que la operación no pueda empezar a ejecutarse durante el plazo que tienen los acreedores de la sociedad para ejercitar el derecho de oposición contemplado en el artículo 219", con lo cual parecería claro que según este autor no existe el acto mismo de reducción de capital sino hasta después de transcurrido ese plazo.

Más adelante, sin embargo, comentando el artículo 219 de la LGS, esta misma doctrina47 anota que "el derecho de oposición versa con respecto a la ejecución

43 Al igual que PÉREZ DE LA CRUZ, para hacer más claro el análisis solo nos referiremos al

caso de la reducción de capital que afecta a uno de los socios y no a todos a prorrata de su participación, como es el caso general, pues en esta segunda hipótesis no se percibe con igual intensidad la problemática detrás del caso, dado que al margen de un retraso en el pago del importe de la reducción, a todos los accionistas les dará lo mismo conservar su condición de tales durante el proceso de la oposición o no.

44 Otra posibilidad de interpretación dentro de esta primera posición es que la reducción de capital exista y produzca efectos en tanto no se de una oposición de algún acreedor y que, de producirse, esta situación se revierta, regresando el accionista a su condición de socio. Esta opción creemos que no se condice decididamente con el texto del artículo, además de ser la menos técnica y deseable, por lo que no la consideraremos en el análisis.

45 Para facilidad de la exposición, de estas tres posibilidades solo nos referiremos en adelante al transcurso de los 30 días.

46 ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano, Ley General de Sociedades. Edición puesta al día por el Estudio Rodrigo, Elías & Medrano. Lima: Gaceta Jurídica, 2015, Tomo I, p. 765.

47 Ibid., p. 768.


79

del acuerdo y no con relación al acuerdo mismo", con lo cual da la impresión de que pensara que la oposición no afecta el "acuerdo mismo", que entonces, agregamos nosotros, tendría efectos desde su adopción.

En realidad, sin embargo, nos parece que no cabría extraer una posición definitiva de los comentarios que incluye esta doctrina en relación a los artículos 218 y 219 de la LGS, porque parece que tales comentarios no están destinados a resolver el problema que ahora nos planteamos sino a explicar aspectos generales de estas normas.

Entrando en materia, entonces, diremos que ya se ha visto la función de garantía que, si bien discutida, cumple el capital respecto de los acreedores de la sociedad. Si la verdadera garantía es el monto del capital, no tendría sentido, dirían los que defienden la tesis de que no hay reducción de capital sino hasta transcurridos los 30 días posteriores al último aviso, que una norma que busca la protección de los acreedores admita que se afecte la cuenta capital en tanto, por lo menos, no hayan transcurrido los 30 días posteriores al último aviso luego de la reducción.

Más todavía, me atrevería a decir que lo que el legislador de la LGS quiso en su momento fue en efecto consagrar la teoría más extrema de protección 'a priori' de los acreedores en los casos de reducción de capital, es decir sujetar el acuerdo de reducción de capital a una condición suspensiva conforme a la cual el acuerdo de reducción de capital no produce ningún efecto sino, en el mejor de los casos, hasta transcurridos los 30 días posteriores al último aviso.

Y una primera lectura del segundo párrafo del artículo 218 de la LGS parecería reafirmar que la conclusión correcta en este caso es esa. En efecto, lo que este segundo párrafo indica es que cuando la reducción de capital importe devolución de aportes, "ella" (la reducción se entiende) solo "puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso a que se refiere el artículo anterior". Y si la reducción de capital solo puede "llevarse a cabo" luego de los 30 días del último aviso, no hay que transitar mucho dentro de esta interpretación para concluir que no habría reducción, como acto, sino en el mejor de los casos hasta transcurrido ese plazo.

Sin embargo, ya sabemos que lo que el legislador pueda haber querido cuando redacta una norma, no definirá necesariamente la interpretación correcta de la misma una vez que la misma se promulga. Y creo que esto se da en el presente caso, pues hay otras normas en estos mismos artículos 218 y 219 de la LGS, así como otras consideraciones, que ponen en tela de juicio la conclusión anterior y que más bien nos persuaden de la conclusión contraria.


80

Si la interpretación correcta del segundo párrafo del artículo 218 de la LGS fuera en efecto que no hay reducción de capital en tanto transcurra el plazo de 30 días que esa norma menciona, tendríamos que entender que de procederse prematuramente con la ejecución de la reducción antes de vencido ese plazo, la misma no podría surtir efectos legales, y sería un acto jurídico ineficaz o nulo. Sin embargo, si nos detenemos en lo que dice el tercer párrafo de esta norma ese no parece ser el caso, pues, conforme al mismo, si "se efectúa la devolución […] antes del vencimiento del referido plazo, dicha entrega no será oponible al acreedor y los directores serán solidariamente responsables con la sociedad frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición" respectivo.

Como se puede ver, este tercer párrafo del artículo bajo comentario no declara ineficaz o nula la reducción de capital y la consiguiente ejecución de sus efectos (el pago al socio) antes de transcurrido el plazo de 30 días, sino solo se preocupa de plantear un remedio económico para la situación disponiendo que el reembolso efectuado "no será oponible al acreedor" opuesto, y que los directores serán solidariamente responsables con la sociedad por el pago del crédito de ese acreedor.

En nuestra opinión esta norma nos revela la correcta interpretación que debe darse al segundo párrafo del artículo 218 de la LGS, que señala que "cuando la reducción de capital importe devolución de aportes […] ella solo puede llevarse a cabo luego" de los 30 días del último aviso al que esta norma se refiere. Lo que esta norma limita ("solo puede llevarse a cabo"), pensamos, no es la reducción de capital en sus aspectos materiales, es decir el acto jurídico de disminución del capital y exclusión del socio afectado de su condición de socio, que en consecuencia surte sus efectos propios desde el acuerdo mismo, por lo menos internamente, sino solamente el pago del importe de la reducción al referido socio afectado.

En esta misma línea repasemos ahora el último párrafo del artículo 218 que indica que el reembolso prematuro al socio afectado con la reducción de capital "no será oponible al acreedor" opuesto48. Si eso es así, por interpretación a contrario, tenemos que este acto sí surte efectos (es oponible) en todos los otros casos, de manera que, por declaración de la ley, tenemos un acto que surte sus efectos propios, es decir, la disminución de la "garantía" que suponía el importe del capital previo a la reducción para todos los acreedores de la sociedad salvo para el respectivo acreedor opuesto, al cual (solo a él entonces) no le "será oponible".

48 Por más que no lo diga expresamente este último párrafo del artículo 218 de la LGS, resulta

claro que esta es la lectura correcta de esa norma al amparo de lo que se indica en el resto de ese último párrafo que precisa que la responsabilidad solidaria de los directores en los casos de ejecución prematura de la reducción de capital es "frente al acreedor que ejerce el derecho de oposición".


81

Y esto último nos reafirma en que la conclusión correcta es la que defendemos. En efecto, el hecho de que la reducción de capital no sea "oponible" solo al acreedor opuesto implica (la otra cara de la moneda) que necesariamente el acto tiene que existir al interior de la sociedad desde su aprobación. En efecto, solo no puede ser "oponible" en un único caso particular, aquello que tiene existencia legal plena en todos los otros casos.

Otra razón importante que nos persuade en el sentido de que la reducción del capital sí existe como acto y genera sus efectos de fondo al interior de la sociedad desde el momento del acuerdo mismo, y que a lo único a lo que apuntan los artículos 218 y 219 de la LGS es a impedir que el importe de la reducción sea pagado al accionista respectivo antes de los 30 días que esas normas mencionan, es el texto del último párrafo del referido artículo 219, que señala que si hay oposición de algún acreedor la misma "se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice".

Obsérvese que, conforme a esta norma, la "suspensión" ocurre solo cuando se da la oposición. Esta norma no indica que en el ínterin el acuerdo no haya producido efectos49. Es decir, no estamos ante un acto (la reducción de capital con devolución de aportes) sujeto desde su aprobación a una condición suspensiva en virtud de la cual el mismo no haya existido ni surtido efectos en tanto hayan transcurrido los 30 días que venimos mencionando, sino ante un acto jurídico que, tanto existe desde su aprobación, que la ley dispone la "suspensión" de su ejecución solo después de producida una eventual oposición.

De lo anterior resulta, ratificando nuestra conclusión respecto de la correcta interpretación del artículo 218 de la LGS, que, si el acto existe y continúa existiendo luego de la oposición50, la suspensión de la "ejecución" que esa norma menciona solo podrá estar referida al pago del importe de la reducción al socio afectado y no a la reducción de capital, que necesariamente habrá producido, y continuará produciendo, sus efectos de fondo, vale decir la disminución del capital y la separación del socio afectado. Vemos la reducción de capital como un acto complejo que se completa con el pago del importe de la reducción de capital al respectivo socio afectado, por lo que perfectamente podemos diferenciar lo que son los efectos materiales o de fondo de la reducción, del pago que completa la ejecución del acto, y así, será posible 49 Y acá recuérdese que ya hemos visto que, de la debida concordancia del segundo y tercer

párrafos del artículo 218 de LGS, el hecho de que, conforme a esa norma, la reducción no puede llevarse a cabo en tanto transcurra, en el mejor de los casos, el plazo de oposición debe interpretarse que está referido a una postergación del pago del importe de la reducción y no a que los otros efectos materiales del acto no se hayan producido ya.

50 Pues la norma nunca habla de una revocación o reversión de la reducción de capital luego de la "suspensión".


82

interpretar que la suspensión derivada de la oposición formulada por algún acreedor puede estar referida solo al pago al socio respectivo y no a los otros aspectos del acto.

Si bien es obvio, también hay que resaltar ahora que la reducción de capital no es un acto formal, independientemente de que para su inscripción en el Registro Público se requiera elevarlo a escritura pública51, con lo cual está en posibilidad de producir sus efectos materiales propios, es decir, la disminución del capital y la exclusión del socio de su condición de tal, con el acuerdo, independientemente de la postergación del pago al socio afectado en tanto se atienda el interés de los acreedores conforme a lo que las normas que estamos analizando señalan.

Esta última consideración, y todo lo que ya hemos dicho sobre la correcta interpretación de los artículos 218 y 219 de la LGS, nos permiten afirmar que lo que tales normas buscan no es que la reducción de capital no surta sus efectos de fondo en tanto transcurran los 30 días que esos artículos mencionan, sino solo impedir el pago del importe de la reducción al socio afectado hasta que transcurra ese plazo.

Alguien podrá decir acá que estamos basando nuestras conclusiones en estirar de manera extrema cierta falta de concordancia de las normas aplicables, pero que en esencia es claro que si la reducción de capital no "puede llevarse a cabo", en el mejor de los casos, hasta transcurridos los referidos 30 días, y la oposición produce la "suspensión" del acto, no debería existir duda de que, en concordancia con los sistemas más tradicionales de protección de acreedores, también nuestra legislación consagra una implícita condición suspensiva del acuerdo desde su aprobación y punto.

Pero, en concordancia con lo que hemos dicho sobre la vida propia de las normas luego de promulgadas, por rigurosidad académica no podemos simplemente obviar las otras disposiciones de la ley que desmienten esa conclusión y más bien nos llevan a la orilla contraria, pues ¿cómo puede haber un acuerdo que supuestamente no surte efectos desde su aprobación, si la ley

51 Si bien es cierto que conforme a los artículos 5 y 215 de la LGS la reducción de capital debe

constar en escritura pública e inscribirse en el Registro, el artículo 144 del Código civil ya ha aclarado que cuando "la ley impone una formalidad y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la existencia del acto".

Además, comentando el artículo 84 de la Ley de Sociedades Anónimas española de 1951, GARRIGUES y URÍA, que, debidamente concordado con el artículo 97 de esa ley, tiene una redacción similar a nuestro artículo 215 de la LGS, en cuanto a la formalidad exigida,, señalan que "la inscripción en el Registro no tiene en este caso carácter constitutivo", agregando, además, que lo único que hace la ley cuando señala que la reducción de capital debe constar en escritura pública "es establecer el principio general […] de exigencia de escritura pública en todo caso de modificación estatutaria". GARRIGUES, Joaquín y URÍA, Rodrigo. Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas. Madrid: Imprenta Aguirre, Tercera Edición, Tomo II, 1976, p. 239.


83

admite su incumplimiento sin penalizar el acto con ineficacia o nulidad sino con una consecuencia económica para el infractor? O, ¿cómo lo puede haber si la propia ley acepta que el acuerdo de reducción de capital no es oponible para el acreedor que se oponga pero sí para el resto, o que la suspensión de los efectos solo ocurre si hay oposición y no antes?

Con tranquilidad de conciencia, entonces, defendemos nuestro punto de vista, independientemente incluso de que esa pueda no haber sido la intención del legislador al promulgar la norma. Y acá, profundizando el análisis, nos da tranquilidad también comprobar que nuestra posición, no solo refleja lo que creemos es la correcta interpretación de las normas, sino lo lógico y deseable en este campo.

En efecto, ya Pérez de la Cruz52 nos ha hecho ver la grave afectación a la vida social que podría suponer el hecho de que una eventual oposición de los acreedores a una reducción de capital con devolución de aportes traiga como consecuencia soluciones que nos lleven a aceptar hasta la posible revocación del acuerdo ya adoptado.

Sin embargo, nosotros vemos grave afectación a la vida social incluso dentro de la tesis menos extrema de que la reducción de capital con devolución de aportes está automáticamente sujeta a una condición suspensiva en virtud de la cual la misma no surta efectos, en el mejor de los casos, en tanto transcurran los 30 días posteriores al último aviso. Y acá, para tratar los casos más reveladores, hablemos en primer lugar de las sociedades colectivas y la eventual aplicación de la regla de protección de acreedores que venimos tratando en el caso de una reducción de capital en esas empresas.

Es cierto que a ese respecto Villacorta53 nos hace ver que en el caso de las sociedades colectivas la verdadera garantía de los acreedores es la responsabilidad ilimitada de los socios en relación a las operaciones de la empresa, antes que el capital mismo, como sucede en las sociedades de responsabilidad limitada, con lo cual podría suponerse que la devolución de capital a sus socios no es relevante y, entonces, tampoco las reglas de protección de acreedores para esos casos que venimos comentando. Sin embargo, el Reglamento del Registro de Sociedades54 parece no dejar duda respecto a que sí son aplicables a las sociedades colectivas los artículos 218 y 219 de la LGS en los aspectos vinculados a la protección de acreedores que nos interesan ahora.

52 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. "Comentario al Régimen de las Sociedades

Mercantiles". Dirigido por Rodrigo URIA, Aurelio MENENDEZ y Manuel OLIVENCIA, Tomo VII Modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima y Reducción de Capital, Volumen N°3, La Reducción de Capital, Editorial Civitas S.A., 1995, pp. 93, 110 y 111.

53 VILLACORTA HERNÁNDEZ, Miguel Ángel. "Reducción De Capital: Aspectos Mercantiles


84

Siendo así, habrá que resaltar que si la interpretación correcta de estas últimas normas de la LGS fuera en efecto que no hay reducción de capital, como acto con efectos jurídicos válidos, sino hasta transcurrido el plazo de 30 días que las mismas establecen o, peor aún, hasta que se resuelva la eventual oposición de algún acreedor o la sociedad preste garantía suficiente, tendríamos que un socio que se ha separado voluntariamente de una sociedad colectiva se mantendría con su participación intacta en el capital social luego de ejercido válidamente su derecho. Y si eso es así, los acreedores de la misma podrían entender que el mismo sigue respondiendo frente a terceros, sin responsabilidad limitada, por las operaciones de la sociedad celebradas luego de su retiro.

¿Sería acaso esta última una consecuencia lógica o deseable de las disposiciones contenidas en los artículos 218 y 219 de la LGS? La respuesta obvia es que no. Y en realidad, como ya hemos dicho, la correcta interpretación de los artículos 218 y 219 de la LGS no nos lleva a esa interpretación equivocada, a nuestro modo de ver.

La correcta interpretación de esas normas en nuestra opinión, repetimos, es que cuando el artículo 218 de la LGS menciona que la reducción de capital con devolución de aportes a los accionistas "solo puede llevarse a cabo" luego de transcurridos 30 días desde la última publicación, o cuando el artículo 219 de esa misma ley señala que las eventuales oposiciones de los acreedores a la reducción de capital originan la suspensión de "la ejecución del acuerdo", solo se pretende que el importe de la respectiva reducción de capital no se restituya al socio afectado hasta transcurrido ese plazo o solucionada la oposición, mas no que el referido socio mantenga su participación en el capital, con las graves consecuencias que ello podría suponer en un caso como el planteado.

Pero avancemos más, imaginemos ahora no el caso de una separación voluntaria sino el de una exclusión del socio por causal aprobada válidamente por la junta respectiva. ¿Sería lógico y deseable entender que este socio mantiene su condición de tal a pesar de la exclusión porque hay posiciones según las cuales no hay reducción de capital como acto con efectos jurídicos válidos sino hasta transcurrido el plazo de 30 días de ley o solucionada la

y Contables". En Revista Del CES Felipe II, N°10, 2009.

54 Conforme A La Debida Interpretación Concordada De Los Artículos 72, 83, 94 y 102 De Ese Reglamento, "Son Aplicables A La Inscripciones Correspondientes A Las Sociedades Colectivas, Las Disposiciones De Este Reglamento Para Las Sociedades Comerciales De Responsabilidad Limitada" y "Las Sociedades Anónimas", Incluyendo El Artículo 72, Conforme Al Cual En La Escritura Pública De Reducción De Capital "Deberá Insertarse, O Acompañarse A La misma, las publicaciones del aviso de reducción y la certificación del gerente general de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores, oponiéndose a la reducción”.


85

eventual oposición de algún acreedor? Sin perjuicio de que pensamos que esta no es la interpretación legal correcta, es claro nuevamente que la respuesta obvia es que esto no sería lógico ni deseable.

Sería absurdo pensar que la sociedad, luego de acordada válidamente la exclusión de un socio por causal, está obligada a seguir reconociéndole derechos de tal.

Ahora bien, podría sostenerse que una interpretación de los artículos 218 y 219 de la LGS como la que defendemos en estas líneas podría perjudicar a los socios afectados con la reducción de capital, que no solo se demoran en percibir el reintegro de su participación social, en el mejor de los casos hasta transcurridos los 30 días que estas normas mencionan, sino que durante ese lapso no "se benefician" de su condición de socios, saltando de allí a la conclusión de que la debieran mantener en tanto se les efectúa ese reintegro y que esa es en consecuencia la interpretación correcta de los artículos 218 y 219 recién mencionados.

En primer lugar, ya hemos visto que hacer una generalización sobre los eventuales beneficios de mantener la condición de socio de una sociedad después del acuerdo de reducción de capital no cabe. Claramente es lo contrario en ciertas situaciones, como la de las sociedades colectivas por ejemplo.

Tampoco cabe hacer una generalización en el sentido de que el socio afectado con la reducción de capital efectivamente "desea" mantener su condición de tal durante el lapso en que trascurre el plazo de 30 días de ley o, peor aún, durante el lapso que demore solucionar la eventual oposición de algún acreedor. Puede perfectamente ser lo contrario (claramente ya se perdió el affectio societatis si se está llegando a la instancia de la reducción de capital por retiro de un socio), por lo que tampoco cabe concluir que, como regla general, es lo que le conviene al socio afectado con una reducción de capital, o lo que éste quiere.

Al adoptarse el acuerdo de reducción de capital, tanto la sociedad como el socio han manifestado indudablemente su voluntad en el sentido de que ya no desean que el socio afectado continúe siendo socio de la sociedad. Si se deseara otra cosa, como que el socio mantenga su condición de tal en tanto ocurra el reembolso de su participación, podría contemplarse así en el acuerdo55, sin necesidad de que una interpretación equivocada de las normas aplicables

55 Podría ser el caso de una reducción de capital en que las partes no estén seguras de ir

adelante si se presentan oposiciones de acreedores u oposiciones que superen un determinado monto. En ese caso, las partes podrían decidir en el acuerdo condicionar la efectividad del acto a esta situación, de manera que el mismo no surta efectos antes de que la oposición de los acreedores sea resuelta.


86

obligue a esta solución en todos los casos, incluso en los más absurdos, al margen de lo que las partes verdaderamente desean.

Sin embargo, a pesar de que lo anterior es cierto, también es cierto que el socio afectado sufre perjuicio por la demora que existe en la devolución de su participación luego de la reducción de capital en aplicación de las normas de protección de acreedores que comentamos. Y lo que debemos analizar a raíz de esto, entonces, es si los mecanismos usuales para compensar demoras en el pago son suficientes para solucionar este problema, sin necesidad de obligar a la sociedad y al socio a mantener un statu quo que justamente han querido cambiar al acordar la reducción de capital respectiva.

Para esto, debemos empezar por dilucidar si el crédito que surge para el socio por el importe de su participación social al momento en que se adopta el acuerdo de reducción de capital, es exigible por el mismo inmediatamente o no. Si lo fuera, el socio afectado con la reducción de capital tendría la posibilidad de exigir a la sociedad que tome las medidas que sean necesarias para proceder a la brevedad con el pago del crédito que surge en su favor luego de la reducción de capital (garantías en favor de los acreedores afectados, por ejemplo). Si la sociedad no cumpliera, podrá constituirlo en mora, con las consecuencias y penalidades que ello supone en protección del pago de su crédito.

Como ya hemos visto, el artículo 218 de la LGS establece que la reducción de capital que importe devolución de aportes a los socios "solo puede llevarse a cabo luego de treinta días de la última publicación del aviso" correspondiente. El texto de esta norma, a nuestro modo de ver, revela que el crédito que surge en favor del socio afectado por la reducción de capital al aprobarse el respectivo acuerdo de reducción de capital no es un crédito exigible en tanto transcurra el plazo de 30 días que esa norma menciona.

En la medida en que, en una situación normal, la sociedad no tendrá forma de saber si algún acreedor efectivamente se opondrá a la reducción de capital dentro de ese plazo de 30 días, creemos que sería extremo sostener que la sociedad podría ser intimada por ese socio para tomar alguna acción que permita pagar su crédito (el proveniente de la reducción de capital) inmediatamente. Durante ese plazo inicial de 30 días, entonces, el socio afectado con la reducción de capital será titular de un crédito efectivo, sí, pero cuyo pago estará sujeto a un plazo suspensivo establecido por la ley.

Situación distinta ocurre, sin embargo, una vez vencido ese plazo inicial de 30 días. Esto es absolutamente obvio si no hay oposición de acreedores formulada en ese plazo. En esta situación, desde luego, el crédito originado por la


87

reducción de capital se vuelve exigible y la sociedad se encontrará obligada a su cancelación al respectivo socio de manera inmediata. Si no lo hace el socio afectado podrá hacer valer sus derechos constituyendo en mora a la sociedad e interponiendo las acciones de cobro que puedan corresponder.

En nuestra opinión, el crédito del socio afectado con la reducción de capital también se vuelve exigible transcurridos los 30 días a que venimos haciendo referencia, por más de que durante ese plazo algún acreedor se haya opuesto a la reducción. En efecto, ya hemos visto que el artículo 219 de la LGS establece que si hay oposición se suspende "la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez".

Como se ve entonces, cuando ya se venció el plazo de oposición de los acreedores sí existe posibilidad legítima y además razonable de hacer el pago al socio de manera inmediata si la sociedad adopta las medidas necesarias para ello, es decir, pagar los créditos del acreedor opuesto o garantizarlos.

Siendo así, creemos que luego de vencido el plazo inicial de 30 días el crédito que surge a favor del socio afectado por la reducción de capital se torna exigible, pues el socio no tiene por qué sufrir el perjuicio que significa una postergación en el pago de su crédito si está en manos de la sociedad adoptar las medidas necesarias para cumplir con su obligación. En ese sentido, el socio estará facultado para exigir a la sociedad que tome las acciones necesarias para el pago inmediato de su crédito (el proveniente de la reducción de capital) y si la sociedad no lo hace podrá hacer valer sus derechos constituyéndola en mora e interponiendo las acciones de cobro que puedan corresponder.

Y esto es exactamente a lo que se refería Pérez de la Cruz 56 cuando, comentando la ley española, señalaba que, transcurrido el plazo del mes para el ejercicio del derecho de oposición, surge automáticamente un crédito contra la sociedad en favor del socio afectado que es indisponible por la mayoría, en el sentido de que está en el arbitrio del referido socio tomar todas las acciones que estén a su alcance para obligar a que la sociedad se ocupe de "remover el impedimento con la celeridad necesaria para que pueda" cumplirse con el pago con la celeridad necesaria, salvo que el propio acuerdo haya condicionado el pago de alguna manera.

En consecuencia y a nuestro modo de ver, entonces, los efectos materiales mismos del acuerdo de reducción de capital no se deben ver afectados porque la ley establece normas que eventualmente pueden hacer demorar el pago del importe correspondiente al socio afectado, pues los mecanismos usuales para 56 PÉREZ DE LA CRUZ BLANCO, Antonio. Comentario al Régimen de las Sociedades Mercantiles.

Dirigido por Rodrigo URIA, Aurelio MENENDEZ y Manuel OLIVENCIA, Editorial Civitas S.A., Tomo VII, Modificación de Estatutos en la Sociedad Anónima y Reducción de Capital, Volumen N°3, La Reducción de Capital, 1995, pp. 111 y 112


88

compensar demoras en el pago deberían ser suficientes para solucionar este problema, sin necesidad de obligar a la sociedad y al socio a mantener un statu quo que justamente han querido cambiar de manera definitiva al acordar la reducción de capital respectiva.

De otro lado, no puede dejar de resaltarse también cómo el acreedor opuesto se encuentra perfectamente garantizado con la inamovilidad del importe de la reducción de capital, que es lo que le interesa, sin necesidad de que le deba preocupar que, para efectos internos de la sociedad, el accionista afectado sea excluido de la cuenta capital social 57 . Su posición como acreedor quirografario58 , que son los acreedores a quienes se permite la oposición en estos casos, no se ve afectada con los efectos materiales de la reducción de capital misma, sino con la eventual salida de caja de recursos que podría emplear la sociedad para pagar al acreedor opuesto de ser el caso. Y acá recordemos lo que nos dicen Pérez De La Cruz, Escribano Gamir y otros59 sobre la relativa protección a los acreedores que implica la cifra capital frente al patrimonio social en su conjunto.

En consecuencia con todo lo anterior, lo que en nuestra opinión sucede en el caso general cuando se acuerda una reducción de capital con devolución de aportes en beneficio de un socio es que el acto, que no es un acto formal como ya hemos dicho 60 , produce sus efectos materiales propios, es decir, la disminución del capital y la exclusión del socio de su condición de tal, quedando pendiente únicamente el pago del importe respectivo hasta que haya transcurrido el plazo de 30 días de ley o hasta que se solucione la eventual oposición formulada por algún acreedor. El importe de la reducción de capital sale entonces de la cuenta capital y pasa a constituir un pasivo de la sociedad, el cual no podrá ser pagado al socio afectado en tanto se cumplan los requisitos de plazo de espera y demás que establecen los artículos 218 y 219 de la LGS.

Desde luego, el acuerdo podría establecer condiciones particulares para regular la reducción de capital, dentro de la autonomía de la voluntad de las partes. Así, podría contemplar expresamente mecanismos para resarcir al socio por la demora en el pago o establecer, más bien, que la demora en el pago producida por una eventual oposición de acreedores no implicará

57 De esto se da perfecta cuenta el legislador alemán, cuando el acento de sus normas de

protección a acreedores en los casos de reducción de capital, no lo pone en la validez y efectos del acuerdo de reducción, sino en el pago del importe de la misma a los socios afectados.

58 El derecho de oposición no corresponde a los acreedores cuyo crédito se encuentra "adecuadamente garantizado".

59 Ver II. "Comentario General" en este artículo. 60 Ver Nota al Pie de Página 52.


89

compensación alguna. El acuerdo incluso podría ser adoptado condicionando sus efectos al transcurso del plazo de 30 días o a la solución de eventuales oposiciones de acreedores, en cuyo caso, allí sí, la reducción de capital no ocurrirá sino hasta cumplida la condición. Obsérvese que todo ello, sin embargo, será por mérito de los pactos particulares a los que se sujete el acuerdo respectivo y no por mérito de la ley.

Es decir, dentro de la interpretación que defendemos los eventuales inconvenientes y particularidades que ocurran en la reducción de capital dependiendo de los distintos intereses en juego al momento del acuerdo, podrán ser básicamente solucionados por pactos entre las partes al adoptarse el mismo. En la interpretación contraria en cambio, en la que fatalmente la reducción de capital no entra en efecto sino hasta transcurridos los plazos de oposición o una vez solucionadas las oposiciones formuladas, no tenemos ese margen, por lo menos con la misma amplitud.

III. Propuesta de Reforma

Como se sabe, actualmente se viene trabajando una modificación de la actual LGS para remozarla luego de varios años de vigencia en que, a despecho de su bondad, pueden haberse revelado algunos errores que es necesario corregir o carencias a las que es necesario responder.

La coyuntura es importante entonces para poner este tema en debate y hacer una propuesta sobre lo que podría ser la norma que venga en relación al tratamiento de la protección de acreedores en casos de reducción de capital.

Al margen de la posición que se tenga sobre la correcta interpretación de los artículos 218 y 219 de la LGS, si persistimos en la redacción actual de las normas continuará el debate, y eso no es ciertamente lo deseable.

La investigación efectuada acerca de los distintos sistemas que en la legislación comparada se utilizan para proteger a los acreedores en casos de reducción de capital nos persuade en el sentido de que los sistemas de protección que no buscan impedir los efectos de la reducción de capital como acto desde el momento en que se acuerda, sino que solamente impiden el pago del importe de la reducción en tanto transcurra el plazo de oposición respectivo o se resuelva la oposición formulada, son los que mejor y más equilibradamente responden a los intereses, no solo de los acreedores, sino también de la sociedad y de los socios.

En efecto, si optáramos por esta alternativa tendríamos un sistema (i) adecuado para cubrir la exposición que les significa los acreedores una reducción de capital en la empresa deudora, tal como ha sido reconocido y probado en otras legislaciones, como la alemana o la portuguesa, (ii) aceptado


90

por la legislación de la Comunidad Europea61 como un sistema de protección igual de eficaz para proteger el interés de los acreedores que los sistemas en que la reducción de capital no produce efectos, y (ii) que ampara lo que creemos debe ser la preocupación central en estos casos, es decir, que no haya pago a los socios como producto de la reducción de capital en tanto no se resuelvan sus eventuales reclamos, sin que los efectos internos de la reducción de capital (amortización de las respectivas acciones y cese de la condición de socio) deban verse perjudicados.

Otra razón importante que impulsa esta propuesta es que un sistema en que el acento no se ponga en impedir los efectos del acto sino en impedir el pago del importe de la reducción de capital tiene la flexibilidad necesaria para que las partes respondan mediante pactos privados a las particularidades de cada caso62. Eso no cabría en un sistema en que la ley señalara que el acuerdo de reducción de capital no surtirá efectos sino hasta que transcurran los plazos de ley, pues un acuerdo privado no podría disponer que, por ejemplo, un socio ya no lo es, cuando la ley dice que sí lo es.

De otro lado, creemos que no estamos ciertamente preparados para soluciones más agresivas, como la propugnada ahora por la Comunidad Europea, exigiendo a los acreedores prueba del perjuicio como requisito necesario para obtener protección 63 , o para soluciones de tutela jurisdiccional previa consagradas por otras legislaciones, como la francesa o la inglesa.

En consecuencia, nuestra propuesta, que creemos garantiza por un lado una adecuada protección de los acreedores y por otro no disturba la vida social más allá de lo necesario, sería la siguiente:

a) Una vez adoptado el respectivo acuerdo de reducción de capital el importe afectado se deducirá de esa cuenta de manera que el respectivo acuerdo surta sus efectos legales, tanto en lo que respecta a la disminución del capital como a la exclusión del respectivo socio de su condición de tal.

61 Como se recuerda, el numeral 2 de la Directiva 1976/91/CE del Consejo de la Comunidad

Europea establece que las legislaciones de los Estados miembros podrán optar por un sistema de protección de acreedores en que la reducción no produzca efectos, o en el "que no se podrá efectuar ningún pago en beneficio de accionistas, en tanto los acreedores no hubieran obtenido satisfacción o que un Tribunal hubiera decidido que no había lugar a acceder a su petición". Este tratamiento ha sido ratificado por la recientísima Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo.

62 Recordemos, como ya hemos dicho, que si, por ejemplo, las partes verdaderamente desearan que la situación en el capital se mantenga inalterada en tanto transcurra el plazo de 30 días o se solucionen las eventuales oposiciones de acreedores, no habría ningún problema para que el acuerdo sea adoptado bajo esa condición.

63 Ver la Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre este tema.


91

b) A partir de la publicación de los avisos respectivos, de manera similar a lo que ocurre en nuestra ley actual, los acreedores gozarán de un plazo de oposición adecuado.

c) Durante el plazo de oposición o durante el plazo en que se resuelvan las oposiciones formuladas no se podrá pagar el importe de la reducción de capital a los socios, salvo que la sociedad pague o garantice adecuadamente el pago de todas sus deudas a los acreedores opuestos;

d) En los casos de oposición y luego de vencido el plazo para ello, los socios podrán accionar contra la sociedad para que la misma cancele o garantice a los acreedores opuestos sus créditos y así pueda pagar el importe de la reducción de capital a la brevedad posible;

e) Una vez acordada la reducción de capital y mientras queda congelado el pago de acuerdo a las reglas anteriores, el importe de la reducción de capital podrá acreditarse como un pasivo corriente de la sociedad en tanto se produce el pago.

Alternativamente, y como una solución de repente más próxima a nuestra tradición, y por eso tal vez mejor, pero novedosa, podría optarse legislativamente por disponer que el importe de la reducción se anote, no como un pasivo corriente de la sociedad, sino como una cuenta especial e intangible del patrimonio, distinta al capital, en tanto transcurren los plazos necesarios para el pago de su importe a los socios.

CONCLUSIONES

Como consecuencia de todo lo anterior pensamos que:

a) Al margen de disquisiciones sobre la vigencia de la tesis tradicional que ve al capital como la única y verdadera garantía de los acreedores quirografarios para el pago de sus créditos y las teorías más modernas que cuestionan o complementan esto, nadie discute que siguen siendo universalmente necesarios los mecanismos de protección a los acreedores en casos de reducción de capital con devolución de aportes a los socios.

b) Los distintos sistemas de tutela de los acreedores en los casos de reducción de capital pueden clasificarse, en términos generales, en sistemas de protección 'a priori' y sistemas de protección 'a posteriori.


92

c) Según doctrina autorizada, el sistema 'a priori' básicamente consiste en dar a conocer a los acreedores el acuerdo o proyecto de reducción de capital, abriéndose a continuación un plazo durante el cual la operación se "suspende" y se insta a la sociedad deudora, básicamente, a prestar garantía o satisfacer los créditos pendientes.

Los sistemas 'a posteriori' pueden describirse de manera general como aquellos que aceptan la eficacia de la reducción de capital, con las consecuencias legales que supone ese acto, y centran la protección en otros aspectos básicamente relacionados a la postergación del pago del importe de la reducción de capital en tanto se garantice una protección adecuada para los acreedores.

d) En una etapa más moderna de esta institución, se viene variando hacia sistemas que exigen a los acreedores que quieren ejercer su derecho de oposición una prueba del perjuicio que podría causarles la reducción de capital.

e) En la legislación de la Comunidad Europea se acepta, además, que son igualmente adecuados los sistemas de protección de acreedores que sujetan a condición suspensiva el acuerdo de reducción de capital hasta que se atienda el interés de los acreedores, y los sistemas en que se reconocen los efectos del acuerdo de reducción de capital y solo se posterga el pago del importe representado en el mismo.

f) Dentro de las legislaciones que optan por los sistemas de protección 'a priori' , como el español en el caso de las sociedades anónimas, la doctrina no es uniforme, pues hay opiniones en el sentido de que no existe la reducción de capital como acto por lo menos hasta que venza el plazo de oposición de los acreedores, pero también en el sentido de que adoptado el acuerdo de reducción de capital el mismo empieza a surtir efectos desde ese momento, y que lo único que implica ese derecho de oposición es una postergación en el pago del crédito que ya surgió en favor del socio afectado con la reducción de capital en tanto no venza el plazo respectivo o se solucione la oposición formulada.

g) Si bien creemos que el legislador de la LGS pretendió consagrar la teoría más tradicional de protección de acreedores, conforme a la cual el acuerdo de reducción de capital está sujeto a una condición suspensiva conforme a la cual no surte efectos sino, en el mejor de los casos, hasta transcurrido el plazo de oposición respectivo, las normas que finalmente han regulado la institución en los artículos 218 y 219 de esa ley nos llevan a la conclusión de que la reducción de capital con devolución de aportes en beneficio de uno de los socios produce sus efectos materiales al


93

interior de la sociedad, es decir, la disminución de capital y la exclusión del socio de su condición de tal, desde el momento del acuerdo mismo, quedando únicamente pendiente el pago del importe respectivo al socio afectado hasta que haya transcurrido el plazo de 30 días de ley o hasta que se solucione la eventual oposición formulada por algún acreedor.

Adoptado el acuerdo, el importe de la reducción de capital sale de la cuenta capital y pasa a constituir un pasivo de la sociedad en favor del respectivo socio, el cual no podrá ser pagado a éste en tanto se cumplan los requisitos de plazo y demás recién mencionados.

h) Luego de vencidos los 30 días del plazo de oposición, el socio afectado con la reducción de capital tiene el derecho de accionar contra la sociedad para obligar a la sociedad a adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con el pago del importe respectivo a la brevedad posible.

i) Dentro de esta interpretación de la LGS, los eventuales inconvenientes y particularidades que ocurran en la reducción de capital, dependiendo de los distintos intereses en juego al momento del acuerdo, pueden, en uso de la autonomía de la voluntad, ser básicamente solucionados por pactos entre las partes al adoptarse el mismo.

Esta flexibilidad no es posible con el mismo grado de efectividad dentro de la interpretación contraria, conforme a la cual la reducción de capital no entra en efecto sino hasta transcurridos los plazos de oposición o una vez solucionadas las oposiciones formuladas.

j) Proponemos que en la próxima reforma de la LGS se considere un mecanismo de protección de acreedores que recoja lo planteado en el rubro III anterior.


94

Financiamiento de proyectos de infraestructura a través de fondos de inversión públicos: ¿una

modificación pendiente?

Renzo Luna Urquizo∗

Ricardo Anaya Amaya∗

Resumen.- Actualmente, los fondos de inversión públicos no pueden otorgar préstamos ni adquirir directamente certificados de cobro típicos de proyectos de infraestructura cofinanciados. Por supuesto, dicha limitación, que carece de sustento regulatorio, limita la participación de los fondos de inversión públicos como financistas de dichos proyectos y, por ende, el desarrollo de los mismos. Se encuentra pendiente, por tanto, una modificación en la normativa aplicable a dichos vehículos.

Abstract.- Currently, public investment funds cannot provide loans or directly acquire typical certificates of collection from co-financed infrastructure projects. Evidently, such a limitation, which is devoid of regulatory support, restricts the capacity of public investment funds to act as financers of infrastructure projects. In turn, the development of these projects is also restricted. Therefore, a change in the regulations applicable to such investment vehicles is necessary.

∗ Abogado por la Universidad San Agustín de Arequipa. Maestría en Finanzas

y Derecho Corporativo por la Universidad ESAN. Asociado Senior del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie International.

∗ Estudiante de noveno ciclo de la carrera de Derecho en la Universidad del

Pacífico. Miembro de la Comisión de Edición de Forseti – Revista de Derecho.

Renzo Luna Urquizo y Ricardo Anaya Amaya Forseti N°7

95

I. Introducción

El marco constitucional vigente promueve la participación activa de la inversión privada en la economía. Con ello, se reduce el rol del Estado al de un agente subsidiario. No obstante, dicho rol no impide que el Estado pueda colaborar con la iniciativa privada; tan así es que la legislación admite la actuación del Estado en proyectos de asociaciones público-privadas mediante el otorgamiento de cofinanciamientos. Esto último se condice con el rol de fomento hacia la actividad privada por parte del Estado. Para ello, la norma regula las condiciones mediante las cuales el Estado puede o no otorgar cofinanciamiento a proyectos de infraestructura y servicios públicos.

En la actualidad, es indiscutible la necesidad de formular e implementar nuevos proyectos de infraestructura para los próximos años, esto como consecuencia no solo de la evidente brecha en infraestructura existente en el país 1 , sino, además, por las obras de reconstrucción que se necesitarán desarrollar con motivo de los desastres naturales acontecidos en las costas peruanas a inicios de año. Urge, pues, fomentar mecanismos de financiamiento para dinamizar la ejecución de este tipo de obras.

En ese contexto, y en el marco del financiamiento que necesitarán los desarrolladores de los referidos proyectos de infraestructura, surgen como una alternativa interesante los fondos de inversión públicos y privados. Estos vehículos permiten canalizar los recursos de los inversionistas hacia múltiples horizontes y eventualmente deberían poder destinar esos recursos al sector infraestructura. Sin embargo, de una revisión inicial de la regulación actual se pueden identificar algunas restricciones para la inversión de los recursos de los fondos de inversión públicos en proyectos de infraestructura. En simple, no se permite que este tipo de fondos adquiera los certificados de cobro típicos para obras cofinanciadas ni que otorgue o invierta en préstamos o financiamientos que puedan ser requeridos por las sociedades concesionarias de un proyecto de infraestructura.

Ante esta situación, surge la interrogante respecto de la razón por la que existen estas limitaciones o barreras legales. Una primera aproximación nos llevaría a concluir que nos encontramos ante una ausencia de regulación, motivada en un desinterés del mercado o del ente regulador y supervisor del mercado de valores, la Superintendencia del Mercado de Valores (“SMV”). De este modo, la finalidad del presente artículo es no solo identificar el problema, sino poder plantear una solución o cambio regulatorio en las normas

1 “Efectividad de la inversión pública a nivel regional y local durante el período 2009-2014”.

Disponible en web: http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/estudio/2016/Estudio_Inversion_Publica.pdf. Consulta realizada el día 11 de noviembre de 2017.

Financiamiento de proyectos de infraestructura a través de fondos de inversión públicos: ¿una modificación pendiente?

96

reglamentarias de los fondos de inversión públicos a efectos de dinamizar el apremiante desarrollo de proyectos de infraestructura pública, de forma que estos vehículos puedan realmente servir, por un lado, como una alternativa de inversión atractiva para los inversionistas que quieran participar del desarrollo del sector infraestructura y, de otro lado, como un mecanismo de financiamiento de los proyectos de infraestructura en el Perú, lo cual impactará positivamente en nuestra economía y desarrollo.

Considerando las aproximaciones generales antes señaladas, el presente artículo tiene por objeto abordar la problemática antes descrita, para lo cual presenta el siguiente esquema: primero, se echará un vistazo al esquema típico de los proyectos de infraestructura cofinanciados, incluyendo los instrumentos de financiamiento otorgados por el Estado. En segundo lugar, se detallará la regulación actual de los fondos de inversión públicos y privados, lo cual permitirá entender la naturaleza, características y funcionamiento de estos vehículos, así como comprender las oportunidades o debilidades existentes para que los fondos de inversión puedan financiar proyectos de infraestructura pública mediante ciertos mecanismos. Finalmente, se precisarán las conclusiones y recomendaciones.

II. Una aproximación a los proyectos de infraestructura cofinanciados

Bajo el régimen económico constitucional actual2, el Estado promueve la participación del sector privado en proyectos que le permitan asegurar la provisión de la infraestructura y servicios públicos necesarios, mediante mecanismos que garanticen una adecuada asignación de riesgos, así como la operación y el mantenimiento de estas obras por un largo plazo. Una de las principales modalidades de actuación de la inversión privada en proyectos de infraestructura son las Asociaciones Público-Privadas (las “APP”).

En Perú, desde hace 20 años, existe un marco legal determinado, especial y específico para el desarrollo de proyectos bajo la modalidad de APP, originadas por iniciativa estatal o privada. Este marco legal se compone actualmente por el Decreto Legislativo N°1224 de 2015, modificado mediante el Decreto Legislativo N°1251 de 2017 (en conjunto, “DL 1224”) y su Reglamento, contenido en el Decreto Supremo N°410-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N°68-2017-EF (en conjunto, “Reglamento del DL 1224”).

El DL 1224 define a las APP conforme se detalla a continuación:

Artículo 11.-

2 El marco constitucional y legal peruano promueve la inversión privada, la misma que se

practica en una economía social de mercado. El Estado, por su parte, ostenta un rol subsidiario y promotor de la actividad privada en la economía.


97

11.1. Las Asociaciones Público Privadas son modalidades de participación de la inversión privada, en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos, preferentemente privados, con el objeto de crear, desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública y/o promover servicios públicos bajo los mecanismos contractuales permitidos por el marco legal vigente. Las Asociaciones Público Privadas se originan por iniciativa estatal o iniciativa privada. (Subrayado agregado).

Asimismo, conforme al artículo 11 del Reglamento del DL 1224, se entienden como proyectos permitidos de ser ejecutados como APP los siguientes: provisión de infraestructura pública general, urbana, de recreación y cultural, penitenciaria, de riego, salud, educación, servicios públicos, servicios de interés social, prestación de servicios vinculados a la infraestructura pública o servicios públicos, sistema de recaudación de peajes y tarifas, investigación aplicada o innovación tecnológica3.

Por otro lado, las APP pueden ser cofinanciadas o autofinanciadas. Se centrará la atención únicamente en las APP cofinanciadas, en tanto se analizará la viabilidad legal de que los certificados de cobro (modalidad de cofinanciamiento, como se detallará a continuación) otorgados por el Estado puedan ser adquiridos por fondos de inversión. Asimismo, la modalidad de cofinanciamiento analizada será aquella realizada mediante compromisos firmes4, a diferencia de los compromisos contingentes o garantías (financieras o no financieras).

Las APP cofinanciadas requieren que el Estado aporte recursos que cubran parcialmente los costos de construcción, operación o mantenimiento de la obra. De lo contrario, el proyecto no sería lo suficientemente rentable para justificar la inversión privada, en tanto no garantizaría un retorno que asegura la recuperación de esta inversión5.

Conforme al artículo 13 del DL 1224, las APP son cofinanciadas cuando requieren cofinanciamiento u otorgamiento o contratación de garantías financieras o no financieras que tengan probabilidad de demandar cofinanciamiento. El Reglamento del DL 1224 define al cofinanciamiento como cualquier pago que utiliza recursos públicos, total o parcialmente, a cargo de la

3 Numerales 2 y 3 del artículo 11 del Reglamento del DL 1224. Tenemos como ejemplos de

APP a la Línea 2 del Metro de Lima y la Carretera Longitudinal de la Sierra Tramo 2. 4 El artículo 27 del DL 1224 define a las obligaciones firmes de la siguiente manera: “a.

Compromisos firmes: Son las obligaciones de pago de importes específicos o cuantificables a favor de su contraparte, correspondiente a una contraprestación por la realización de los actos previstos en el contrato de Asociación Público Privada”.

5 Cfr. ZÚNIGA, Laura. “El Diseño Legal de las Concesiones Cofinanciadas en el Perú”. En Revista de Derecho Administrativo, N°16, 2016, p. 109.


98

entidad para cubrir las obligaciones establecidas en el respectivo contrato6. Cabe mencionar que el DL 1224, complementado por el Reglamento del DL 1224, establece las características para que un proyecto calce como una APP autofinanciada7.

i. APPs: estructura del cofinanciamiento en proyectos de infraestructura

En términos generales, los procesos de promoción de los proyectos de APP se desarrollan dentro del marco de las siguientes fases identificadas: planeamiento y programación, formulación, estructuración, transacción y ejecución contractual.

Si bien no es objeto de este trabajo profundizar en los alcances de las distintas etapas, resulta importante abordar puntuales aspectos de dos de las etapas. Así, tenemos que en la etapa de estructuración, se diseña el contrato APP: se realiza, entre otros, la estructuración económico-financiera, la asignación de riesgos y se determina el mecanismo de retribución, en caso corresponda. Por su parte, en la etapa de ejecución contractual, el privado al cual se le adjudicó el proyecto (y al cual se le otorga una concesión) se encargará de ejecutarlo (“Sociedad Operadora”). Durante esta etapa se brindará el cofinanciamiento estatal.

Lo primero que debe quedar claro es que la Sociedad Operadora puede financiar la ejecución de las obras o la operación y mantenimiento de la respectiva infraestructura de diversas maneras. Así, no existe un marco normativo que predetermine el esquema de financiamiento a usarse, sino que esto se definirá caso por caso en cada contrato.

Sin perjuicio de la utilización de los flujos de caja que genere o vaya a generar en el futuro el propio proyecto, puede (i) recibir aportes de capital o préstamos

6 Son recursos públicos los recursos del Estado o que administren las entidades comprendidas

dentro del ámbito de aplicación del DL 1224, indistintamente de las fuentes de financiamiento, incluyendo, pero sin limitarse, a los recursos ordinarios, recursos provenientes de operaciones oficiales de crédito, recursos determinados, así como recursos directamente recaudados, tales como arbitrios, tasas, contribuciones, entre otros.

7 De conformidad con el artículo 13 del DL 1224 y el artículo 12 del Reglamento del DL 1224, las APP son autofinanciadas cuando el proyecto cuenta con capacidad propia de generación de ingresos, no requiere cofinanciamiento en los términos descritos anteriormente y cumple con las siguientes condiciones: (i) demanda mínima o nula de garantía financiera por parte del Estado, (ii) las garantías financieras son consideradas como mínimas si no superan el 5% del Costo Total de Inversión y, en caso de proyectos que no contengan componente de inversión, dichas garantías no superan el 5% del Costo Total del Proyecto; o (iii) las garantías no financieras tienen probabilidad nula o mínima de demandar cofinanciamiento, lo cual ocurre cuando la probabilidad de demandar cofinanciamiento no sea mayor al 10% para cada uno de los primeros 5 años de vigencia de la cobertura de la garantía prevista en el contrato.


99

de sus accionistas; (ii) recibir préstamos o financiamiento directo de terceros (bancos, entidades financieras, multilaterales o agencias gubernamentales, fondos de inversión, etc.); (iii) emitir obligaciones, como es el caso de los bonos (financiamiento directo); (iv) transferir derechos de cobro que puedan emanar de los contratos de APP, como es el caso de las acreencias a las que se ha obligado pagar el Estado en diversos proyectos cofinanciados; y (v) otros pagos que pueda recibir la Sociedad Operadora por parte del Estado en forma de cofinanciamiento.

Uno de los riesgos asociados a la ejecución de los proyectos de infraestructura es el riesgo de construcción8. En simple, si la obra no llegara a construirse, evidentemente, no podrá generar ingresos en el futuro. La Sociedad Operadora ejecuta la obra y, únicamente una vez culminada, contará con el derecho de cobrar aquellas tarifas o mecanismos de retribución que le permitirán recuperar los costos incurridos.

Asimismo, dada la especial complejidad de los contratos de APP, la continuidad del proyecto estará sujeta al cumplimiento de hitos. Si no se cumpliera con el cronograma de hitos acordado en el propio contrato, el Estado podrá resolverlo y el privado perderá la concesión. Por ello, en este tipo de operaciones, la Sociedad Operadora acreditará con anterioridad a la adjudicación del proyecto que cuenta con la capacidad técnica y económica (riesgo de lograr un cierre financiero) para ejecutar la obra en el tiempo establecido en el contrato.

Entonces, ¿cómo se suele mitigar este riesgo de construcción en el caso de proyectos cofinanciados? Como se indicó líneas arriba, las APP cofinanciadas requieren del cofinanciamiento o contratación de garantías financieras o no financieras que tengan probabilidad de demandar cofinanciamiento. En tal sentido, el Estado, por la propia naturaleza del contrato de APP (concesión), no necesita que se concluya toda la obra para asegurar el pago de un derecho de crédito. Así, el supervisor estatal verificará el cumplimiento de cada hito (porcentaje de la totalidad de la obra) y se otorgará a la Sociedad Operadora un derecho de cobro frente al Estado peruano por la parte que se ha construido. Los más usuales son los CRPAOs y CR-RPIs9, los mismos que analizaremos a en el siguiente acápite.

8 Este riesgo engloba a aquellos riesgos durante la ejecución de la obra, como la probabilidad

de que esta no se llegue a culminar, así como a los sobrecostos o mayores plazos que se generan en el periodo de construcción. Cfr. A. MAIRAL, Héctor. “Los riegos en la financiación privada de proyectos públicos”. En Revista de Derecho Administrativo, N°13, 2013.

9 Estos instrumentos de pago están vinculados a riesgos inherentes únicamente a la etapa de construcción del proyecto, que es el riesgo analizado. Existe, por supuesto, otro tipo de certificados que mitigan los riesgos inherentes a la etapa de operación, como es el caso de los RPMO.


100

ii. Certificados de cobro: CRPAOs y CR-RPIs

Si bien estos términos provienen de la autorregulación de las partes al momento de celebrar el contrato de APP, la práctica comercial ha reconocido el uso reiterado de determinadas figuras. La primera figura de amplio reconocimiento es el Certificado de Avance de Obra (“CAO”): se trata de un documento expedido por el Estado, de acuerdo a la evaluación y certificación del Avance de Obra (según lo establecido en cada contrato) ejecutado por la Sociedad Operadora. Asimismo, el término hito alude al avance de un porcentaje de la obra en un plazo determinado.

Gráfico 1: expedición de CAO por cada hito10

Al término de cada hito, la Sociedad Operadora recibirá un CAO, que acredita el cumplimiento de un determinado hito y genera el derecho a recibir un pago, bien sea del Pago por Avance de Obra (“PAO”), bien sea de la Retribución Anual por Inversión (“RPI”)11, que son montos dinerarios, de acuerdo a la estructura de cada contrato de APP. Por su parte, los CRPAOs y CR-RPIs constituyen certificados de reconocimiento de derechos (acreencias) sobre los PAO y los RPI derivados de cada CAO expedido, respectivamente.

Finalmente, un RPICAO equivale al monto proporcional a la RPI derivado de cada CAO. De igual manera, un PAOCAO equivale al monto proporcional al PAO derivado de cada CAO. Son, pues, compromisos contractuales de pagar una fracción del RPI o PAO, respectivamente. Estos compromisos se

10 Gráfico obtenido del Centro de Investigación de la Universidad del Pacífico (CIUP).

Disponible en la web: http://rubio.pe/Publicaciones/Proyectos%20de%20Inversi%C3%B3n.pdf. Consulta realizada el día 11 de noviembre de 2017.

11 “Los RPI constituyen un mecanismo de pago patrocinado por el Estado peruano por el cual la sociedad asegura el derecho a recibir un pago por los costos de construcción y mantenimiento asociados a la construcción del proyecto, a medida que hace entrega de las diferentes etapas del proyecto. Los RPI constituyen la obligación del Estado de pagar lo invertido por la sociedad en la implementación y puesta en operación del proyecto, lo que elimina el riesgo de construcción para los inversionistas”. DE LOS HEROS, Juan Carlos y MARIN, Luis Ernesto. “Una Revisión al Project Finance”. En Revista de Derecho Administrativo, N°16, 2016, p. 164.


101

materializan en los certificados mencionados: CRPAO y CR-RPI. Ciertamente, este tipo de certificados representativos de derechos de cobro poseen la misma lógica y naturaleza jurídica.

Estos derechos de cobro constituyen pagos incondicionales e irrevocables (efectos asimilables a una carta fianza), cuyo desembolso, sin embargo, se dará en una fecha posterior (pagos diferidos), de conformidad con el pacto del propio contrato de concesión. De esta manera, se mitiga parcialmente el riesgo de construcción, en tanto no tendrá que demostrarse que se ha construido toda la obra. Dicho certificado involucrará ahora la asunción de un riesgo soberano -equivalente al riesgo de que el Estado peruano efectivamente pague en la fecha programada- y ya no se asume el riesgo de que no se construya la totalidad del proyecto.

Gráfico 2: ejemplo de CAO y CRPAO12

Las ventajas de este derecho de cobro son incuestionables. En primer lugar, la Sociedad Operadora ya no tendrá que soportar –al menos totalmente- el riesgo de construcción, en tanto una vez se acredite que se ha avanzado un porcentaje de la obra, se habrá generado una obligación de pago por parte del Estado. Únicamente estará pendiente que el Estado pague en la fecha pactada. Asimismo, se identifica que la naturaleza de estos certificados (cobro automático supeditado al paso del tiempo) permite estructurarlos como instrumentos de financiamiento frente a posibles inversionistas interesados en adquirirlos (como los fondos de inversión).

Más aún, el DL 1224 reconoce que los derechos de cobro derivados de los contratos de APP son libremente transferibles sin necesidad de autorización

12 “Estructuración Financiera de las APPs” (Presentación PPT). Disponible en web:

http://www.proinversion.gob.pe/RepositorioAPS/0/0/EVE/TALLER_IP_CUSCO/ppt/Yaco%20Rosas%20_%201.pdf . Consulta realizada el día 11 de noviembre de 2017.


102

previa del Estado, salvo que, eventualmente, el contrato establezca una regulación diferente. Así, la Sociedad Operadora podría transferir estos certificados, por ejemplo, a los fondos de inversión, luego de aplicada la respectiva tasa de descuento13, para poder contar con los flujos necesarios para continuar con la ejecución del proyecto, sin tener que esperar la fecha de pago de cada certificado.

iii. Estructuras de financiamiento actualmente viables

Sin perjuicio de que en el siguiente punto se ahondará sobre los posibles instrumentos o activos en los que los fondos de inversión pueden efectuar sus inversiones, en los siguientes párrafos se mencionarán las principales estructuras por las cuales las Sociedades Operadoras obtienen el financiamiento necesario para el desarrollo de los proyectos de infraestructura.

La primera y más tradicional consiste en que las entidades financieras locales o extranjeras otorguen algún tipo de financiamiento o préstamo a la Sociedades Operadoras con el único objetivo de que pueda desarrollar el proyecto de infraestructura. Para lograr ello, la Sociedad Operadora se compromete a pagar el capital e intereses respectivos, estando estos últimos sujetos a la tasa que finalmente esté dispuesta a cobrar la entidad financiera.

El segundo es el referido a la inversión o adquisición de instrumentos de deuda emitidos por la Sociedad Operadora o por un vehículo de propósito especial (Special Purpose Vehicle, “SPV”) al que le fueron transferidos determinados derechos de cobro o acreencias (por ejemplo, CRPAOs o CRP-RPIs). De hecho, este fue el esquema de financiamiento utilizado en el proyecto cofinanciado de “Línea 2 y ramal Av. Faucett – Av. Gambetta de la Red Básica del Metro de Lima y Callao”.

Para dicho proyecto, la estructura fue cofinanciada por el Estado mediante el pago irrevocable e incondicional de RPI-CAOs que representan el costo de la inversión en activos realizada por la Sociedad Operadora; así como mediante la retribución de parte de las obras a partir del sistema Pago por Obras (“PPO”), y parte de la provisión de Material Rodante a través del sistema Pago por Material Rodante (“PPMR”), a ser ejecutadas por la Sociedad Operadora.

El financiamiento por medio de los RPI-CAOs tuvo la siguiente estructura. Se colocaron bonos por la suma de USD 1,155 millones, a 19 años, con una tasa de interés de 5.875% en el mercado internacional. Dichos bonos fueron emitidos

13 Tasa que refleja el costo de oportunidad del dinero invertido, que dependerá, entre otros, del

nivel de riesgo, el plazo y el nivel de liquidez del activo en que se invierte.


103

por un SPV constituido en el exterior mediante una titulización internacional de los RPI-CAOs.

Gráfico 3: estructura de financiamiento a través de la titulización de RPI-CAOs y la posterior emisión de bonos en el mercado internacional14

Por otro lado, es también posible la inversión o adquisición de instrumentos de deuda emitidos por un patrimonio fideicometido de titulización constituido mediante la transferencia de determinados derechos de cobro o acreencias (por ejemplo, CRPAOs o CRP-RPIs). Sin embargo, los altos costos que involucra la contratación de un ente fiduciario encarecería innecesariamente la estructura de financiamiento.

De este modo, los fondos de inversión, sean públicos o privados, pueden invertir en instrumentos representativos de deuda emitidos por (i) la Sociedad Operadora; (ii) por un SPV al que le fueron transferidos determinados derechos de cobro o acreencias (CRPAOs o CR-RPIs); o (iii) por un patrimonio fideicometido de titulización constituido mediante la transferencia de determinados derechos de cobro o acreencias (CRPAOs o CR-RPIs).

iv. Lógica del financiamiento derivado de los certificados de cobro. Planteamiento del problema.

La lógica de la estructura es la siguiente: la Sociedad Operadora necesita obtener flujos para poder ejecutar la obra y, una vez culminada, ponerla en marcha y así cubrir los costos incurridos durante el proceso de construcción. El Estado otorgará un certificado de crédito ante el cumplimiento de los hitos

14 Gráfico referencial. Elaboración propia.


104

establecidos. Sin embargo, como se explicó en el punto II.2, estos certificados podrán ser cobrados únicamente cuando llegue la fecha de pago.

Sin embargo, la Sociedad Operadora requiere de flujos a medida que avanza con la obra para, precisamente, culminarla y, una vez puesta en marcha, generar ingresos. Ante esta circunstancia, la Sociedad Operadora deberá transferir estos certificados de acreencias a un valor que refleje el valor presente de las acreencias (aplicada la tasa de descuento) para generar los flujos que demanda. En el punto anterior, se resumieron las alternativas de financiamiento que se han venido utilizado, con las desventajas detectadas, para distintos instrumentos de canalización de recursos, como los fondos de inversión.

Ahora bien, estas desventajas y costos adicionales inherentes a la complejidad de las estructuras explicadas podrían minimizarse si los fondos de inversión adquiriesen estos certificados directamente para financiar los proyectos de infraestructura. La pregunta es si dicha posibilidad resulta viable. Veamos.

III. Fondos de Inversión: regulación actual

Los fondos de inversión se encuentran regulados en la Ley de Fondos de Inversión y sus Sociedades Administradoras, aprobado mediante Decreto Legislativo N°862-1996, y sus posteriores modificaciones (“Ley de Fondos de Inversión”). Dicha ley los define como aquellos patrimonios autónomos integrados por los aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en instrumentos, operaciones financieras y demás activos, bajo la gestión de una sociedad anónima denominada “sociedad administradora de fondos de inversión”, por cuenta y riesgo de los partícipes.

El patrimonio del fondo de inversión se encuentra dividido en cuotas representadas en certificados de participación, los mismos que son transferibles y pueden adoptar la forma de títulos o anotaciones en cuenta. Asimismo, los fondos de inversión son de capital cerrado, caracterizándose porque su número de cuotas es fijo.

El funcionamiento y operaciones del fondo de inversión se sujetan a la Ley de Fondos de Inversión, al reglamento de la materia -en el caso de fondos de inversión cuyas cuotas de participación hayan sido colocadas por oferta pública, es decir, fondos de inversión públicos-, a su reglamento de participación y al contrato suscrito con el partícipe.

i. Tipos de fondos de inversión


105

Los fondos de inversión pueden clasificarse en fondos públicos o privados, según los certificados de participación sean colocados por oferta pública o por oferta privada.

a. Fondos de inversión públicos

Son aquellos fondos cuyos certificados de participación son colocados por oferta pública. De conformidad con lo señalado en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores, cuyo texto único ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N°093-2002-EF, según ha sido modificada (“Ley del Mercado de Valores”), “se considera una oferta pública a aquella invitación adecuadamente difundida, que una o más personas naturales o jurídicas dirigen al público en general o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios” (lo cual incluye certificados de participación).

De conformidad con el artículo 6 del Reglamento de Oferta Pública Primaria y de Venta de Valores Mobiliarios, aprobado por Resolución CONASEV N°141-98-EF/94.10, la definición antes señalada tiene los siguientes alcances: (i) invitación, (ii) adecuadamente difundida, (iii) público en general, (iv) segmento del público y (v) acto jurídico referido a la colocación o disposición de valores mobiliarios.

b. Fondos de inversión privados

Son aquellos fondos cuyos certificados de participación son colocados por oferta privada. Según lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley del Mercado de Valores, se consideran ofertas privadas las siguientes:

• La oferta dirigida exclusivamente a inversionistas institucionales15. Los valores mobiliarios adquiridos por estos inversionistas no pueden ser

15 Son inversionistas institucionales, de conformidad con el Anexo 1 del Reglamento del

Mercado de Inversionistas Institucionales, aprobado por Resolución SMV N°021-2013-SMV/01, los siguientes: 1. Los bancos, financieras y compañías de seguros y demás empresas señaladas por el

artículo 16 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N°26702 y sus normas modificatorias; los agentes de intermediación; las administradoras privadas de fondos de pensiones; las sociedades administradoras de fondos de inversión; las sociedades administradoras de fondos mutuos y las sociedades titulizadoras.

2. Las entidades del exterior que desarrollen actividades similares a las señaladas en el numeral 1 y/o los Qualified Institutional Buyers a las que se refiere la Regla 144A de la U. S. Securities Act of 1933.

3. Las Entidades Prestadoras de Salud a las que se refiere la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Ley N°26790, la Oficina de Normalización Previsional – ONP y el Seguro Social de Salud – Essalud.

4. Las personas jurídicas de derecho privado o de derecho público que tengan como una de sus actividades, de acuerdo con las disposiciones legales o convencionales que las rigen,


106

transferidos a terceros, salvo que lo hagan a otro inversionista institucional, o se inscriba el valor previamente en el Registro Público del Mercado de Valores de la SMV (“RPMV”);

• La oferta de valores mobiliarios cuyo valor nominal o valor de colocación unitario más bajo sea igual o superior a S/487,165.75 o US$150,360.00 aproximadamente. En este caso, los valores no pueden ser transferidos por el adquirente original a terceros con valores nominales o precios de colocación inferiores; y,

• Aquellas que establezca la SMV, institución encargada de la supervisión y el control del cumplimiento de la Ley del Mercado de Valores.

Considerando el tipo de inversionistas que pueden adquirir los certificados de participación de los fondos de inversión públicos, a diferencia de los inversionistas institucionales que invierten en los fondos privados, los cuales por su naturaleza, características o conocimientos, gestionan y evalúan adecuadamente los riesgos asociados a sus decisiones de inversión, la normativa peruana ha diferenciado el tratamiento de estos, estableciendo una regulación particular para los fondos de inversión públicos. Esto tiene como objetivo el tutelar a los inversionistas que participan en los mismos.

Así, como se indicó al inicio de este acápite, una de las principales diferencias entre los fondos de inversión públicos y privados es que los primeros se encuentran sujetos no solo a la Ley de Fondos de Inversión y su propio reglamento de participación, sino además a las normas de carácter general que ha aprobado la SMV -más específicamente, al Reglamento de Fondos de Inversión, aprobado mediante Resolución SMV N°029-2014-SMV/01-, las mismas que establecen una serie de requisitos y procedimientos obligatorios a efectos de que un fondo público pueda constituirse y operar como tal.

Conforme se ha mencionado líneas arriba, los fondos de inversión privados, se encuentran menos regulados que los fondos de inversión públicos, motivo por el cual el procedimiento de su estructuración y constitución responde más a prácticas de mercado y se regula por los propios objetivos del gestor o

la inversión en valores. En el caso de personas jurídicas no estatales, será exigible que cuenten con un portafolio de inversiones en valores igual o superior a un millón de Nuevos Soles (S/1,000, 000,00).

5. Los fondos y patrimonios autónomos administrados por las personas señaladas en los numerales anteriores, siempre que la decisión de inversión sea responsabilidad de ellas y que el patrimonio neto individual del fondo o patrimonio sea igual o superior a cuatrocientos mil Nuevos Soles (S/ 400 000,00).

6. Personas naturales que cuentan con un patrimonio superior a dos millones de Nuevos Soles (S/ 2,000, 000,00), y un portafolio de inversiones en valores igual o superior a un millón de Nuevos Soles (S/1,000, 000,00).


107

administrador, así como para atender los intereses de los inversionistas que invertirán sus recursos en el fondo.

No obstante, los requisitos mínimos exigidos en la Ley de Fondos de Inversión también son aplicables a los fondos de inversión privados. Tales requisitos son los siguientes: (i) los fondos de inversión deben ser de capital cerrado, el número de cuotas debe ser fijo y no es posible pactar la posibilidad de rescate antes de la liquidación del fondo, salvo que se trate de reembolsos derivados del ejercicio del derecho de separación del fondo que corresponde a los partícipes, (ii) deben contar con un reglamento interno o de participación, (iii) las inversiones podrán efectuarse en todo tipo de bienes y derechos según se establezca en el reglamento de participación y (iv) los fondos deben constituir una asamblea general de partícipes.

Sin duda, ambos tipos de fondos –públicos y privados- constituyen vehículos de inversión que podrían servir como fuentes de financiamiento para la ejecución de proyectos de infraestructura. Sin embargo, es necesario preguntarse si la legislación de la materia lo permite.

ii. Viabilidad legal: ¿pueden los fondos de inversión financiar proyectos de infraestructura?

Como se mencionó en el acápite II.3, los proyectos de infraestructura cofinanciados requieren de flujos para ejecutar el proyecto. Así, si bien el financiamiento del Estado es realizado mediante la entrega de certificados de acreencias, estos no podrán ser cobrados hasta que se cumpla el plazo establecido en los certificados. Ante esta necesidad de liquidez, conviene explorar el financiamiento por medios de fondos de inversión mediante los siguientes esquemas: (i) el otorgamiento de un financiamiento directo o cofinanciamiento a efectos de que la Sociedad Operadora puede obtener los recursos necesarios para el desarrollo del proyecto de infraestructura, y (ii) la adquisición por parte de un tercero de las acreencias o derechos de cobro, incluyendo el derecho de cobro derivado de los CRPAOs o CR-RPIs.

Sobre el particular, debe indicarse que, en general, la propia naturaleza de los fondos de inversión los habilita para invertir los recursos administrados, provenientes de los aportes de personas naturales y jurídicas, en instrumentos, operaciones financieras y demás activos, por cuenta y riesgo de los partícipes. No obstante, corresponde determinar la existencia de posibles restricciones que pudieran tener estos vehículos, en función a su naturaleza, regulación aplicable, o sus características, que les impedirían participar en el referido financiamiento, de conformidad con los esquemas (i) y (ii).

a. Fondos de inversión privados


108

Dada la flexibilidad que caracteriza a los fondos privados, no existe ninguna restricción legal para que un fondo de inversión privado pueda financiar proyectos de infraestructura, bien sea a través de la adquisición de acreencias o derechos de cobro derivados de los instrumentos de pago de obra, o bien mediante el otorgamiento de préstamos o financiamientos directos. Dicho financiamiento podrá implementarse en función a la política de inversión del fondo, establecida en su respectivo reglamento de participación, el mismo que, a su vez, podrá detallar los requisitos y condiciones en los que se efectuará la misma.

b. Fondos de inversión públicos

De conformidad con el artículo 27 de la Ley de Fondos de Inversión, complementado con el artículo 77 del Reglamento de Fondos de Inversión, los fondos de inversión públicos pueden invertir únicamente, entre otros, en los siguientes instrumentos:

• Valores mobiliarios e instrumentos financieros16 no inscritos en el RPMV, siempre que se cumplan con ciertas condiciones17.

• Valores mobiliarios emitidos o garantizados por el Estado, negociados en el Perú o en el extranjero.

• Instrumentos financieros emitidos por gobiernos, bancos centrales, y otras personas jurídicas de derecho público o derecho privado extranjeras, emitidos al amparo de leyes o normas distintas a la legislación peruana, los cuales deben cumplir con determinados requisitos18.

16 El literal j) del artículo 1 del Reglamento de Fondos de Inversión considera como

“instrumentos financieros” a los títulos valores y otros instrumentos representativos del pasivo o patrimonio de una entidad.

17 Deben cumplirse las siguientes condiciones: i- Deben haber sido emitidos bajo el amparo de la legislación peruana. ii- El emisor o el garante de dichos valores o instrumentos financieros debe contar con

estados financieros del último ejercicio y los estados financieros intermedios del último período. En los casos en que el obligado al pago sea diferente del emisor, el primero debe contar con dichos estados financieros. Los estados financieros deben ser elaborados de conformidad con las Normas Internacionales de información financiera vigentes internacionalmente.

iii- Los distintos tipos de valores o instrumentos financieros, así como las condiciones que deben cumplir los obligados al pago deben estar expresamente señalados en el reglamento de participación del fondo.

iv- La SAFI debe suscribir un convenio con el emisor a fin de que informe periódicamente sobre los hechos relevantes que ocurran en su gestión y que afecten su situación financiera o los derechos del Fondo. El convenio debe contemplar la obligación de poner a disposición de la SAFI la información financiera intermedia y anual a partir del ejercicio en que se realice dicha inversión.

18 Deben cumplirse los siguientes requisitos: i. El reglamento de participación establecerá los tipos de instrumentos, características y

condiciones que deben cumplir los emisores. En el caso de inversiones en instrumentos


109

• Aportes de capital para la constitución de empresas, siempre que ello haya sido incluido en la política de inversiones del Fondo, señalándose el tipo de actividad que realizará la empresa, bajo determinados requisitos19.

• Operaciones de adquisición de derechos sobre acreencias originadas por una transacción comercial de compraventa o suministro de bienes o servicios. En dicha adquisición interviene la SAFI, quien actúa por cuenta del fondo y, de otra parte, una (01) persona jurídica obligada al pago de un importe dinerario en una fecha cierta y una (01) persona natural o jurídica acreedora de dicha obligación. En estos casos, la SAFI debe suscribir un contrato marco con la persona jurídica obligada al pago de las acreencias en el cual se establecerán determinadas condiciones contractuales mínimas20.

• Adquisición de carteras de crédito, para lo cual debe cumplir con determinadas condiciones21.

emitidos por fondos extranjeros, la política de inversiones debe señalar las características y condiciones que deben cumplir estos fondos.

ii. La información financiera debe ser elaborada de conformidad con las Normas Internacionales de información financiera vigentes internacionalmente.

iii. No tener limitaciones contractuales a su transmisibilidad. 19 El pacto social que se suscriba debe indicar como mínimo lo siguiente:

i. El plazo para que la sociedad a constituirse quede inscrita en el Registro Público. Vencido el plazo sin haberse obtenido la respectiva inscripción, se devolverán los aportes efectuados por la SAFI en representación del fondo.

ii. Mientras la sociedad no adquiera personería jurídica, los aportes de capital otorgados por la SAFI en representación del fondo no podrán ser retirados de la empresa bancaria o financiera en que se encuentren depositados salvo en el caso de devolución establecido en el numeral precedente.

iii. La SAFI debe suscribir un convenio con el emisor a fin de que informe periódicamente sobre los hechos relevantes que ocurran en su gestión y que afecten su situación financiera o los derechos del fondo. El convenio debe contemplar la obligación de poner a disposición de la SAFI la información financiera intermedia y anual a partir del ejercicio en que se realice dicha inversión. Los estados financieros deben ser elaborados de conformidad con las Normas Internacionales de información financiera vigentes internacionalmente.

20 El contrato marco establecerá como mínimo lo siguiente: (a) la obligación de la persona jurídica obligada al pago de las acreencias de proporcionar a la SAFI, previamente a la cesión de las acreencias, sus estados financieros anuales del último ejercicio. Debe contener la obligación de remitir la correspondiente información financiera anual, en tanto se mantenga dicha inversión en la cartera del fondo. La información financiera debe ser elaborada de conformidad con las NIIF, (b) una cláusula mediante la cual la empresa obligada al pago de las acreencias a ser cedidas se obligue a su pago una vez producida la cesión de acreencias a favor del fondo y no podrá invocar ninguna causal como fundamento para incumplir su obligación, y (c) el procedimiento de liquidación de la deuda que debe establecer como mínimo: la forma de determinación de la fecha de pago, el procedimiento a seguir ante la eventualidad de no pago en la fecha prevista, y descripción de supuestos en los que resulte de aplicación la mora, intereses y penalidades.

21 Deben cumplirse las siguientes condiciones: (a) El reglamento de participación del fondo debe contener las características y condiciones que debe cumplir las carteras de crédito y sus obligados al pago antes y después de la inversión, así como los procedimientos para su adquisición y cobranza, (b) debe contener las condiciones que debe cumplir el cedente. Contar con un contrato con el cedente de la cartera de crédito la cual debe observar lo establecido en el numeral anterior, (c) las operaciones de cesión de derechos sobre acreencias


110

• Otros valores, activos u operaciones que determine la SMV mediante normas de carácter general.

Conforme se puede apreciar, los fondos de inversión públicos no se encuentran habilitados por la regulación aplicable para (i) invertir en el otorgamiento de un financiamiento directo o cofinanciamiento a favor de la Sociedad Operadora, ni (ii) en la adquisición de acreencias o derechos de cobro derivados de instrumentos como CRPAOs o CR-RPIs.

La SMV, encargada de regular y supervisar a, entre otros, los fondos de inversión públicos, está investida, como todo órgano estatal, del principio de legalidad. Este principio admite la existencia de actos reglados y actos discrecionales. A diferencia de los actos reglados, mediante los actos discrecionales, los entes administrativos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto, toda vez que la ley no predetermina con rigurosidad cómo debe actuar la administración. Sin embargo, los actos discrecionales deben apuntar siempre a satisfacer el interés público, siendo este el límite de aquellos.

Una manifestación de la discrecionalidad es la normativa, consistente en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas (en el presente caso, nos referimos al Reglamento de Fondos de Inversión). Vemos, pues, que toda la regulación administrativa pública debe estar justificada, es decir, que toda interferencia del Estado sobre la esfera de los particulares debe estar respaldada por una razón objetiva que amerite dicha restricción (un interés público tutelado). De lo contrario, dicha vulneración será arbitraria y, por ende, vulnerará el principio de legalidad22.

En el caso específico de las limitaciones a los fondos de inversión públicos contempladas en el Reglamento de Fondos de Inversión, cabría preguntarse cuál es su fundamento. Al respecto, se observa que no existe justificación alguna para restringir (i) la inversión u otorgamiento de préstamos a favor de la Sociedad Operadora, ni (ii) la adquisición de acreencias o derechos de cobro derivados de los instrumentos típicos en este tipo de obras. Se trata, más bien, de una restricción involuntaria por parte del ente regulador, ante la falta de requerimiento de los agentes del mercado para habilitar la canalización de los recursos de los fondos de inversión públicos a dichas alternativas de inversión, lo cual limita injustificadamente la utilización de diversos esquemas de financiamiento en los proyectos de infraestructura pública.

deben ser respaldadas por contratos elaborados de conformidad con la legislación nacional y suscritos por el cedente de tales derechos y la SAFI, y (d) los derechos sobre las acreencias materia de cesión deben ser libremente transferibles y contar con una fecha de pago.

22 Cfr. Tribunal Constitucional. Expediente N°0090-2004-AA/TC. Fundamentos del 8 al 12.


111

En principio, se aprecia que un fondo de inversión privado podría constituir una alternativa eficiente para la estructuración de un financiamiento en proyectos de infraestructura, dado que, además de otras ventajas mencionadas, este fondo, a diferencia de uno público, cuenta con mucha flexibilidad en cuanto a inversión de los recursos. En concreto, podrá bien (i) otorgar un financiamiento directo a favor de la Sociedad Operadora o bien (ii) adquirir directa o indirectamente derechos de cobro representados en los CRPAOs, CR-RPIs u otros instrumentos de similar naturaleza. Sin embargo, como se ha mencionado, no está jurídica ni económicamente justificado restringir dicha posibilidad a los fondos de inversión públicos, considerando que estos vehículos atraen a muchos inversionistas que optan por los mismos, en tanto se encuentran supervisados por la SMV y reportan, entre otros, información financiera de forma pública, la cual es de fácil acceso por parte de los inversionistas.

En consecuencia, bajo la regulación actual, los fondos de inversión públicos únicamente podrían adquirir indirectamente dichos derechos de cobro, de acuerdo a las estructuras detalladas, sin existir una justificación válida para dicha restricción, sino que se trataría de una ausencia de regulación producto de la falta de requerimiento del mercado (sociedades administradoras de fondos de inversión e inversionistas).

La solución a este problema consiste en una modificación reglamentaria para permitir que los fondos de inversión puedan invertir o participar (i) del financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de infraestructura con la participación de fondos de inversión públicos o (ii) en la adquisición de los certificados de acreencia típicos en proyectos de infraestructura.

IV. Conclusiones y recomendaciones

Actualmente, un fondo de inversión público de deuda no puede otorgar préstamos a terceros, como es el caso de las Sociedades Operadoras, ni adquirir acreencias o derechos de cobro derivados de instrumentos típicos en proyectos de obra, como los CRPAOs o CR-RPIs, u otros valores de similar naturaleza. Esta restricción no cuenta con una justificación que la respalde. La consecuencia directa es la desaceleración de los tan necesarios proyectos de infraestructura pública, producto de barreras legales que entorpecen la facilitación de inversiones.

Los fondos de inversión públicos, a diferencia de los privados, únicamente podrían adquirir dichos derechos de cobro de manera indirecta. Las modalidades actuales comprenden el invertir en instrumentos representativos de deuda emitidos por la Sociedad Operadora, por un SPV o por un


112

patrimonio fideicometido de titulización al que le fueron transferidos determinados derechos de cobro o acreencias.

Ante este problema, se recomienda promover una modificación o precisión normativa al Reglamento de Fondos de Inversión por parte de la SMV, que contemple la posibilidad de que un fondo de inversión público pueda otorgar préstamos a sociedades encargadas del desarrollo de proyectos de infraestructura o que se le permita la adquisición de acreencias o derechos de cobro derivados de los certificados emitidos por el Estado.


113

La excepción de convenio arbitral en la Ley Peruana de Arbitraje y la Convención de Nueva

York

Nicolás Serván Eyzaguirre∗

Daichi Yano Tsuha∗

Resumen.- La Ley Peruana de Arbitraje y la Convención de Nueva York regulan la excepción de convenio arbitral de forma distinta. Ambas con criterios distintos para remitir a las partes a arbitraje. En este contexto, la Ley Peruana resulta ser más favorable al arbitraje pues establece que el análisis del juez debe ser prima facie. Por lo tanto, en virtud al principio de máxima eficacia, el juez debe resolver la excepción sustentado en la Ley Peruana.

Abstract.- The Peruvian Arbitration Law and the New York Convention regulate the objection as to that court's lack of jurisdiction on the basis of the existence of the arbitration agreement differently from each other. Both have different criteria in order to refer the parties to arbitration. In this sense, the Peruvian Arbitration Law appears to be the most favorable to arbitrate since it establishes that the analysis made by the judge must be prima facie. Therefore, according to the principle of maximum effectiveness, the judge must solve the objection based on the Peruvian Arbitration Law.

∗ Estudiante de sexto ciclo de la carrera de Derecho en la Universidad del

Pacífico. Sub-director de la Comisión de Edición de Forseti – Revista de Derecho.

∗ Estudiante de sexto ciclo de la carrera de Derecho en la Universidad del

Pacífico. Director de la Comisión de Finanzas de Forseti – Revista de Derecho.

La excepción de convenio arbitral en la Ley Peruana de Arbitraje y la Convención de Nueva York

114

I. Introducción

Desde que existe un convenio arbitral, puede surgir una patología. Así, cuando los pactos entre las partes no son lo suficientemente precisos y claros o algún supuesto de hecho afecta su compromiso a arbitrar, nos encontramos ante una patología del convenio arbitral. Es pacífica la doctrina al afirmar que el convenio arbitral obliga a las partes a resolver las controversias que se encuentren dentro de su alcance en la vía arbitral, pero ¿hasta qué punto llega esa obligación? El límite podrá encontrarse, en determinados casos, en la imposibilidad de ejecutar la voluntad de las partes. Inclusive, aun cuando no sea posible respetar estrictamente su voluntad, habrá algunos supuestos en donde las partes seguirán obligadas por el convenio arbitral pues la patología es subsanable y no le devolverá la competencia al “juez natural”.

De inmediato surge la interrogante sobre quién debe determinar si el convenio arbitral es patológico y si, tal como está redactado, no permite que las partes resuelvan sus controversias en esa vía. O, en caso contrario, sigue obligando a las partes. Lo cierto es que la respuesta cambiará en la medida ante quién se alegue la supuesta patología: por ejemplo, si se realiza en el marco de un proceso judicial, nos encontraremos frente a una excepción de convenio arbitral. En este contexto, específicamente analizaremos si, en el marco de un arbitraje internacional, la Ley Peruana de Arbitraje establece parámetros distintos a los establecidos por la Convención de Nueva York, a fin de remitir a las partes a arbitraje, o si estipula las mismas condiciones para denegar la excepción de incompetencia por convenio arbitral. En concreto, buscaremos determinar si la excepción del artículo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje es más favorable que el artículo 2.3 de la Convención de Nueva York.

Asimismo, buscaremos determinar si el juez debe hacer un análisis a profundidad, o prima facie, sobre la patología invocada para remitir a las partes a arbitraje. Si la controversia finalmente llega donde los árbitros, ¿estos deberán hacer un análisis en los mismos términos que el juez? ¿Qué sucedería si, contrario a lo resuelto por el juez, el tribunal arbitral considerara que la cláusula patológica no es salvable?

En este artículo abordaremos, en primer lugar, las obligaciones que surgen de un convenio arbitral. Luego, analizaremos la naturaleza de la excepción de convenio arbitral y específicamente las excepciones reguladas en la Convención de Nueva York y la Ley Peruana de Arbitraje. Finalmente, realizaremos un contraste entre ambas excepciones, a fin de determinar si una es más favorable que la otra, y cómo se debe proceder en caso de concurrencia de aplicabilidad. ¿Será que la Ley Peruana es más favorable?

Nicolás Serván Eyzaguirre y Daichi Yano Tsuha Forseti N°7

115

II. Las obligaciones del convenio arbitral

El artículo 13 del Decreto Legislativo Nº1071 (en adelante, la “Ley Peruana de Arbitraje”) establece que “el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza”. Como bien señala González de Cossío “el acuerdo arbitral es un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, ya sea presente o futura, se resuelva mediante arbitraje”1. Por ese compromiso a arbitrar, las partes tienen la obligación de resolver sus controversias en arbitraje, y no en otra vía, como podría ser la del Poder Judicial.

Gary Born señala que el convenio arbitral genera dos obligaciones para las partes contratantes: una positiva y otra negativa. Expresamente sostiene que “un convenio de arbitraje internacional válido produce efectos legales importantes para las partes, así como para las cortes nacionales y los árbitros. Esos efectos de los convenios arbitrales son positivos y negativos: los efectos positivos incluyen la obligación de participar y cooperar de buena fe en el procedimiento arbitral de acuerdo con el convenio arbitral de las partes; mientras que los efectos negativos incluyen la obligación de no buscar la resolución de disputa sujetas a arbitraje en las cortes nacionales o jurisdicciones similares”2.

En nuestro medio, Carlos Soto ha sido enfático al afirmar lo siguiente:

“Una vez celebrado un convenio arbitral las partes contratantes están obligadas a: - Someter sus controversias a un proceso arbitral (obligación de hacer). - Cumplir con los mandatos impuestos en el laudo arbitral (obligación de hacer). No acudir a los tribunales judiciales para resolver sus controversias, pues al celebrar el convenio arbitral han renunciado a la competencia del Poder Judicial (obligación de no hacer)”3.

1 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje. 2004. p.56. 2 Traducción libre de: A valid international arbitration agreement produces important legal

effects for its parties, as well as for national courts and arbitrators. (1) These effects of arbitration agreements are both positive and negative: the positive effects include the obligation to participate and cooperate in good faith in the arbitration of disputes pursuant to the parties’ arbitration agreement, while the negative effects include the obligation not to pursue the resolution of disputes that are subject to arbitration in national courts or similar legal forum. BORN, Gary. International Commercial Arbitration. Segunda edición. Kluwer Law International; Kluwer Law International, 2014, p. 1253.

3 SOTO, Carlos y BULLARD, Alfredo. Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones, 2011, p. 155.


116

Si bien las obligaciones del convenio arbitral son claras, ¿qué sucede en el caso en el que una parte del convenio arbitral considera que este ya no es ejecutable porque, por ejemplo, la institución arbitral que designaron desapareció? ¿Deberá demandar ante el Poder Judicial? ¿Seguirá estando obligada por el convenio arbitral? ¿Un juez deberá determinar si el convenio sigue obligando a las partes? ¿O lo deberán hacer los árbitros?

Consideramos que la parte demandante debería hacer una previa evaluación del convenio arbitral, a fin de determinar la vía idónea para presentar su demanda. Si considera que es posible ejecutar el convenio, no existirá mayor problema al respecto; sin embargo, si considera que este es de imposible ejecución y demanda ante el Poder Judicial, lo más probable es que nos encontremos frente a una excepción de convenio del demandado. Este último alegará que se ha vulnerado la obligación negativa que se desprende del convenio arbitral, y el juez debe remitir a las partes a arbitraje.

III. La excepción de convenio arbitral

En el presente acápite pretendemos comparar la excepción de convenio arbitral regulada en el artículo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje con la establecida en el artículo 2.3 de la Convención de Nueva York. Si bien a primeras luces, la inquietud planteada parece meramente referencial y académica, la misma si presenta implicancias prácticas en la realidad, como veremos a continuación.

i. La naturaleza de la excepción de convenio arbitral.

En un proceso judicial, el demandado tiene dos posibles defensas que plantear. Así, puede plantear tanto una defensa de forma como de fondo. El tema que nos ocupa -es decir, la excepción- es típicamente el primer caso. Al respecto, el profesor Juan Monroy señala que “la defensa de forma o excepción consiste, entre otras cosas, en alegar la existencia de una relación jurídico procesal defectuosa, quien intente una excepción lo estará haciendo - en una de sus dos posibilidades - es afirmar la ausencia o presencia defectuosa de uno o más presupuestos procesales” 4 . En resumidas cuentas, una excepción permite cuestionar desde la competencia y el interés para obrar, hasta la cosa juzgada y la prescripción extintiva5.

4 MONROY GÁLVEZ, Juan. Las excepciones en el código procesal civil peruano. Lima: TH�MIS-

Revista de Derecho, 2015 p. 122. 5 Del artículo 446 del Código Procesal Civil se desprende que existen hasta 13 tipos de

excepciones expresamente reguladas: incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conclusión o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral.


117

Por su parte, Adrián Simons, sobre la referida excepción, señala que “es considerada como una de naturaleza perentoria simple, porque extingue el proceso judicial sin afectar la pretensión objeto de discusión. En este caso, […] el defecto procesal que se debería advertir al momento de su postulación es la ausencia de interés procesal (interés para obrar) o sea una condición de la acción, ya que ese estado de necesidad ha sido dirigido de manera errónea (juez en lugar de árbitro). Por ende, no considero que el impedimento procesal esté referido a la falta de competencia del juez o, como erróneamente se menciona, también a la “falta de jurisdicción””6.

La otra posición sugiere que el juez no sería competente por lo que la excepción de convenio arbitral sería puramente una de incompetencia. A dicha tesis se adscriben autores como Roque Caivano, quien afirma que “si alguna de las partes iniciara una acción judicial relacionada con dichas cuestiones, la otra parte podrá plantear la incompetencia del tribunal judicial, sobre la base de que su jurisdicción ha sido renunciada”. Su posición se hace más clara cuando sostiene que “el artículo 349 dispone que, para dar curso a la excepción de incompetencia, fundada en haberse fijado de común acuerdo por las partes el juez competente’”7.

Si bien la mayoría se inclina entre las posturas descritas, consideramos que la excepción de convenio arbitral no es ni una excepción de incompetencia, ni una excepción de falta de interés para obrar, pues hasta el propio Código Procesal Civil las ha regulado de manera separada. La finalidad de la excepción de convenio arbitral es impedir que el juez analice el fondo de la controversia, pues las partes celebraron un contrato en el que se obligaban a resolver sus controversias mediante arbitraje y renunciaban a la jurisdicción ordinaria.

Como comentario final, nos remitimos a lo expresado por Roger Rubio, quien sostiene que “un antecedente directo del Competence-Competence en su vertiente negativa puede encontrarse en el artículo II.3 de la Convencio n sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras armado en Nueva York en 1958”8. Es decir, la excepción de convenio arbitral - regulada en

6 SIMONS, Adrian en SOTO, Carlos y BULLARD, Alfredo. Comentarios a la ley peruana de

arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones, 2011, pp. 264-265.

7 CAIVANO, Roque. (2012). “La Cláusula Arbitral y la Cesión del Contrato que la Contiene”. En Revista de Derecho Privado, p. 6. Recuperado el 21 de octubre de 2017 de: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-privado-ns/article/viewFile/7246/6525

8 RUBIO, Roger. “El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En Lima Arbitration, Nº 4, 2011, p. 102.


118

el artículo II.3 de la Convención de Nueva York - es una manifestación del Competence-Competence en su vertiente negativa, pues este principio permite a los árbitros pronunciarse sobre la validez del convenio arbitral9. Justamente, lo que analizaremos a profundidad más adelante es si los jueces deben determinar la validez absoluta del convenio arbitral, o si esta es una labor que le compete a los árbitros.

ii. Ámbito de aplicación

El inciso 2 del artículo 1 de la Ley Peruana de Arbitraje, estipula lo siguiente: “las normas contenidas en los numerales 1, 2, 3, 5 y 6 del artículo 8, en los artículos 13, 14, 16, 45, numeral 4 del artículo 48, 74, 75, 76, 77 y 78 de este Decreto Legislativo, se aplicarán aun cuando el lugar del arbitraje se halle fuera del Perú” (el énfasis es nuestro). Es decir, la excepción del artículo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje se puede aplicar también cuando las partes han pactado un arbitraje que se llevará a cabo en el extranjero.

Por su parte, la Convención de Nueva York regula su ámbito de aplicación en el artículo I; sin embargo, no se pronuncia sobre la aplicación del artículo II.3, que contiene la excepción de convenio arbitral. Al respecto, Van Den Berg señala lo siguiente:

“En el caso del convenio que estipula un arbitraje en otro Estado, el artículo I de la Convención puede ser aplicado por analogía. Así como la Convención aplica para ejecución de un laudo hecho en otro Estado, ella puede aplicar para la ejecución de un convenio arbitral que establece el arbitraje en otro Estado. Un examen de las decisiones de las Cortes que aplican el artículo II.3, revela que la mayoría de ellas implica un convenio que provee arbitraje en otro Estado. La aplicación de la Convención a esta categoría de convenios arbitrales parece ser tan evidente que ningún tribunal consigue explicar por qué aplica la Convención”10.

Debemos señalar que algunas Cortes han interpretado que la Convención de Nueva York también aplica para convenios arbitrales que estipulan un

9 Idem. 10 Traducción libre de: “In the case of an agreement providing for arbitration in another State,

Article I of the Convention could be applied by analogy. As the Convention applies to the enforcement of an award made in another State, it could apply to the enforcement of an agreement providing for arbitration in another State. An examination of the court decisions in which an application under Article II(3) was made, reveals that the majority of them involved an agreement providing for arbitration in another State. The application of the Convention to this category of arbitration agreements appears to be so self-evident that almost no court gave an explanation why it applied the Convention”. VAN DEN BERG, J. Albert. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer International Arbitration, 1989, p. 57.


119

arbitraje comercial internacional en el propio Estado11, aunque ello no se desprenda de una interpretación sistemática con el artículo I.

Queremos dejar en claro que, en determinados supuestos, es posible que se aplique conjuntamente la excepción de convenio arbitral regulada en la Ley Peruana de Arbitraje; así como la contenida en la Convención de Nueva York. En ese supuesto, será de aplicación el análisis que realizaremos posteriormente.

iii. La excepción de convenio arbitral en la Convención de Nueva York

El artículo II.3 reza de la siguiente manera:

“El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluído un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”. (el énfasis es nuestro)

El propio inciso nos remite a lo regulado en el inciso 1 del artículo II, que establece los requisitos del convenio arbitral para que sea reconocido por parte de los Estados contratantes de la Convención. Por lo tanto, ante la presencia de un convenio arbitral, el Tribunal Judicial deberá remitir a las partes a arbitraje. Van den Berg señala que por “remisión” se entiende que existe un mandato hacia los jueces. En ese sentido, “el carácter mandatorio de la remisión por parte de una Corte a Arbitraje en virtud al artículo II.3 es una regla internacional uniforme. Esta sobrepasa la ley interna que establece que las cortes tienen un poder discrecional si debe o no permanecer la acción judicial en violación a un convenio arbitral”12.

La única condición que contempla la Convención de Nueva York, para que los jueces remitan a las partes al arbitraje, es que el convenio arbitral sea válido, eficaz y aplicable. De lo contrario podrían denegar la excepción de convenio arbitral y analizar el fondo de la controversia. Sin embargo, de la redacción de la norma no resulta posible determinar si el análisis de la nulidad, eficacia y aplicabilidad debe ser completo o prima facie. En el “Case Law” de la Ley Modelo Uncitral, que regula la excepción de convenio arbitral en los mismos términos que la Convención de Nueva York se señala lo siguiente:

11 VAN DEN BERG, J. Albert. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer International

Arbitration, 1989, p. 57. 12 Traducción libre de: “The mandatory character of the referral by a court to arbitration

pursuant to Article II(3) is an internationally uniform rule. It supersedes domestic law which may provide that the court has a discretionary power whether or not to stay a court action brought in violation of an arbitration agreement”. VAN DEN BERG, J. Albert. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer International Arbitration, 1989, p. 135.


120

“En diversas jurisdicciones incluyendo Croacia, España, México, Australia, Uganda y Kenia, los casos muestran que las Cortes [...] han adoptado la visión de que se requiere una revisión completa. Aspectos como validez, eficacia y aplicabilidad deben por consiguiente ser analizados en su totalidad, y las decisiones relacionadas por lo tanto deben ser definitivas.

[...] Sin embargo, Cortes en otras jurisdicciones han preferido aplicar un estándar prima facie bajo el sustento que los árbitros están empoderados para determinar su propia jurisdicción”13.

Si bien no existe un criterio uniforme y claro sobre cuál es el tipo de análisis que debe efectuar el juez, lo innegable es que debe analizar la nulidad, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. En ese contexto, corresponde pronunciarnos sobre las tres categorías mencionadas.

La nulidad, ineficacia e inaplicabilidad

a. Convenio arbitral nulo

La nulidad es entendida como la ausencia de cualquiera de los requisitos de validez establecidos por la ley aplicable al convenio arbitral. Así, González de Cossío señala que “se refiere a circunstancias que, bajo el derecho aplicable al acuerdo arbitral, vicia la validez de origen del acuerdo arbitral [...] Debe, por consiguiente, probarse que el acuerdo arbitral mismo está viciado de dolo, mala fe, error”14.

Debemos tener en cuenta que aunque la propia Convención no ha definido qué debe entenderse por nulidad, la misma ha establecido un estándar de validez del convenio arbitral en el artículo II.1. Este artículo establece lo siguiente: “cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje”.

13 Traducción libre de: ““In several jurisdictions, including Croatia, Spain, Mexico, Australia,

Uganda and Kenya, the cases show that courts have either not considered this issue or not considered it in detail, and have adopted the view that a full review would be required. Issues of validity, operativeness, performability and applicability would thus be analysed fully, and decisions relating thereto should be final.204 In Ireland, a court that analysed the issue in detail said to be inclined to favour that standard. However, courts in other jurisdictions have preferred to apply a prima facie standard on the ground that, as arbitrators are empowered to rule on their own jurisdiction [...]” UNCITRAL. “Digest of Case Law on the Model Law on International Commercial Arbitration”. 2012 , p.44. Recuperado de: http://www.uncitral.org/pdf/english/clout/MAL-digest-2012-e.pdf

14 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Arbitraje. 2004, p 189.


121

Al respecto debemos tener en cuenta lo señalado por Van den Berg:

“Estas condiciones son: la disputa debe surgir con respecto a una relación legal definida (Art. II (1)), la materia debe ser capaz de resolverse por arbitraje (Art. II (l)), y el acuerdo de arbitraje debe ser por escrito (Art. II (1) y (2)). Por lo tanto, las palabras "null and void" no se aplican a estas condiciones [...] los términos deben ser interpretados como referidos a esos casos donde el convenio arbitral está afectado por alguna invalidez desde el inicio. Por ello, cubriría asuntos como la falta de consentimiento debido a malinterpretaciones, coacción, fraude o influencia indebida”15.

Sin embargo, desde nuestra perspectiva nada impide que las Cortes puedan determinar la invalidez del convenio arbitral si no cumple con los requisitos establecidos en el artículo II.1 y II.2.

b. Convenio arbitral ineficaz

La ineficacia de un convenio arbitral se produce porque el mismo no genera efectos jurídicos entre las partes. Así lo señala la Guía para la Interpretación de la Convención de Nueva York en los siguientes términos: “un acuerdo arbitral ineficaz para efectos del artículo II.3 es un acuerdo arbitral que en algún momento tuvo validez pero que ha cesado de tener efectos. La excepción de “ineficacia” típicamente incluye casos de renuncia, revocación o terminación del acuerdo arbitral. Similarmente, el acuerdo arbitral debe de considerarse ineficaz si la misma disputa entre las mismas partes ya ha sido decidida por una corte o tribunal arbitral (res judicata o ne bis in idem)”16.

Por su parte, Redfern y Hunter sostienen que “a primera vista, es difícil ver la distinción entre los términos ‘ineficaz’ e ‘inaplicable’. Sin embargo, un convenio arbitral es ineficaz donde este ha dejado de tener efectos legales como resultado, por ejemplo, de un fracaso de las partes para complir con un tiempo límite, o donde las partes han renunciado, o por su conducta implícitamente revocado el convenio arbitral”17.

15 Traducción libre de: “The words "null and void" therefore do not apply to these conditions.

This is, however, merely a question of system and has no legal consequences. [...] The words may be interpreted as referring to those cases where the arbitration agreement is affected by some invalidity right from the beginning. It would then cover matters such as the lack of consent due to misrepresentation, duress, fraud or undue influence” VAN DEN BERG, J. Albert. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer International Arbitration, 1989, p. 155-156.

16 INTERNATIONAL COUNCIL OF COMMERCIAL ARBITRATION. “Guía del ICCA para la interpretación de la Convención de Nueva York de 1958”, 2013, p. 53. Recuperado de: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/arbitraje_comercial_conveciones_guia_interpretacion_convencion_ny.pdf

17 Traducción libre de: At first sight, it is difficult to see a distinction between the terms ‘inoperative’ and ‘incapable of being performed’. However, an arbitration clause is


122

c. Convenio arbitral inaplicable

Los impedimentos físicos a un procedimiento arbitral o hechos sobrevinientes a la celebración del convenio arbitral, dependiendo de las disposiciones particulares de la ley aplicable a la ejecución del convenio arbitral, pueden llevar a la imposibilidad del cumplimiento del convenio. No son ajenos a la realidad los supuestos en los que la mala redacción de las cláusulas arbitrales impidan el inicio del procedimiento arbitral. A estas cláusulas defectuosas, generalmente, se les denomina “patológicas”. Estos convenios arbitrales son frecuentemente cuestionados ante las Cortes nacionales, en virtud a las dificultades que tienen para poner en práctica lo establecido en dicho acuerdo. Tales cláusulas deben de interpretarse de acuerdo con la misma ley que rige la formación y validez sustantiva del acuerdo arbitral18.

Los convenios arbitrales patológicos

Mención aparte merece la patología de los convenios arbitrales, pues a pesar de ser un tema afín, es necesario tratarlo por sí mismo. El término “convenios arbitrales patológicos” o “clauses pathologiques” se utiliza para aquellos pactos arbitrales que por defectos, imperfecciones o deficiencias en la redacción impiden un normal desarrollo del arbitraje, como bien señala Valença cuando cita a Eisemann: “es patológico el convenio arbitral cuya redacción no permite la realización de cualquiera de sus efectos”19.

Así, Eisemann señala que existen cuatro elementos esenciales de una cláusula arbitral, estos son:

(ii) Producir efectos obligatorios sobre las partes.

(iii) Excluir la intervención de las cortes nacionales sobre la resolución de disputas (al menos sobre los temas contenidos en el laudo).

(iv) Dar poderes a los árbitros para resolver las disputas entre las partes.

inoperative where it has ‘ceased to have legal effect’ as a result, for example, of a failure by the parties to comply with a time limit, or where the parties have repudiated, or by their conduct impliedly revoked, the arbitration agreement. REDFERN y HUNTER. International Arbitration. Kluwer Law International; Oxford University Press, 2015, p. 103.

18 Ibid. p. 53-54 19 VALENÇA FILHO, “Clássicos da Arbitragem: Nota Introdutória ao Artigo “La clause

d’arbitrage pathologique”, de Frédéric Eisemann', en João Bosco Lee y Daniel de Andrade Levy (eds), En Revista Brasileira de Arbitragem. Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB; Kluwer Law International, 2017, Volume XIV Issue 53. pp. 158 - 162.


123

(v) Permitir el establecimiento de una conducción del procedimiento en las mejores condiciones de eficiencia y rapidez para que se dicte un laudo que sea ejecutable judicialmente.

Entonces, la cláusula arbitral será patológica en la medida en que se vaya alejando de los elementos planteados, es decir, siempre que no pueda desplegar todos sus efectos jurídicos; cuando sea inválida o inaplicable20.

Es así que autores como César Rivera sostienen que pueden surgir patologías, tanto en convenios arbitrales de reducido contenido, como en aquéllos de contenido amplio y que incluyen una regulación más pormenorizada del arbitraje. Además, señala que puede no solo resultar del convenio arbitral en sí mismo, sino de la falta de coordinación de varios convenios arbitrales que afectan a diversas relaciones jurídicas existentes entre las partes estrechamente vinculadas entre sí (por ejemplo, un pacto de socios y los estatutos de la sociedad o un contrato principal y un acuerdo de garantía para cumplimiento).21

iv. La excepción de convenio arbitral en la Ley Peruana de Arbitraje

El artículo 16 de la Ley establece lo siguiente:

“Artículo 16.- Excepción de convenio arbitral. 1. Si se interpone una demanda judicial respecto de una materia sometida a arbitraje, esta circunstancia podra ser invocada como excepción de convenio arbitral aun cuando no se hubiera iniciado el arbitraje. 2. La excepción se plantea dentro del plazo previsto en cada vía procesal, acreditando la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje. 3. La excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo. 4. En el arbitraje internacional, si no estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegará la excepción cuando compruebe que el convenio arbitral es manifiestamente nulo de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral o las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia. No obstante, si el convenio arbitral cumple los requisitos establecidos por el derecho peruano, no podrá denegarse

20 EISEMANN, Frederic. “La clause d’arbitrage pathologique”. En Commercial Arbitration Essays

in Memoriam Eugenio Minoli, Torino, Unione Tipografico-editrice Torinese, 1974. 21 COLLANTES GONZÁLEZ, Jorge Luis; BAIZEAU, Domitille; CREMADES, Anne-Carole; DE

LA VEGA JUSTRIBÓ, Bárbara; GALLEGO, Jaime; MAS TALADRIZ Jorge y ZAMBRANA TÉVAR, Nicolás. “Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones)”, 2011, p. 352.


124

la excepción. Si estuviera iniciado el arbitraje, la autoridad judicial sólo denegara la excepción cuando compruebe que la materia viola manifiestamente el orden público internacional. 5. Las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguir, pudiendo incluso, a discreción del tribunal arbitral, dictarse el laudo, aun cuando se encuentre en trámite la excepción de convenio arbitral” (el énfasis es nuestro).

La Ley Peruana de Arbitraje se ha colocado en distintos supuestos. En primer lugar, hace una introducción a cuándo se puede recurrir a la excepción de convenio arbitral; luego, dispone que quien interponga la excepción se debe remitir a cada vía procedimental específica para determinar los plazos. Asimismo, agrega que se debe acreditar la existencia del convenio arbitral y, de ser el caso, el inicio del arbitraje.

En cuanto al fondo, distingue el arbitraje nacional del arbitraje internacional; sin embargo, en ambos casos cuando no se hubiera iniciado el arbitraje, la única causal para no remitir a las partes al arbitraje es que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo. Si el arbitraje estuviera iniciado, en el primer caso, el juez no podría denegar la excepción; mientras que en un arbitraje internacional la única causal que lo habilita a declarar infundada la excepción es que la materia que se pretenda someter a arbitraje viole manifiestamente el orden público internacional.

A simple vista la regulación de la excepción de convenio arbitral en el Perú habilita al juez a revisar solamente la validez del convenio arbitral; sin embargo, no todos comparten dicha posición. Así, Adrián Simons sostiene lo siguiente:

“Ahora bien en lo que respecta a la posición asumida por el legislador peruano, en el inciso 3) del artículo 16º de la L.A. se establece que la excepción deberá ser amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo cuando el convenio fuese manifiestamente nulo. Ello quiere decir que el juez estaría prohibido de realizar un análisis exhaustivo de todos los elementos vinculados al convenio arbitral, con la salvedad hecha respecto a la nulidad del convenio.

Sin embargo consideramos que la referida norma nacional debe ser interpretada de manera sistemática con los tratados internacionales de los cuales el Perú es signatario. [...] Por ello integrando lo dispuesto por el inciso 3) del artículo 16 de la LA con la norma II.3 de la Convención de Nueva York, es posible que el juez verifique tres condiciones mínimas para la procedencia de la excepción de


125

convenio arbitral: existencia, validez y vigencia del convenio arbitral”22.

Nos resulta imposible adscribirnos a la posición arriba planteada. En primer lugar, debemos tener en cuenta que el inciso 3) de la Ley Peruana de Arbitraje regula la excepción de incompetencia para un arbitraje nacional; sin embargo, como ya hemos expresado líneas arriba, la Convención de Nueva York no aplica en el caso de arbitrajes nacionales, sino solamente en los arbitrajes internacionales. Por lo tanto, en ese caso, la comparación debería ser realizada con el inciso 4) de la norma peruana.

En segundo lugar, no resulta necesario integrar las normas ahí donde no existe un vacío normativo. El legislador peruano no se olvidó de regular los supuestos de ineficacia e inaplicabilidad en la excepción de convenio arbitral. De hecho, la regulación de nuestra excepción tiene su antecedente en la excepción de convenio arbitral del Nuevo Código de Procedimientos Civiles de Francia de 1981. El artículo 1458 establecía lo siguiente:

Artículo 1458

“Cuando una controversia que esté conociendo un tribunal arbitral en virtud de un convenio arbitral, se someta a un tribunal estatal, deberá éste declararse incompetente.

Si el tribunal arbitral no estuviera aún conociendo de la controversia, el tribunal estatal deberá igualmente declararse incompetente, a menos que el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo”.

Al respecto, Roger Rubio señala que “el Competence-Competence france s es así una regla de prioridad que implica que los tribunales estatales deben remitir a las partes al arbitraje, luego de un examen prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral, cuando un tribunal arbitral esta conociendo del caso; debiendo, luego del laudo, revisar la jurisdiccio n de los a rbitros. Cuando el tribunal arbitral todavía no estuviera conociendo del caso, los tribunales estatales solo retendrán jurisdiccio n, cuando el convenio arbitral fuera manifiestamente nulo”23 (el énfasis es nuestro).

En conclusión, el legislador peruano ha establecido una regulación distinta a la contenida en el artículo II.3 de la Convención de Nueva York, pues en la propia norma ha estipulado que el análisis del juez debe ser prima facie, es decir, debe analizar el convenio arbitral de manera superficial. Ello implica que 22 SIMONS, Adrián en SOTO, Carlos y BULLARD, Alfredo. Comentarios a la ley peruana de

arbitraje. Lima: Instituto Peruano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones, 2011, p. 264-265.

23 RUBIO, Roger. “El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitraje”. En Lima Arbitration, Nº 4, 2011, p. 103.


126

si el convenio arbitral tiene al menos una apariencia de validez, el juez debe remitir a las partes a arbitraje.

v. Comparación entre las excepciones de convenio arbitral

Como hemos señalado, la excepción de la Convención de Nueva York difiere de la regulada en la Ley Peruana de Arbitraje. La primera, al menos en lo expresamente redactado, permite un análisis más riguroso de la nulidad, eficacia y aplicabilidad; mientras que la Ley Peruana solamente permite que el juez realice un análisis prima facie sobre la nulidad del convenio arbitral. Ello quiere decir, a nuestro juicio, que la excepción de convenio arbitral de la Ley Peruana es más favorable que la de la Convención de Nueva York.

Una visión que sustenta nuestra posición es la de Magdaleno, quien sostiene que “al menos en España, [...] se puede afirmar que la actuación de los Juzgados en torno a la revisión de la cláusula arbitral escapa de un mero control prima facie, para centrarse en un estudio detallado del contenido del pacto. Precisamente este control pleno de validez del convenio arbitral es el expresamente recogido tanto en el artículo II.3 del Convenio de Nueva York como el artículo 8.1 de la Ley Modelo UNCITRAL. A la vista de dicho contenido, y teniendo en cuenta que en España la Ley de Arbitraje sigue el modelo inspirado por la Ley Modelo UNCITRAL, todo parece indicar que el criterio a seguir es el de la cognición plena, si bien el anteproyecto de ley de arbitraje apunta la idea de una cognición limitada, al utilizar el término «manifiestamente nulo»”24.

Asimismo, en este punto resulta muy ilustrativo Gary Born pues señala la razón por la que ambas regulaciones son distintas. El autor explica que en la redacción de la excepción de convenio arbitral en la Ley Modelo UNCITRAL - que es igual a la de la Convención de Nueva York - se discutió la inclusión de la expresión “manifiestamente nulo”. Así, sostiene que:

“La historia de la redacción de la Ley Modelo también apuntó en la dirección de permitir una consideración judicial interlocutoria total de al menos algunas objeciones jurisdiccionales. La mayor evidencia es el hecho que los redactores de la Ley rechazan la propuesta que habría prevista expresamente, en lo que ahora es el Artículo 8.1, para que los tribunales nacionales remitan las controversias a arbitraje, salvo cuando un tribunal ’considere que el acuerdo es manifiestamente nulo’. El rechazo de este lenguaje fue particularmente significativo dado que era precisamente paralelo al texto del nuevo Código de Procedimiento Civil francés

24 MAGDALENO, Antonia. “Asistencia judicial (en el ámbito arbitral)”. En Diccionario

terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), 2011, pp. 284-286.


127

de 1981, recientemente adoptado, que preveía una revisión judicial prima facie solamente. El rechazo de una propuesta que habría replicado este enfoque confirma el significado natural del lenguaje del Artículo 8.1 que permite una revisión judicial completa, no prima facie”25.

Por otro lado, es interesante analizar de qué manera las Cortes francesas han interpretado la excepción de convenio arbitral regulada en su sistema jurídico. Así la Corte de Casaciones establece lo siguiente:

“Mientras que la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1958 se reserva la aplicación de una ley interna más favorable para el reconocimiento de la validez del acuerdo de arbitraje, que es el caso del derecho francés; que, de acuerdo con este derecho, la combinación de los principios de validez de la cláusula de arbitraje internacional y Competence-competence prohíbe que el juez del·Estado se pronuncie sobre la existencia, validez y alcance del convenio arbitral antes que el árbitro no se pronuncie sobre este punto, a menos que la cláusula sea manifiestamente nula o inaplicable”26.

Resulta interesante ver cómo las Cortes francesas han considerado que el término “manifiestamente nulo” permite que el juez analice tanto la nulidad como aplicabilidad del convenio arbitral. Sin embargo, ello no siempre fue así. De esa manera lo reportan Poudret y Besson “al contrario de una antigua jurisprudencia, los tribunales franceses reconocen hoy que pueden examinar no solo si el acuerdo de arbitraje es manifiestamente nulo, sino también si es manifiestamente inaplicable”27. Consideramos que por esa razón, y para hacer más previsible la excepción, en el 2011 el legislador incluyó el término “inaplicable” en el artículo que regula la excepción de convenio arbitral.

25 Traducción libre de: “The drafting history of the Model Law also points in the direction of

permitting full interlocutory judicial consideration of at least some jurisdictional objections. The most direct evidence is the fact that the Law’s drafters rejected a proposal that would have expressly provided, in what is now Article 8(1), for national courts to refer claims to arbitration, save where a court “finds that the agreement is manifestly null and void”. The rejection of this language was particularly significant given that it was precisely parallel to the text of the then recently-adopted 1981 French New Code of Civil Procedure, which provided for only prima facie judicial review. Rejection of a proposal that would have replicated this approach confirms the natural meaning of the language of Article 8(1) as permitting full, not prima facie, judicial review”. BORN, Gary. International Commercial Arbitration. Segunda edición, Kluwer Law International; Kluwer Law International, 2014, p. 1082.

26 Sentencia de la Corte de Casaciones del 21 de noviembre de 2016. Groupama Transportes S.A. c. MS Regine Hans y Klaus Heinrich KG.

27 Traducción libre de: “Contrary to a former case law, French courts recognise today that they can examine not only whether the arbitration agreement is manifestly null. but also whether it is manifestly inapplicable”. POUDRET, Jean Francois y BESSON, Sebastien. Comparative Law of International Arbitration. Editorial Thompson, 2007, p.436.


128

Aunque en el Perú no se ha desarrollado jurisprudencialmente si el término “manifiestamente nulo” incluye el supuesto de inaplicabilidad del convenio arbitral, si esto fuese así, la Ley Peruana culmina la discusión sobre si el análisis debe ser exhaustivo o prima facie28.

En conclusión, a nuestro juicio, la excepción de convenio arbitral regulada en el artículo 16 de la Ley Peruana de Arbitraje, es más favorable que la regulada en el artículo II.3 de la Convención de Nueva York, pues dispone un análisis prima facie.

IV. ¿Qué excepción debe ser aplicada?

La Convención de Nueva York regula en su artículo VII.1 lo siguiente: “las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”.

Al respecto, el profesor Van den Berg señala que “otro aspecto de la aplicabilidad de la Convención es que la Convención no aplica exclusivamente una vez que un convenio o un acuerdo cae bajo ella. De acuerdo con el artículo VII.1 la ejecución de un laudo arbitral podría también basarse en otro tratado multilateral o bilateral, o ley doméstica relacionada con la ejecución de laudos arbitrales extranjeros, si dicho fundamento es más favorable que la Convención. A pesar que el texto del artículo VII.1 no se refiere a la ejecución de convenios arbitrales, la disposición puede ser considerada que aplica a esta acción”29.

En vista a que en el acápite anterior señalamos que la excepción de convenio arbitral de la Ley Peruana de Arbitraje es más favorable, corresponde que el juez resuelva la excepción sobre la base de ella y haga un análisis prima facie del

28 En nuestra opinión, si es posible considerar que el término “manifiestamente nulo” puede

incluir supuestos de inaplicabilidad puesto que las Cortes al analizar la excepción no podrían remitir a las partes ante un tribunal arbitral si el convenio fuera manifiestamente inaplicable.

29 Traducción libre de: “Another aspect of the Convention's applicability is that the Convention is not exclusively applicable once an agreement or award falls under it. According to Article VII(1) the enforcement of an arbitral award may also be based on other multilateral or bilateral treaties, or domestic law concerning the enforcement of foreign arbitral awards, if such basis is more favourable than the Convention. Although the text of Article VII(1) does not refer to the enforcement of the arbitration agreement, the provision can be deemed to apply to this action as well”. VAN DEN BERG, J. Albert. The New York Arbitration Convention of 1958. Kluwer International Arbitration, 1989, pp. 385-386.


129

convenio arbitral. Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que los jueces prefieren resolver sus causas sobre la base de tratados internacionales antes que las leyes nacionales, por lo que será más efectivo sustentar la excepción de convenio arbitral en ambos instrumentos normativos.

V. Conclusiones

Cuando una persona pacta un convenio arbitral tiene la obligación de no recurrir al Poder Judicial para que este resuelva sus controversias. Por ello, con la finalidad de salvaguardar el respeto a dicha obligación, se ha regulado la excepción de convenio arbitral.

En virtud de la Convención de Nueva York se remite a las partes a arbitraje siempre que el convenio arbitral no sea nulo, ineficaz o inaplicable. En el caso de la Ley Peruana de Arbitraje, solo basta que el convenio arbitral no sea manifiestamente nulo -es decir, si a primera vista, el convenio es válido, se remitirá a las partes a arbitraje-. No obstante, no es ajeno que ciertas Cortes analicen la aplicabilidad del convenio bajo esa misma expresión, pero siempre bajo un estándar prima facie. Por lo tanto, consideramos que la excepción de la Ley Peruana es más favorable al arbitraje.

Si bien es cierto, la excepción de convenio arbitral de la Ley Peruana de Arbitraje y la regulada en la Convención de Nueva York no aplican siempre a los mismos supuestos, en los casos donde concurra su aplicación, el juez deberá resolver la excepción sustentando su decisión en la Ley Peruana. Ello, en virtud al principio de máxima eficacia regulado en el artículo VII.1 de la Convención de Nueva York.

A pesar de lo señalado, al plantear una excepción de convenio arbitral siempre se debe tener en consideración la importancia de la Convención de Nueva York y la persuasión que puede generar en los jueces. Por lo tanto, consideramos recomendable sustentar la excepción tanto en la Ley Peruana como en la Convención de Nueva York.

Jose Luis Repetto Deville y Andrea Espejo Donaire Forseti N°7

130

La Convención de Nueva York: antecedentes y objetivos

Jose Luis Repetto Deville ∗ Andrea Espejo Donaire∗

Resumen.- En el presente artículo se explica la historia de los reconocimientos de laudos a lo largo del tiempo hasta llegar a la Convención de Nueva York. Asimismo, se tratan los beneficios que generaron los cambios en la ejecución y reconocimiento de laudos extranjeros a partir de su entrada en vigencia.

Abstract. - In this article the authors explain the history of award recognition through time to the New York Convention. Additionally, it treats the benefits that generated the changes in execution and recognition of awards since its effective date.

∗ Abogado titulado con mención “Sobresaliente Cum Laude” por la

Universidad del Pacífico. Co-autor de la tesis “Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede del arbitraje: análisis al amparo de la Convención de Nueva York”. Asociado del Área de Arbitraje de Miranda & Amado. Cuenta con experiencia representando clientes en arbitrajes de inversión y arbitrajes comerciales. Es autor de publicaciones de arbitraje en diversas revistas especializadas. Ha sido entrenador del equipo que representó a la Universidad del Pacífico en diversas ediciones de la Competencia Internacional de Arbitraje. Fue presidente del Consejo Directivo de Forseti.

∗ Abogada titulada con mención “Sobresaliente Cum Laude” por la Universidad del Pacífico. Premio Robert Maes Especial a la Excelencia Académica (Primer Puesto de los Egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, Promoción 2015-II). Co-autora de la tesis “Reconocimiento y ejecución de laudos anulados en la sede del arbitraje: análisis al amparo de la Convención de Nueva York”. Asociada del Área de Regulatorio del Estudio Echecopar, asociado a Baker & McKenzie. Cuenta con experiencia representando clientes en arbitrajes de inversión y arbitrajes comerciales. Ha sido entrenadora del equipo que representó a la Universidad del Pacífico en diversas ediciones de la Competencia Internacional de Arbitraje.


131

I. Introducción

Encontrándonos próximos al sexagésimo aniversario de la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, no podemos dejar de ofrecer un breve comentario a uno de los tratados más exitosos en materia comercial, y sin duda alguna, el tratado más relevante en materia de Arbitraje Internacional1.

Como se sabe, la Convención de Nueva York regula dos aspectos de gran utilidad práctica en el tráfico comercial internacional: la ejecución de acuerdos arbitrales por las cortes (también conocida como la remisión de las partes a arbitraje o excepción de convenio arbitral) y el reconocimiento de laudos extranjeros. 2 Si las cortes judiciales no remiten a las partes ante la existencia de un convenio arbitral o si las cortes judiciales no reconocen laudos dictados en el extranjero, que son justamente los dos aspectos regulados en la Convención de Nueva York, el arbitraje como foro de resolución de controversias carece de sentido y de ventaja frente a la jurisdicción ordinaria.

Pese al tiempo transcurrido desde su entrada en vigor, este instrumento internacional continúa plenamente vigente y resulta de especial importancia para todos aquellos que aspiramos a estudiar el Arbitraje Internacional o que nos enfrentamos al pedido de un cliente de reconocer u oponerse al reconocimiento de un laudo extranjero.

Por ello, es indispensable conocer sus antecedentes históricos y principales características de manera que se entiendan muchos de las bases que en las que hoy se fundamenta el Arbitraje Internacional y que han promovido que esta se vuelva el método natural de solución de disputas en materia comercial internacional.

También es importante conocer este tratado porque fue el antecedente normativo que inspiró la creación de la Ley Modelo UNCITRAL. A su vez, la

1 Como bien sostiene Michael Mustill, "[The New York Convention] perhaps could lay claim

to be the most effective instance of international legislation in the entire history of commercial law.” MUSTILL, Michael. Arbitration: History and Background. J. International Arbitration 43, 1989; citado en PAULSSON, Marike. The 1958 New York Convention in Action, Kluwer Law International, 2016, p. 21.

2 Sin perjuicio de ello, la Convención de Nueva York no regula los demás aspectos referidos al arbitraje como son la competencia de los árbitros para definir su propia competencia, la separabilidad del convenio arbitral, los requisitos aplicables a los árbitros o al procedimiento, pero sobre todo no regula los recursos contra los laudos arbitrales. Esos aspectos del arbitraje son regulados por la legislación arbitral de cada país. Por ello, si bien la Convención de Nueva York es la fuente de inspiración del arbitraje a nivel internacional, no se debe descuidar en el análisis la legislación nacional del lugar donde tenga su sede del arbitraje.


132

Ley Modelo UNCITRAL terminó inspirando la Ley Peruana de Arbitraje (aprobada mediante Decreto Legislativo 1071).

A continuación, desarrollaremos los principales antecedentes de la Convención de Nueva York, los mismos que explican la finalidad y objetivos de la creación de este tratado, y luego estudiaremos la regulación prevista en la propia Convención; de manera que se pueda entender un poco más la relevancia de este instrumento y lo que busca promover.

II. Las Antecedentes Normativos de la Convención de Nueva York

A 1958, año en que se adoptó la Convención de Nueva York, existían dos tratados que regulaban distintos aspectos del arbitraje: el Protocolo de Ginebra y la Convención de Ginebra.

i. Protocolo de Ginebra

A inicios del siglo XX, el arbitraje comercial internacional se basaba exclusivamente en las leyes arbitrales domésticas de cada país.3 Muchas de las leyes nacionales eran hostiles al arbitraje. No solo ello, sino que eran diferentes de país en país y las autoridades judiciales veían al arbitraje como su rival.

Tras la Primera Guerra Mundial y bajo los auspicios de la Liga de Naciones y la recientemente creada Cámara de Comercio Internacional (CCI) en París, se hicieron esfuerzos para remover los obstáculos que existían contra el arbitraje comercial internacional. 4 Así, en palabras del profesor Gary Born, los “comerciantes de los Estados desarrollados incrementaron sus esfuerzos en realizar cambios de legislaciones para facilitar el uso del arbitraje para resolver controversias domésticas y particularmente, controversias internacionales comerciales. Apelaron a enfatizar la importancia de mecanismos justos, efectivos y confiables para resolver controversias internacionales a fin de expandir el comercio internacional y la inversión5”.

3 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation

Publishers, La Haya, 1981, p. 6. 4 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John. Fouchard Gaillard Goldman on International

Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, p. 442. “Two multilateral conventions were drawn up under the auspices of the League of Nations

in Geneva following World War I. They removed a number of obstacles then facing international arbitration”.

5 BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2da edición, Kluwer Law International, 2014, p. 64.

“During the first decades of the 20th century, businesses in developed states made increasingly urgent calls for legislation to facilitate the use of arbitration in resolving domestic and, particularly, international commercial disputes. These appeals emphasized the importance of reliable, effective and fair mechanisms for resolving international disputes to the expansion of international trade and investment. In the international context, the newly-


133

El resultado fue el Protocolo de Ginebra.6 Este tratado de tan solo tres páginas, declaraba como válidos aquellos acuerdos arbitrales para remitir futuras controversias a arbitraje.7 Como se sabe, a dicha fecha la gran mayoría de jurisdicciones no establecía como válidos y ejecutables los convenios arbitrales para remitir futuras controversias a arbitraje. Solo eran válidos los convenios arbitrales que remitían controversias existentes a arbitraje.

El mencionado instrumento internacional también establecía la obligación de las cortes de los Estados contratantes de remitir a las partes a arbitraje cuando exista un compromiso de arbitrar. A esto se le conoce en nuestro país como la excepción del convenio arbitral.8

Asimismo, el mencionado tratado tenía un marcado tinte territorialista, al disponer que el procedimiento arbitral debía llevarse a cabo de conformidad con el acuerdo de las partes y por la ley del país en cuyo territorio tenga lugar el arbitraje.9

founded International Chamber of Commerce (established in 1919) played a central role in efforts by the business community to strengthen the legal framework for international arbitration”. (Traducción libre)

6 Este tratado entró en vigor el 28 de julio de 1924. Los siguientes Estados depositaron instrumentos de ratificación, adhesión o notificación: Albania, Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Checoslovaquia, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, India, Irak, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Taiwán, Luxemburgo, Malta, Mauricio, Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Rhodesia del Sur, Guayana Británica, Honduras Británica, Ceilán, Islas Malvinas (Falkland) y Dependencias, Gambia (Colonia y Protectorado), Costa de Oro (incluidos Ashanti y los territorios septentrionales de la Costa de Oro y Togo), Gibraltar, Jamaica (Islas Turcas y Caicos e Islas Caimán), Kenia (Colonia y Protectorado), Islas Leeward, Malta, Mauricio, Rhodesia del Norte, Palestina (excluida la Transjordania), Transjordania, Islas Windward (Granada, Santa Lucia, San Vicente), Zanzíbar, Tanganyika, Santa Elena, Uganda, Bahamas, Birmania, Hong Kong, Suecia, Suiza, Tailandia y Yugoslavia. Los siguientes Estados firmaron el Protocolo: Bolivia, Chile, El Salvador, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República de Corea, Uganda, Uruguay.

7 Nos referimos, pues, a la diferencia entre la cláusula de compromiso y el compromiso arbitral. De este modo, el Protocolo de Ginebra, establece en su artículo 1 que: “Los Estados contratantes reconocen la validez, entre partes sometidas a la jurisdicción de Estados contratantes diferentes, tanto del compromiso como de la cláusula compromisoria por los que las partes de un contrato se obligan, en materia comercial y en cualquier otra susceptible de ser regulada por vía de arbitraje por compromiso, a someter total o parcialmente los diferendos que puedan surgir del referido contrato a un arbitraje, aun en el caso de que éste deba tener lugar en un país distinto a aquel a cuya jurisdicción están sometidas”. Protocolo relativo a las cláusulas arbitrales aprobado en Ginebra el 24 de setiembre de 1923. Artículo 1.

8 El Protocolo de Ginebra reguló la denominada “excepción de convenio arbitral”. Así, el artículo 4 del tratado dispone que: “Los tribunales de los Estados contratantes, que entren a conocer un litigio relativo a un contrato concluido entre personas de las mencionadas por el artículo 1 y que comporte un compromiso o una cláusula compromisoria válida en virtud de dicho artículo y susceptible de ser aplicada, remitirán a los interesados al juicio de árbitros si así lo solicitare uno de ellos”. Protocolo relativo a las cláusulas arbitrales aprobado en Ginebra el 24 de setiembre de 1923. Artículo 4.

9 Protocolo relativo a las cláusulas arbitrales aprobado en Ginebra el 24 de setiembre de 1923. Artículo 2.


134

El impacto que tuvo este tratado fue significativo. Sentó las bases de los principios más elementales del arbitraje comercial internacional como lo conocemos ahora: la posibilidad de remitir controversias futuras a arbitraje, la excepción del convenio arbitral, la materia arbitrable, entre otras cuestiones. En palabras del profesor Gary Born:

“The Geneva Protocol played a critical – if often underappreciated – role in the development of the legal framework for international commercial arbitration. Among other things, the Protocol laid the basis for the modern international arbitral process, requiring Contracting States to recognize, if only imperfectly, the enforceability of specified international arbitration agreements and arbitral awards; in particular, the Protocol was limited to arbitration agreements “between parties subject respectively to the jurisdiction of different contracting states”. The Protocol also permitted Contracting States to limit its scope to “contracts which are considered as commercial under its national law”10.

Dicha opinión es compartida por los profesores Fouchard, Gaillard y Goldman:

“Although the Protocol is brief, containing only four articles covering the validity and effect of arbitration clauses, it nevertheless had a decisive impact on the future of arbitration throughout the world. In France, the signing of the Protocol, even prior to ratification, prompted the legislature to make arbitration clauses valid in commercial transactions. The Protocol also laid a foundation for the worldwide development of international arbitration, which is obviously dependent on the effectiveness of arbitration agreements in international contracts. It also left the parties free to determine the arbitral procedure (Art. 2) and obliged states and national courts to ensure that arbitration agreements (Art. 4) and the resulting awards (Art. 3) could be enforced” 11.

Sin embargo, no todo era color de rosa. En cuanto a reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros, coincidimos con Born en que el artículo 3 hacía complicada su aplicación y, por lo tanto, algunos destacados autores consideraron que era un intento incompleto.12 Esto porque solo hacía que, en

10 BORN, Gary. International Commercial Arbitration, 2da edición, Kluwer Law International,

2014, p. 65. 11 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John. Fouchard Gaillard Goldman on International

Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 121. 12 El artículo 3 disponía lo siguiente: “Cada Estado contratante se compromete a asegurar la

ejecución por sus autoridades, y de conformidad Con las disposiciones de su ley nacional, de las sentencias arbitrales dictadas en su territorio en virtud de los artículos precedentes”. Protocolo relativo a las cláusulas arbitrales aprobado en Ginebra el 24 de setiembre de 1923. De acuerdo a dicho artículo, este Tratado solo regulaba la ejecución de laudos arbitrales dictados en el territorio de dicho Estado y no el reconocimiento de laudos arbitrales


135

palabras de Gary Born, “providing only for Contracting States to enforce awards made on their own territory (i.e., not “foreign” awards, made in other countries). Even then, enforcement was required only in accordance with local law – effectively making the commitment dependent on each individual state’s arbitration legislation. In contrast to the simple, but dramatic, provisions of the Geneva Protocol regarding arbitration agreements, Article III’s treatment of arbitral awards was at best tentative and incomplete”13.

ii. Convención de Ginebra

Cuatro años después de la aprobación del Protocolo de Ginebra, la Liga de Naciones fomentó una nueva convención en materia arbitral. El resultado fue que en 1927 se aprobara la Convención Internacional para la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras o más conocida como la Convención de Ginebra.14

Este tratado regulaba el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales emitidos sobre la base de los convenios arbitrales regulados en el Protocolo de Ginebra de 1923.

La Convención de Ginebra -sin duda- significó un paso adelante respecto del Protocolo de Ginebra, toda vez que regulaba el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales. Sin embargo, al igual que el Protocolo de Ginebra, presentaba diversos problemas en su ámbito de aplicación.

Para que se pueda reconocer un laudo arbitral al amparo de este tratado debía haber sido emitido en un país parte y con personas de Estados parte del mismo.15 Como vemos el alcance de la Convención de Ginebra era muy

extranjeros.

13 BORN, Gary. International Commercial Arbitration, 2da edición, Kluwer Law International, 2014, p. 66.

14 Convención Internacional para la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras firmada en Ginebra el 26 de setiembre de 1927. Son estados parte: Alemania, Austria, Bélgica, Congo Belga, Territorio de Ruanda-Urundi, Checoslovaquia, Dinamarca, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, India, Irlanda , Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Malta, Mauricio, Nueva Zelandia (incluida Samoa Occidental), Países Bajos, Respecto del Reino en Europa), Respecto de las Indias Neerfandesas, Surinam, y Curacao, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Terranova, Bahamas, Guayana Británica, Honduras Británica, Islas Malvinas (Falkland), Gibraltar, Costa de Oro, d) Togo bajo Mandato británico], Jamaica, (incluidas las Islas Turcas y Caicos y las Islas Caimán), Kenia, Palestina (excluida la Transjordania), Territorio de Tanganyika, Protectorado de Uganda, Islas Windward (Granada, Santa Lucia, San Vicente), Zanzíbar, Mauricio, Rhodesia del Norte, Islas Leeward (Antigua, Dominica, Montserrat, San Cristóbal, Nieves, Islas Vírgenes), Malta, Birmania (excluidos los Estados de Karenni bajo soberanía de Su Majestad), Hong Kong 10 febrero 1965, Rumania 22 junio 1931, Suecia 8 agosto 1929, Suiza 25 septiembre 1930, Tailandia Yugoslavia, Bolivia, Nicaragua, Perú, República de Corea, Uganda.

15 Convención sobre la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobado en Ginebra el 26 de setiembre de 1927.

“Artículo l. En los territorios dependientes de una de las Altas Partes contratantes, a los


136

limitado. Por ello, el profesor van den Berg identifica correctamente que: “their field of application was limited: the parties had to be subject to the jurisdiction of different Contracting States, and the arbitral award should have been made in a Contracting State”16.

Asimismo, la parte que buscaba el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral era la encargada de probar una serie de cuestiones17:

a. Primero, debía acreditar que el convenio arbitral que originó el laudo era válido según la legislación que sea aplicable18.

b. Segundo, debía demostrar que, de acuerdo al país donde se solicitaba el reconocimiento, el objeto de la controversia era arbitrable.

c. Tercero, debía probar que el Tribunal Arbitral dictó el laudo dentro de los alcances que le concedieron las partes.

d. Cuarto, la parte que solicitaba el reconocimiento debía probar que el Tribunal Arbitral se había constituido conforme al acuerdo de las partes o al derecho aplicable al procedimiento de arbitraje. Esto traía problemas porque había que indagar los requisitos legales de la sede del arbitraje.

e. Quinto, debía acreditar que el laudo donde fue dictado no era susceptible de impugnación, apelación o casación, o que estaba en

cuales se aplique la presente Convención, se reconocerá la autoridad de toda sentencia arbitral recaída como consecuencia de un compromiso o de una cláusula compromisoria, señalados en el Protocolo relativo a las cláusulas de arbitraje, abierto a la firma en Ginebra a partir del 24 de septiembre de 1923, y la ejecución de dicha sentencia se llevará a efecto de conformidad con las reglas de procedimiento seguidas en el territorio donde la sentencia se invoque, cuando dicha sentencia haya sido dictada en un territorio dependiente de una de las Altas Partes contratantes al cual se aplique la presente Convención y entre personas sometidas a la jurisdicción de una de las Altas Partes contratantes”.

16 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation Publishers, La Haya, 1981, p. 7.

17 El artículo 1 de la Convención de Ginebra dispone que “Para obtener dicho reconocimiento o dicha ejecución será necesario además: a) Que la sentencia haya sido dictada a consecuencia de un compromiso o cláusula compromisoria válidos, según la legislación que les sea aplicable. b) Que con arreglo a la Ley del país donde sea invocada, el objeto de la sentencia sea susceptible de solución por vía de arbitraje. c) Que la sentencia haya sido pronunciada por el Tribunal arbitral previsto en el compromiso o en la cláusula compromisoria, o constituido conforme acuerdo de las Partes y a las reglas de derecho aplicables al procedimiento de arbitraje. d) Que la sentencia se haya hecho firme en el país donde hubiere sido dictada, no considerándose como tal si es susceptible de impugnación, apelación o recurso de casación (en los países en que existan dichos procedimientos), o si se prueba que está en curso un procedimiento para impugnar la validez de la sentencia. e) Que el reconocimiento o ejecución de la sentencia no sean contrarios al orden público o a los principios del derecho público en el país en que se invoque”. Convención sobre la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobado en Ginebra el 26 de setiembre de 1927. Artículo 1.

18 Incluso no se definía cual era la legislación aplicable para definir la validez del laudo. La Convención de Ginebra simplemente decía “según la legislación que les sea aplicable”.


137

procedimiento para impugnar el laudo. Es más, tenía que probar la firmeza del laudo arbitral. Así, el artículo 4 establecía la obligación de demostrar que “los documentos y datos capaces de establecer que la sentencia se ha hecho firme”. A esto se le conoció como el doble exequátur que describiremos más adelante. 19

Como bien, indica Born, esto generó la mayor parte de dificultades e incertidumbre al momento de aplicar la Convención.20

f. Sexto, debía demostrar que el laudo no era contrario al orden público del país donde se solicitaba el reconocimiento.

Tal como se puede observar, dicho tratado establecía una serie de requisitos probatorios para la parte que solicitaba el reconocimiento. De hecho, van den Berg indica que “the Geneva Convention placed upon the party seeking enforcement the heavy burden of proving the conditions necessary for the enforcement”21. Ello, sin perjuicio de rebatir las defensas que podía esgrimir la parte que se oponía al reconocimiento22 y que cada Estado podía añadir causales para denegar el reconocimiento.23

19 Al respecto, van den Berg sostiene que: “One of these conditions was that the award had to

become "final" in the country where it was made ("country of origin"). Many courts interpreted this condition as requiring a leave for enforcement (exequátur or the like) from the court of the country of origin. Since in the country where enforcement was sought a leave for enforcement was also needed, this interpretation amounted in practice to the system of the so-called "double-exequatur". VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation Publishers, La Haya, 1981, p. 7.

20 BORN, Gary. International Commercial Arbitration, 2da edición, Kluwer Law International, 2014, p. 67: “The Convention also required the award-creditor to show that the award had become “final” in the place of arbitration and was not contrary to the public policy of the recognizing state. This approach to the awards’ finality led to the so-called “double exequatur” requirement – whereby an award could effectively only be recognized abroad under the Geneva Convention if it had been confirmed by the courts of the place of the arbitration. This proved a major source of difficulty and uncertainty in establishing the finality of international arbitral awards under the Geneva Convention”.


22 Convención sobre la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobado en Ginebra el 26 de setiembre de 1927. Artículo 2.

“Aun en el caso de que concurran las condiciones previstas en el artículo 1 no se procederá al reconocimiento y ejecución de la sentencia si el Juez comprobare: a) Que la sentencia ha sido anulada en el país donde fue dictada. b) Que la Parte contra la cual la sentencia se invoque no ha tenido conocimiento, en tiempo oportuno, del procedimiento de arbitraje para hacer valer sus medios, o que siendo incapaz, no haya estado regularmente representada. c) Que la sentencia no verse sobre la diferencia prevista en el compromiso, o no se encuentre incluida en las previsiones de la cláusula compromisoria, o que contenga decisiones que excedan de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria”.

23 Convención sobre la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobado en Ginebra el 26 de setiembre de 1927. Artículo 3.

“Si la Parte contra la que ha sido dictada la sentencia acreditare que, de conformidad con las reglas de derecho aplicables al procedimiento de arbitraje, existe una causa distinta de las señaladas en el artículo 1, letras a) y c), y el artículo 2, letras b) y c), que le permite impugnar


138

De este modo, no hay dudas que bajo la Convención de Ginebra era sumamente complicado conseguir el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero por (i) el ámbito de aplicación de este Tratado, (ii) la carga de la prueba que recaía en el demandante y (iii) las defensas que podían ser alegadas por la parte que se oponía al reconocimiento.

iii. Propuesta CCI

Tras la Segunda Guerra Mundial, el incremento del comercio internacional y los problemas que generaba la Convención de Ginebra (que no había sido ratificada por las potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial: Estados Unidos y la Unión Soviética), la CCI publicó un proyecto de convención aplicable al reconocimiento y ejecución de laudos que fue catalogado como bastante liberal.24

De hecho, este modelo de convención establecía que el arbitraje no debía estar gobernado por ningún sistema de derecho nacional ya que se tenía la noción de un laudo arbitral verdaderamente internacional. Según refiere Sanders el mencionado proyecto era muy progresista para estos tiempos.25

Sin embargo, en el contexto de dicho proyecto, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas (en adelante, “ECOSOC”) elaboró en 1955 un proyecto de convención mucho más similar al de la Convención de Ginebra.

Como indica van den Berg, mientras que el proyecto de convención elaborada por ECOSOC se refería a “laudos arbitrales extranjeros”, el proyecto de la CCI se refería a “laudos arbitrales internacionales”26. Esta propuesta fue enviada a los gobiernos y organizaciones internacionales y no gubernamentales internacionales para comentarios. En base a ello, se llevó a cabo una

en justicia la validez de la sentencia, el Juez, si lo estima oportuno, podrá no proceder al reconocimiento o a la ejecución de la misma, o suspenderlos, dando a la Parte un plazo razonable para que sea declarada la nulidad por el Tribunal competente”.

24 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, p. 122.

Ver también VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation Publishers, La Haya, 1981, p. 7.

25 SANDERS, Pieter. “The History of the New York Convention”. En Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Volume 9, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1999, p. 11.

26 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation Publishers, La Haya, 1981, pp. 7-8.

Ver también SANDERS, Pieter. “The History of the New York Convention”. En Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Volume 9, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1999, p. 11.


139

Conferencia en los Cuarteles Generales de las Naciones Unidas que resultó en la adopción de la Convención de Nueva York.27

vi. Adopción de la Convención de Nueva York

Esta Convención ha sido aprobada a la fecha por 157 Estados y es considerada uno de los hitos más importantes del arbitraje comercial internacional.28 No en vano, van den Berg sostiene que la Convención de Nueva York es “the cornerstone of current international commercial arbitration”29; o Lord Mustill indica que “this Convention has been the most successful international instrument in the field of arbitration, and perhaps could lay claim to be the most effective instance of international legislation in the entire history of commercial law”30.

Asimismo, Stephen Schwebel sostiene que “(…) the New York Convention works. For the most part it works well. Foreign arbitral awards are regularly recognized and enforced the world over. Awards are paid, if necessary with the assistance of local courts”31.


Publishers, La Haya, 1981, p. 8. 28 Al 22 de octubre de 2017, los siguientes 157 Estados son miembros de la Convención de

Nueva York: Afganistán, Albania, Alemania, Andorra, Angola, Antigua y Barbuda, Arabia Saudita, Argelia, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Bahrein, Bangladesh, Barbados, Belarús, Bélgica, Benin, Bhután, Bolivia (Estado Plurinacional de), Bosnia y Herzegovina, Botswana, Brasil, Brunei Darussalam, Bulgaria, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Camerún, Canadá, Chile, China, Chipre, Colombia, Comoras, Costa Rica, Côte d'Ivoire, Croacia, Cuba, Dinamarca, Djibouti, Dominica, Ecuador, Egipto, El Salvador, Emiratos Árabes Unidos, Eslovaquia¸ Eslovenia, España, Estado de Palestina, Estados Unidos de América, Estonia¸ Federación de Rusia¸ Fiji¸ Filipinas, Finlandia, Francia, Gabón, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Guyana, Haití, Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán (República Islámica del), Irlanda, Islandia, Islas Cook¸ Islas Marshall¸ Israel, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kazajstán, Kenya, Kirguistán, Kuwait, La ex República Yugoslava de Macedonia, Lesotho, Letonia, Líbano, Liberia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Madagascar¸ Malasia, Malí, Malta, Marruecos, Mauricio, Mauritania, México, Mónaco, Mongolia, Montenegro, Mozambique, Myanmar, Nepal, Nicaragua, Níger, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Omán, Países Bajos¸ Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú¸ Polonia¸ Portugal, Qatar, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Árabe Siria, República Centroafricana, República Checa¸ República de Corea, República de Moldova, República Democrática del Congo, República Democrática Popular Lao, República Dominicana, República Unida de Tanzanía, Rumania¸ Rwanda¸ San Marino¸ Santa Sede¸ Santo Tomé y Príncipe¸ San Vicente y las Granadinas, Senegal, Serbia, Singapur, Sri Lanka¸ Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Tayikistán, Trinidad y Tabago, Túnez, Turquía, Ucrania, Uganda, Uruguay¸ Uzbekistán, Venezuela (República Bolivariana de)¸ Vietnam¸ Zambia¸ Zimbabwe.


30 LORD MUSTILL, Michael. “Arbitration: History and Background”. En JIA, Vol. 6, No. 2, 1989, p. 49.

31 SCHWEBEL, Stephen M. “A Celebration of the United Nations New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”. En Arb. Int., Vol. 12, No. 1, Kluwer Law International, 1996, pp. 88-89.


140

Como bien indica Gary Born, “(g)enerally referred to as the ‘New York Convention’ the treaty is by far the most significant contemporary legislative instrument relating to international commercial arbitration. It provides what amounts to a universal constitutional charter for the international arbitral process, whose sweeping terms have enabled both national courts and arbitral tribunals to develop durable, effective means for enforcing international arbitration agreements and arbitral awards. The Convention also provided the basis for most contemporary national legislation governing the international arbitral process, and in particular the UNCITRAL Model Law, which has implemented and elaborated upon the Convention’s basic principles and legal framework”32.

Por último, Philippe Fouchard afirmó que: “(t)he New York Convention certainly played an essential role in the progress achieved for the international “circulation” of awards, either by imposing such progress or by allowing that others may be achieved without it”33. El recordado árbitro francés indica que a 1999, bajo la Convención de Nueva York el 90% de los laudos se lograban reconocer.34

¿Qué fue lo que hizo la Convención de Nueva York para que sea tan reconocida? En primer lugar, corrigió los problemas de los tratados existentes a la fecha: el Protocolo de Ginebra y la Convención de Ginebra. En efecto, como bien resume Sanders:

“The main elements of the “Dutch proposal” were, first of all, the elimination of the double exequatur, one in the country where the award was made and another one in the country of the enforcement of the award. Under the Geneva Convention we always requested both. It is logical to require an exequatur only in the country where enforcement of the award is sought and not in the country where the award is made but no enforcement is sought. I remember that the disappearance of the double exequatur

32 BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2da Edición, Kluwer Law International,

2014, p. 99. 33 FOUCHARD, Philippe. “Suggestions to Improve the International Efficacy of Arbitral

Awards”. En Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Volume 9, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1999, p. 602.

34 Philippe Fouchard revela que: “Have we not already made significant progress, specifically with the New York Convention and since its signature? Figures were quoted: more than 90% of the court decisions published in the Yearbook Commercial Arbitration allow the enforcement of international arbitral awards. Should more be done? Should one aim for 100%? FOUCHARD, Philippe. “Suggestions to Improve the International Efficacy of Arbitral Awards”. En Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Volume 9, VAN DEN BERG, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1999, p. 602. A la fecha, no se han encontrado datos exactos más actualizados.


141

was so warmly welcomed during the Conference that the suggestion was made to create a new cocktail: the “double exequatur”. Another element of the proposal was to restrict the grounds for refusal of recognition and enforcement as much as possible and to switch the burden of proof of the existence of one or more of these grounds to the party against whom the enforcement was sought. This again stands to reason because the grounds for refusal deal with exceptional cases. Logically, these grounds should be invoked by the party who opposes the exequatur. All of this is reflected in Art. V, the heart of the Convention”35.

Veamos pues a continuación cuáles son los principales elementos de la Convención de Nueva York, aquellos que precisamente la han llevado a ser tan exitosa.

III. Regulación de la Convención de Nueva York

i. Ámbito de aplicación amplio y universal

La principal característica de la Convención de Nueva York es su ámbito de aplicación amplio y de alcance universal. 36 Este tratado se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales dictados en un territorio distinto de aquel del cual se solicita el reconocimiento.37 Así, el artículo I de la referida convención dispone lo siguiente:

“La presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas”38.

Como fluye de su texto, basta con que la sentencia haya sido dictada en un territorio distinto del que se solicita el reconocimiento para que se pueda

35 SANDERS, Pieter. “The History of the New York Convention”. En Improving the Efficiency of

Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Volume 9, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1999, p. 12.

36 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Publishers, La Haya, 1981, p. 1.

37 En la Introducción de la Convención de Nueva York se establece, “En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente”. Convención de Nueva York.

38 Convención de Nueva York. Artículo 1.


142

reconocer un laudo arbitral39. En ese sentido, para que un laudo sea susceptible de reconocimiento debe ser extranjero, es decir, debe haber sido dictado en un territorio distinto de aquel del que se pide el reconocimiento. Así, como indica van den Berg:

“The title of the Convention refers to the recognition and enforcement of foreign arbitral awards". What is understood by a foreign award can be found in Article I(1): an arbitral award made in the territory of a State other than the State where the recognition and enforcement of such award is sought. As no other condition is required, the scope of the Convention is very broad: an award made in any foreign country, whether in a Contracting State or not, falls under the New York Convention. Such a definition of the field of application can be said to be the modern tendency in international conventions. Traditionally, international conventions were conceived to regulate relations between Contracting States only. This was the case under the Geneva Convention of 1927, which required that the award be made in one of the Contracting States between persons who are subject to their jurisdiction. A more modern approach, as laid down in the first paragraph of Article I of the New York Convention, is to consider international conventions as the consensus on the state of international law public or private - in a certain field” 40.

La Convención de Nueva York no establece que el laudo arbitral debe ser internacional. Simplemente, que sea un laudo. De esta manera, no se siguió la propuesta de la CCI. Así, los profesores Fouchard, Gaillard y Goldman señalan que:

“The application of the New York Convention is not restricted to international arbitration. The text contains no “internationality” requirement. The concept of a “foreign” award, as mentioned in the title of the Convention, still suggests a national connection. Article I of the Convention provides that, in principle, a “foreign” award is an award made in a country other than that in which its recognition and enforcement are sought. Whether the dispute involves the interests of international trade is irrelevant. So too is

39 Esto sin perjuicio que la Convención de Nueva York también se aplica al reconocimiento de

laudos arbitrales dictados en el territorio que sean considerados como laudos arbitrales no nacionales. El Artículo I(2) de la Convención de Nueva York dispone que: “La expresión "sentencia arbitral" no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido.” Convención de Nueva York.

Ver también VAN DEN BERG, Albert Jan. “The New York Convention of 1958: An Overview”. En Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice, Gaillard, Emmanuel y Di Pietro, Domenico (eds.), Cameron May, 2008, p. 40.

40 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 195., Kluwer Law and Taxation Publishers, La Haya, 1981, p. 12.


143

whether the arbitration has one or more foreign components. In order for the Convention to apply in a contracting state, all that is necessary, in principle is that the award in question be made in another country. The award may have been made in a purely domestic dispute following an arbitration in which all elements were connected to that one country. The arbitration would then be national, but the award becomes foreign when enforcement is sought outside the country where it was made”41.

En el mismo sentido se pronuncia van den Berg.42 Así pues, basta con que sea un laudo dictado en un territorio distinto de aquel que se solicite el reconocimiento para que se pueda reconocer al amparo de la Convención de Nueva York.

Por ejemplo, si un laudo que involucra a las partes X e Y se dicta en Alemania y se pretende reconocer en Jamaica, lo relevante será determinar si Jamaica es parte de la Convención de Nueva York para ver si este tratado se aplica al caso concreto. No será relevante determinar si bajo la legislación jamaiquina o alemana ese laudo es internacional. Es solo importante si el laudo se pretende reconocer en un Estado parte de la Convención.

Como es claro, esto favorece el reconocimiento de los laudos arbitrales puesto que elimina cualquier criterio que el laudo sea internacional con lo difícil e indeterminado que es definir este concepto.

Ahora bien, la propia Convención de Nueva York dispone que se encontrarán dentro de su ámbito de aplicación aquellas "sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución"43.

En ese sentido, será relevante lo que establezca la ley del lugar donde se solicita el reconocimiento, pues será la ley del Estado del exequátur la que defina si el laudo califica como uno no doméstico y serán los tribunales de

41 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John. Fouchard Gaillard Goldman on International

Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p. 126. 42 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation

Publishers, La Haya, 1981, p. 17. “The definition of a foreign award as "an award made in the territory of another (Contracting) State' has as consequence that in theory the Convention also applies to an award made in a foreign country in respect of a matter which is purely domestic for the country where the award was made. Thus, in Switzerland the enforcement of an award made in Paris in a dispute between a merchant from Bordeaux and a retailer in Nice concerning the sale of bottles of French wine will fall under the New York Convention. Although the Convention is primarily intended to facilitate arbitration in international commerce, it does not contain any indication that the underlying transaction should be international”.

43 Convención de Nueva York. Artículo I.


144

dicho Estado los que finalmente determinen si califica como un laudo no doméstico al amparo de lo previsto en su legislación.44

Sin perjuicio de ello, la Convención de Nueva York permite que los Estados solo reconozcan laudos arbitrales dictados en el territorio de un Estado parte de la Convención de Nueva York, pero para ello deberán formular al momento de adherirse a la misma la reserva de reciprocidad, que es la excepción a la regla general.

Por ejemplo, si el Estado X desea que solo se reconozcan laudos arbitrales dictados en un país parte de la Convención de Nueva York, entonces deberá formular expresamente la reserva de reciprocidad. En esa línea, al momento de reconocer un laudo arbitral en el Estado X se deberá identificar si el laudo arbitral proviene de un Estado parte de la Convención de Nueva York. En este ejemplo ficticio, si el laudo proviene de Perú que es parte de la Convención de Nueva York, entonces el laudo será reconocido en el Estado X. Por el contrario, si el laudo ha sido dictado en Belize, que no es parte de la Convención de Nueva York, entonces no se podrá reconocer en el Estado X.

Como bien indica van den Berg, el uso de esta reserva hoy en día tiene poco impacto en la aplicación de la Convención de Nueva York debido al incremento del número de Estados parte.45 La posibilidad de que se lleve a reconocer un laudo que provenga de un Estado que no sea parte de la Convención de Nueva York a un Estado que sea parte de la Convención de Nueva York y haya formulado la reserva de posibilidad, son bajas.

Asimismo, la Convención de Nueva York no restringe su aplicación a laudos arbitrales comerciales. Tal como está redactado el tratado, se permite que los Estados reconozcan laudos arbitrales extranjeros comerciales o no. Sin perjuicio de ello, la Convención de Nueva York permite que los Estados reconozcan solamente laudos arbitrales comerciales.46 Para ello, el Estado que

44 PAULSSON, Marike R.P. The 1958 New York Convention in Action. Kluwer Law International,

2016, pp. 101 - 102. "The category of “non-domestic awards” was a compromise. Proponents of the straight-forward notion of “foreign” awards were looking at the matter from a purely territorial point of view, but some delegates found it important, for the future acceptability of the Convention for prospective Contracting States, that the “nationality” of an award retain some meaning in the sense that national courts might deem an award not to fall under the local law even though rendered in their jurisdiction if it presents sufficient elements of “internationality” – and thus be accepted as falling under the new treaty. The problem lies in defining the concept of non-domestic awards, left to be sorted out by enforcement courts".


46 Convención de Nueva York. Artículo I.3. “En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante únicamente”.


145

quiera formular esta reserva comercial deberá decirlo al momento de adherirse.47 Sin embargo, esta reserva ha perdido su importancia al haber sido interpretada de manera amplia y contemplando una variedad de supuestos.48

Por otro lado, debemos destacar que la Convención de Nueva York no restringe su ámbito de aplicación a partes de Estados miembros del tratado. Esto lo diferencia sustancialmente de la Convención de Ginebra que solo era

47 Entre los Estados que se han adherido a la Convención de Nueva York con la reserva

comercial están: Afganistán, Antigua y Barbuda, Argelia, Argentina, Armenia, Bahrein, Barbados, Bhután, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Burundi, China, Chipre, Croacia, Cuba, Dinamarca, Djibouti, Ecuador, Estados Unidos de América, Filipinas, Grecia, Guatemala, Honduras, Hungría, India, Indonesia, Irán, Jamaica, La ex República Yugoslava de Macedonia, Madagascar, Malasia, Mónaco, Mongolia, Montenegro, Nepal, Nigeria, Polonia, República Centroafricana, República de Corea, Rumania, Santa Sede, San Vicente y las Granadinas, Serbia, Trinidad y Tabago, Túnez, Turquía, Venezuela, Vietnam.

Perú se ha adherido a la Convención de Nueva York y no ha formulado la reserva comercial. 48 En efecto, Born indica que: “Even in Contracting States that have adopted a commercial

reservation, national courts have generally not construed the “commercial” relationship requirement to limit the scope of the Convention. That is particularly true in the United States, where courts have repeatedly rejected arguments that particular disputes are not “commercial” within the meaning of the Convention. Several lower U.S. courts have indicated that the definition of “commercial” under the Convention is broader than that of “commerce” under the domestic FAA.

U.S. courts have, unsurprisingly, held that a “classic” example of a commercial relationship is one “involving the purchase and sale of goods by two corporations”. Additionally, it is clear in the United States that the term “commercial relationship” includes employee-employer relations, consumer transactions, shareholder disputes, contracts where a foreign state constructs buildings for (and leases them to) a foreign investor, relationships giving rise to antitrust and other public law disputes, cases involving claims by foreign regulatory authorities, insurance and reinsurance contracts and maritime agreements. Emphasizing the breadth of “commercial” activities, one U.S. court held that “[t]he fact that the employer-employee relationship may include a degree of fiduciary obligation does not deprive it of its commercial character”.

U.S. courts have also concluded that neither the U.S. “commercial” reservation to the Convention nor the Convention and its U.S. implementing legislation, limit the scope of the Convention in U.S. courts to those relationships which are subject to the domestic FAA. Thus, U.S. courts have held that arbitration agreements in seamen’s employment contracts, which are specifically excluded from the scope of the domestic FAA, are nonetheless subject to the New York Convention and the FAA’s second chapter. As one court reasoned: ”the language of the Convention, the ratifying language, and the [FAA’s second chapter] implementing the Convention do not recognize an exception for seamen employment contracts. On the contrary, they recognize that the only limitation on the type of legal relationship falling under the Convention is that it must be considered ‘commercial’ and we conclude that an employment contract is commercial”.

The court also concluded that, even if there were questions as to the correctness of this conclusion, “doubts as to whether a contract falls under the [Convention and its implementing legislation] should be resolved in favor of arbitration”.

Courts from other developed jurisdictions have also generally interpreted the “commercial” relationship requirement very broadly. Indeed, most reported cases have raised no serious questions as to the scope of the requirement. In Carters (Merchants) Ltd v. Ferraro, for example, an Italian court held that the arbitration clauses contained in the parties’ contract fell within the New York Convention. The court noted that the clauses referred exclusively to a contractual relationship involving a sale, which was plainly “commercial” under Italian law”. BORN, Gary. International Commercial Arbitration, 2da edición, Kluwer Law International, 2014, pp. 299-301.


146

aplicable a casos en los cuales las partes del laudo sean nacionales de o domiciliadas en Estados miembros de la Convención de Ginebra. Así, los profesores Fouchard, Gaillard y Goldman acertadamente han afirmado que:

“The scope of the New York Convention is not limited by reference to the nationality of the parties to the arbitration agreement or the award. This constitutes significant progress as compared to the 1927 Convention, which applied only where the parties were “subject to the jurisdiction of one of the high contracting parties”.”49

En el mismo sentido, el profesor van den Berg agrega que:

“The field of application of the Convention does not depend on the nationality of the parties. Such a condition was contained in the Geneva Convention of 1924, which required that the parties be subject to the jurisdiction of different Contracting States. The expression "subject to the jurisdiction" of a State had caused uncertainty, as some courts interpreted it as meaning nationality, whilst others considered it as domicile. Moreover, as a consequence of the awakening principle of universality, there was no longer any reason to make a Convention in favor of subjects of a particular State only. Having omitted the condition, the New York Convention is broader and clearer in its scope than its predecessor”

50.

Como vemos, el ámbito de aplicación de la Convención de Nueva York es favorable para el arbitraje toda vez que no tiene mayores candados para su aplicación. Basta con que el laudo se dicte en un territorio distinto del que se pide el reconocimiento para que el mismo se pueda reconocer.

No existen limitaciones de nacionalidad o internacionalidad del laudo que sean aplicables. El carácter pro-arbitraje está marcado en diversas disposiciones del Tratado destinadas a favorecer y facilitar el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. A continuación, continuaremos desarrollando las más valiosas características de la Convención de Nueva York.

ii. Facilitar el comercio internacional y favorecer el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros

Como vimos antes, la Convención de Nueva York tiene como particular interés solucionar las necesidades del comercio internacional y promover el régimen


Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, p. 125. 50 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958. Kluwer Law and Taxation

Publishers, La Haya, 1981, p. 15.


147

legal establecido en el Protocolo de Ginebra y la Convención de Ginebra51. Por ello, los profesores Fouchard, Gaillard y Goldman afirman que:

“Following World War II and the subsequent growth of international trade, the weaknesses of the 1927 Geneva Convention, which neither the United States nor the Soviet Union had ratified, became very apparent. It needed to be revised if arbitration was to become an efficient means of resolving international disputes”52.

Del mismo modo, Laurence Craig sostiene que:

“The growth of international commercial arbitration is largely a post-World War II phenomenon, fueled by the explosive growth of international trade and commerce and foreign investment in both developing and developed countries. While trade and investment were becoming increasingly transnational, and the multinational corporation was developing with an interest in promoting business and profits without regard to national boundaries, national courts, at least from the foreign trader's or investor's point of view, remained resolutely local in outlook (…).

The absence of any multilateral convention for the recognition of foreign judgments, and the existence of very few bilateral treaties with such provisions, makes the arbitral solution not only attractive but compelling. This is due to the existence of an international mechanism for the enforcement of foreign arbitral awards. (…)

In the absence of any international court for the resolution of private international disputes, arbitration has provided the participants in international commerce with a decision-making process which, if not international in the legal sense, is a least internationalized, and which leads to an award, which will ordinarily be enforceable internationally. It is for this reason that commercial arbitration is much more common in international dispute resolution than in domestic dispute resolution”53.

51 BORN, Gary. International Commercial Arbitration, 2da edición, Kluwer Law International,

2014, p. 100. “The Convention was adopted – like many national arbitration statutes – specifically to address the needs of the international business community and international trade and commerce. In particular, the Convention was intended to improve the legal regime provided by the Geneva Protocol and Geneva Convention for the international arbitral process”.

52 GAILLARD, Emmanuel y SAVAGE, John. Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, p. 122.

53 CRAIG, Laurence. “Some Trends and Developments in the Laws and Practice of International Commercial Arbitration”. En Texas International Law Journal, Vol. 30, University


148

Es claro que la Convención de Nueva York busca fomentar el comercio internacional y el flujo de las inversiones. Así, la Convención de Nueva York entiende que el arbitraje es el mejor foro para que estas controversias comerciales se resuelvan. Por ello, este tratado busca proteger el arbitraje comercial internacional y la decisión que adopten los árbitros debe ser respetada.

Por consiguiente, la Convención de Nueva York busca que los laudos arbitrales que son dictados en un determinado país puedan ser reconocidos fácilmente en otro Estado. No en vano, un gran número de autoridades han sostenido acertadamente que la Convención de Nueva York tiene un sesgo a favor del reconocimiento.

Como bien indica Gary Born, tanto en jurisdicciones del common law como del civil law, entre las que se encuentran Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Irlanda, Singapur, Hong-Kong, India, Australia, Alemania, Francia, Suiza, Italia, Holanda entre otras, han confirmado que la Convención de Nueva York debe ser interpretada a favor del reconocimiento54.

De hecho, en palabras de una decisión de reconocimiento de una corte italiana: “la Convención de Nueva York claramente tiene como objetivo hacer más fácil la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros”55. En esa misma línea, la Corte de Apelaciones de Inglaterra ha precisado que: “el propósito de la Convención de Nueva York es asegurar el reconocimiento rápido y efectivo de los laudos arbitrales internacionales”56. Por su parte, la Corte Superior de Singapur ha señalado en una decisión de reconocimiento que: “existe el principio de cortesía internacional consagrado en la Convención que se inclina fuertemente a que las cortes den efecto legal a los laudos arbitrales extranjeros”57.

of Texas at Austin School of Law Publications, Inc., 1995, pp. 3-4.

54 BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2da edición, Kluwer Law International, 2014, pp. 3414-3415.

55 Corte de Apelaciones de Florencia, Holzindustrie Schweighofer GmbH v. Industria Legnami Trentina - ILET srl, 3 de junio de 1988. En: YBK 1990 Vol. XV, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1990, pp. 498-500, ¶5. “The New York Convention clearly aimed at making the enforcement of foreign arbitral awards easier” (Traducción libre).

56 Corte Superior de Justicia, Queen's Bench Division (Commercial Court), Nigerian National Petroleum Corporation v. IPCO Limited, 17 de abril de 2008. En: YBK 2008 Volume XXXIII, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 2008, pp. 788-802, ¶ 32.

“So do the Convention and the 1996 Act prevent part enforcement of an award in a case such as this as Counsel for NNPC contends? I start by thinking this is unlikely because the purpose of the Convention is to ensure the effective and speedy enforcement of international arbitration awards. (…)”. (Traducción libre).

57 Corte Superior de Singapur, Aloe Vera of Am. Inc. v. Asianic Food (S) Pte Ltd, 10 de mayo de 2006. Disponible en: http://www.singaporelaw.sg/sglaw/images/ArbitrationCases/[2006]_3_SLR(R)_0174.pdf Consulta realizada el día 4 de marzo de 2016, p. 40.


149

Así, no hay dudas que la Convención de Nueva York busca facilitar e incrementar el comercio internacional y esto se logra reconociendo más fácilmente los laudos arbitrales extranjeros. El sesgo pro-reconocimiento forma parte del ADN de este tratado.

iii. Eliminación del doble exequátur

La Convención de Nueva York eliminó el sistema del doble exequátur que existía bajo la Convención de Ginebra. Según este último tratado, para que un laudo pudiera ser reconocido se debía probar que el laudo era firme. Esto fue entendido por las cortes como que el laudo sea ejecutado en la sede del arbitraje.58

Bajo la Convención de Ginebra, una vez ejecutado el laudo recién se podía reconocer en otro Estado. Como vemos, la parte que quería cobrar lo ordenado en el laudo tenía que pasar por un engorroso proceso en la sede del arbitraje derrochando tiempo y recursos para que recién se pueda iniciar un proceso de reconocimiento en otro territorio. La Convención de Nueva York no exige que el laudo deba ser ejecutado en la sede del arbitraje para que luego deba ser reconocido en otro país.59 Una vez emitido el laudo, este ya se puede reconocer en otro Estado.60

Como bien indica Pieter Sanders, redactor de la Convención de Nueva York:

“The main elements of the “Dutch proposal” were, first of all, the elimination of the double exequatur, one in the country where the award was made and another one in the country of the enforcement of the award. Under the Geneva


Publishers, La Haya, 1981, p. 7. “The Geneva Convention placed upon the party seeking enforcement the heavy burden of proving the conditions necessary for the enforcement. One of these conditions was that the award had to become "final" in the country where it was made ("country of origin"). Many courts interpreted this condition as requiring a leave for enforcement (exequatur or the like) from the court of the country of origin. Since in the country where enforcement was sought a leave for enforcement was also needed, this interpretation amounted in practice to the system of the so-called "double-exequatur".”

59 BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2da edición, Kluwer Law International, 2014, p. 124. “It is no longer necessary that the award should be “final” in its country of origin; the award must simply be “binding.” Although that term may create difficulties of interpretation in some countries, the existence of an action to set aside no longer prevents enforcement abroad, and a “double exequatur,” in the country of origin as well as in the country of enforcement, is no longer necessary”.

60 Como veremos más adelante, la Convención de Nueva York (artículo VI) permite a la corte de donde se pretende reconocer el laudo, que difiera el pronunciamiento hasta que termine el proceso de anulación en la sede del arbitraje: “Artículo VI. Si se ha pedido a la autoridad competente prevista en el artículo V, párrafo 1 e), la anulación o la suspensión de la sentencia, la autoridad ante la cual se invoca dicha sentencia podrá, si lo considera procedente, aplazar la decisión sobre la ejecución de la sentencia y, a instancia de la parte que pida la ejecución, podrá también ordenar a la otra parte que dé garantías”. Convención de Nueva York. Artículo VI.


150

Convention we always requested both. It is logical to require an exequatur only in the country where enforcement of the award is sought and not in the country where the award is made but no enforcement is sought. I remember that the disappearance of the double exequatur was so warmly welcomed during the Conference that the suggestion was made to create a new cocktail: the “double exequatur”.”61.

En efecto, van den Berg acertadamente señala que:

“Another improvement in comparison with the Geneva Convention is the abolishment of the "double exequatur'. The drafters of the New York Convention effected this by providing that the award must be "binding" on the parties, avoiding the more demanding term "final" as used in the Geneva Convention”62.

Esto también, ha sido confirmado por las cortes que han aplicado la Convención de Nueva York. Así, por ejemplo, el Tribunal Federal Suizo ha determinado que:

“(T)he aim of the New York Convention is to avoid the double exequatur as was in practice required under the Geneva Convention, although the latter Convention did not require it expressly. Under the New York Convention, it is not necessary to obtain a declaration of enforcement of the award from the court in the country under the law of which the arbitral procedure has taken place” 63.

Del mismo modo, en un representativo fallo de una corte holandesa se menciona que:

“An important improvement of the New York Convention in comparison with the Geneva Convention (…) is the fact that the double exequatur (leave for enforcement) is abolished. Under the Geneva Convention of 1927, the double exequatur is indispensable because of the requirement that proof be given that means of recourse are no longer available against the award (Art. 1(2) (d)). This requirement is abolished by the New York Convention. Hence, it is no longer necessary to obtain an exequatur in the country where the award was made, before recognition and enforcement in another country can be sought. This

61 SANDERS, Pieter. “The History of the New York Convention”. En Improving the Efficiency of

Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Volume 9, van den Berg, Albert Jan (ed.); Kluwer Law International, 1999, p 12.


63 Tribunal Federal Suizo, Joseph Mueller AG v. Bergesen, 26 de febrero de 1982. En YBK IX 1984, Pieter Sanders (ed.), Kluwer Law International, 1984, pp. 437-441.


151

new system is based on the idea that the requirement of an exequatur in the country of rendition entails unnecessary formalities and costs when the enforcement is not sought in that country but in another” 64.

Como vemos, la abolición del doble exequátur facilita el reconocimiento de laudos arbitrales ya que permite ahorrar recursos en un reconocimiento para que el laudo se pueda reconocer en otro territorio. Así, por ejemplo, si dos partes quieren arbitrar en un tercer Estado que no tiene ninguna relación con la controversia, donde ninguna de las partes tiene bienes y que, por lo tanto, no se va a ejecutar el laudo arbitral en este territorio no tiene ningún sentido exigirle a la parte vencedora del laudo busque la ejecución del laudo en ese país para que luego busque el reconocimiento del laudo en el territorio donde sí tiene bienes con los cuales cobrar su laudo victorioso. Por ello, consideramos que la Convención de Nueva York correctamente abolió el sistema del doble exequátur.

a. Inversión de la carga de la prueba

La Convención de Nueva York invirtió la carga de la prueba sobre la validez del laudo arbitral, creando una presunción de que el mismo es válido. Claro está que dicha presunción puede ser rebatida por el demandado.

Como explicamos anteriormente, bajo la regulación de la Convención de Ginebra, la parte que solicitaba el reconocimiento debía acreditar la validez del laudo y que no existían fundamentos para que se deniegue el reconocimiento (orden público, composición del Tribunal Arbitral, que los árbitros no excedan los términos del acuerdo arbitral, que el laudo era firme, entre otras). La Convención de Nueva York eliminó ese sistema e invirtió la carga de la prueba de la validez del laudo arbitral, estableciéndola en la cabeza de quien se opone al reconocimiento del laudo arbitral.

Así, como indican los profesores Fouchard, Gaillard y Goldman:

“As regards the conditions for recognition and enforcement of awards, the New York Convention makes significant progress in two areas as compared to the 1927 Geneva Convention. First, the burden of proof is reversed: once the award and arbitration agreement have been submitted by the party applying for recognition and enforcement of the award (Art. IV), the party opposing

64 Corte de Distrito de La Haya, German (F.R.) party v. Dutch party, 26 de abril de 1973. En YBK

1979 Volume IV, Sanders, Pieter (ed.), Kluwer Law International, 1979, pp. 305-306. “(quoting Explanatory Memorandum of the Dutch [Arbitration] Act of 14 October 1963

implementing the New York Convention)”.


152

enforcement must prove why the award should not be enforced against it (Art. V)”65.

En ese mismo sentido, se pronuncia van den Berg:

“A further improvement is that the burden of proof is shifted from the party seeking enforcement to the party against whom the enforcement is sought. All the party seeking enforcement must do according to Article IV is to supply the arbitration agreement and the award. It is then up to the other party to prove the existence of one of the grounds for refusal limitatively set out in Article V(1). Article V(2) adds that enforcement may be refused by a court on its own motion if the subject matter of the difference is not capable of settlement by arbitration or if the award is contrary to the public policy of that country” 66.

Esto ha sido señalado expresamente por la Corte de Justicia de Ginebra,67 por el Tribunal Supremo Español,68 la Corte de Distrito de Jerusalén,69 la Corte Superior de Nueva Delhi.70 Asimismo, en palabras de la Corte del Segundo Circuito de los Estados Unidos:

“The 1958 Convention’s basic thrust was to liberalize procedures for enforcing foreign arbitral awards: While the Geneva Convention placed the burden of proof on the party seeking enforcement of a foreign arbitral award and did not circumscribe the range of available defenses to those enumerated in the convention, the 1958 Convention clearly shifted the burden of proof to the


Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, p.124. 66 VAN DEN BERG, Albert Jan. The New York Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation

Publishers, La Haya, 1981, p. 9. 67 Corte de Apelaciones de Canton de Ginebra, Carbomin S.A. v. Ekton Corporation, 14 de abril

de 1983. En YBK 1987 Volume XII, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1987, pp. 502-504.

“New York Convention shifts the burden of proof by placing it on the defendant”. 68 Tribunal Supremo Español, Cominco France S. A. v. Soquiber S. L., 24 de marzo de 1982. En

YBK 1983 Volume VIII, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1983, pp. 408-409.

“This shift of the burden of proof is clearly affirmed in the introductory sentence of Art. V, para. 1, of the Convention (…)”.

69 Corte de Distrito de Jerusalén, Epis S.A. v. Roche Diagnostics GmbH, 23 de noviembre de 2004. En YBK 2006 Volume XXXI, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 2006, pp. 786-790, ¶ 2.

“It is a basic rule with respect to the New York Convention that the burden of proof regarding the finality of the award is placed on the party seeking to resist confirmation”.

70 Corte Suprema de la India, Escorts Ltd v. Universal Tractor Holding LLC, Special Leave Petition (Civil) No. 35092 de 2012. En: YBK 2014 Volume XXXIX, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 2014, pp. 406-407.

“apart from the two innovations of the New York Convention viz., abandonment of the ‘double exequatur’ rule and shifting the burden of proving that the Award had not become final on the party resisting enforcement, the other change was that the concept of a “final Award” under the Geneva Convention was replaced by the concept of a ‘binding Award.’


153

party defending against enforcement and limited his defenses to seven set forth in Article V”71.

Como queda claro, con la finalidad de propiciar el reconocimiento del laudo arbitral, es la parte quien se opone al reconocimiento la que tiene la carga de acreditar que el laudo no es válido y, por lo tanto, la encargada de acreditar las razones por las que el laudo no se debe reconocer. En tal sentido, el laudo se reputa válido y la carga de demostrar que ello no es así quedará en la parte que se opone al mismo.

b. Principio de máxima eficacia

El artículo VII de la Convención de Nueva York permite que los Estados apliquen disposiciones más favorables para el reconocimiento de laudos arbitrales sea que se encuentren en otro tratado o en su propia legislación nacional.72. Es claro el matiz pro-reconocimiento de la Convención de Nueva York.

Así pues, el artículo VII(1) de la Convención de Nueva York establece que:

“Las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medida admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”73.

A esta disposición se le conoce como el principio de máxima eficacia y es otra de las reglas más importantes de este tratado. Como bien nos ilustran, Fouchard, Gaillard y Goldman, el principio de máxima eficacia soluciona dos tipos de problemas:

“First, it resolves conflicts between international conventions: the convention which prevails is neither the most recent, nor the most specific, but instead that which is most favorable to enforcement of the award. This ties in with the idea of the “maximum effectiveness” of each treaty.

The second type of conflict avoided through the application of the “more-favourable-right provision” is that between the rules of the New York

71 Corte de Apelaciones, Segundo Circuito, Parsons & Whittemore Overseas Co. Inc. v. Société

Générale de l'Industrie du Papier (RAKTA), Bank of America, 23 de diciembre de 1974. 72 BORN, Gary. International Commercial Arbitration. 2da edición, Kluwer Law International,

2014, p. 233: “Article VII makes it clear that nothing in the Convention limits a party’s rights to enforce an arbitration agreement under national laws, where these are more favorable than the terms of the Convention itself”.

73 Convención de Nueva York. Artículo VII.


154

Convention and those of the law of the contracting state in which the award is to be enforced. The traditional solution to such a conflict, whereby international treaties prevail over national laws, is thus rejected. The contracting states clearly intended that the Convention provide only the minimum level of protection for the beneficiary of the award” 74.

De esta manera, en primer lugar, el principio de máxima eficacia contenido en la Convención de Nueva York elimina el conflicto entre tratados potencialmente aplicables estableciendo que se aplicará aquel que sea más favorable a efectos del reconocimiento.

Por consiguiente, como se puede apreciar, bajo el paraguas de la Convención de Nueva York, los Estados pueden convenir en sus tratados que existan disposiciones más favorables para conceder el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Así pues, a través de tratados bilaterales o multilaterales, estos pueden convenir, por ejemplo, que no exista una determinada causal para denegar el reconocimiento que sí existe bajo la Convención de Nueva York o que no se exija un requisito para presentar el exequátur. Por lo tanto, bajo la aplicación del principio de máxima eficacia de la Convención de Nueva York podemos acudir a los tratados aplicables suscritos por el Estado que sean más favorables para el reconocimiento.

El principio de máxima eficacia contenido en la Convención de Nueva York establece que se aplicará la norma más favorable para el reconocimiento, sin importar si esta se encuentra en la legislación nacional. Así, se aplicarán las disposiciones nacionales si son más favorables para la ejecución. De este modo se descarta el principio por el que los compromisos internacionales prevalecen sobre la legislación local. Al contrario, si la legislación nacional es más favorable que la legislación internacional para reconocer el laudo, se aplicará la legislación nacional pues así lo dispone el propio Tratado. Como vemos, estas disposiciones tienen una marcada tendencia a facilitar el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros.

En efecto, esto ha sido reconocido explícitamente por las cortes. Por ejemplo, una corte alemana ha señalado que:

“The New York Convention allows for the application of national law where it is more favorable for the recognition and enforcement of the arbitral award. … Hence, a German court may rely on domestic law in its entirety that is more friendly to recognition. (…) The more-favorable-right principle (Article VII(1)) is generally understood to allow for the application of domestic provisions that


Commercial Arbitration. Kluwer Law International, 1999, pp. 133-134.


155

are less strict that Article II(2), such as §1031 of the ZPO [i.e., the German international arbitration statute]” 75.

En esta línea, bajo el paraguas de la Convención de Nueva York, las cortes aplicarán al momento de resolver el reconocimiento de los laudos arbitrales extranjeros su propia legislación nacional en materia de reconocimiento de laudos arbitrales si es que esta norma es más favorable para el reconocimiento del laudo arbitral.

En consecuencia, la Convención de Nueva York permite que los Estados establezcan en su propia legislación nacional disposiciones más favorables para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. Esto también es parte del principio de máxima eficacia.

c. Establece las máximas causales que un Estado puede utilizar para denegar el reconocimiento de un laudo

La Convención de Nueva York no permite a los Estados que establezcan más causales de las listadas en su artículo V para que se deniegue el reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros en aras de facilitar el reconocimiento.

Hasta antes de que entrara en vigor la Convención de Nueva York cada Estado tenía absoluta libertad de determinar bajo qué razones se podía denegar el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero. Hemos visto líneas arriba que bajo el artículo 4 de la Convención de Ginebra se permitía a los Estados denegar el reconocimiento de un laudo bajo lo que establezca su legislación nacional.

La mencionada dificultad se eliminó con la Convención de Nueva York. A partir de la Convención de Nueva York, los Estados sólo pueden denegar el reconocimiento de un laudo arbitral por las siete causales previstas en el artículo V de este dispositivo internacional. Cinco de las causales deben ser alegadas y probadas por la parte que se opone al reconocimiento y dos que pueden ser apreciadas de oficio por las cortes.

Así pues, los Estados parte de la Convención de Nueva York (y sus cortes) no pueden denegar el reconocimiento de un laudo extranjero por causales distintas a las contempladas en dicho tratado. Los Estados solo pueden basarse en alguna de las causales de este tratado. Hacer lo contrario, violaría la Convención de Nueva York.

75 Corte Federal de Alemania, No identificado v. No identificado, 21 de septiembre de 2005. En

YBK 2006 Volume XXXI, VAN DEN BERG, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 2006, pp. 679-684.


156

En casi 60 años de vida del tratado, los Estados han acatado lo dispuesto en la Convención de Nueva York no estableciendo más motivos de denegación del reconocimiento de los previstos en el artículo V de la Convención de Nueva York.

La Ley Modelo UNCITRAL de 1985 repitió exactamente las mismas causales de la Convención de Nueva York para denegar el reconocimiento de laudos arbitrales ratificando que no se pueden establecer mayores causales para denegar el reconocimiento de un laudo anulado. De hecho, la propia Nota Explicativa de UNCITRAL sobre la Ley Modelo UNCITRAL manifiesta que:

“Al estipular normas sobre el reconocimiento y la ejecución que siguen el modelo de las disposiciones pertinentes de la Convención de Nueva York, la Ley Modelo complementa el régimen de reconocimiento y ejecución creado por esa exitosa Convención sin entrar en conflicto con él. (…) los motivos por los que podrá denegarse el reconocimiento o la ejecución en virtud de la Ley Modelo son idénticos a los del artículo V de la Convención de Nueva York” 76.

Por ello, no podemos sino coincidir con Pieter Sanders, quien indica que el impacto de la Convención de Nueva York sobre la Ley Modelo UNCITRAL ha sido considerable77.

Por tanto, ya sea porque los Estados forman parte de la Convención de Nueva York o porque son países seguidores de la Ley Modelo UNCITRAL, la mayoría de Estados han terminado por prever en su legislación las mismas causales de denegación de reconocimiento de un laudo arbitral.

Esto sin duda genera predictibilidad en los actores del sistema arbitral. Es decir, las partes de un arbitraje pueden saber de antemano cuáles pueden ser

76 Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Nota explicativa de

la secretaría de la CNUDMI acerca de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, en su versión enmendada en 2006. Disponible en la web: https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf, Consulta realizada el día 7 de noviembre de 2016.

77 SANDERS, Pieter. “The History of the New York Convention”. En Improving the Efficiency of Arbitration Agreements and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, ICCA Congress Series Volume 9, van den Berg, Albert Jan (ed.), Kluwer Law International, 1999, p. 13.

“First of all I would like to draw attention to the harmonizing effect the New York Convention has had on national arbitration legislation. This development was not foreseen in 1958. It is thanks to the UNCITRAL Model Law of 1985 which virtually repeats the grounds for refusal of enforcement of the New York Convention in its model for national arbitration legislation. This was done not only for the grounds for the refusal of enforcement of an award but virtually the same grounds apply as grounds for the setting aside of an award. The Model Law has by now been adopted by some 28 States of which 10 also did so for domestic arbitration. Therefore, the impact of the New York Convention on the Model Law has been considerable”.


157

los motivos bajo los cuales se puede denegar el reconocimiento de un laudo dictado en otra jurisdicción.

IV. Conclusiones

Como hemos podido analizar, la Convención de Nueva York tiene una marcada tendencia a favor del reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros. De esta manera, se busca incentivar y no perjudicar el comercio internacional y el flujo de las inversiones transfronterizas. Su ámbito de aplicación es sumamente amplio y busca tener un alcance universal.

Producto del objetivo señalado, este tratado elimina el absurdo doble exequátur existente hasta el momento en que se dicta la Convención de Nueva York. Como hemos desarrollado, la Convención de Ginebra exigía que el laudo arbitral debía pasar por la ejecución en la sede del arbitraje para que recién cuando ello ocurra, se pueda reconocer en otro Estado.

Asimismo, la Convención de Nueva York invierte la carga de la prueba de la validez del laudo arbitral y la coloca en la parte que se opone al reconocimiento. De esta manera, el laudo goza de una presunción de validez y es la parte que solicita que se deniegue el reconocimiento la que debe probar por qué el laudo arbitral no debe ser reconocido en base a alguna de las razones contenidas en el Artículo V de la Convención de Nueva York.

Por último, la Convención de Nueva York permite a las cortes aplicar las normas más favorables para otorgar el reconocimiento, sea que estas se encuentren en otro tratado aplicable o en la propia legislación nacional del lugar donde se solicita el reconocimiento del laudo arbitral.

Por todo lo antes dicho, podemos afirmar, sin duda alguna, que la Convención de Nueva York ha sido el más importante hito en el Arbitraje Comercial Internacional, y ha dotado a esta institución de los fundamentos que hoy asumimos como naturales a la misma.

No podemos dejar de lado además que este tratado, pese a ya tener casi 60 años de vigencia, continúa generando interesantes debates, como la posibilidad de reconocer laudos anulados, por ejemplo, y estamos seguros que lo seguirá haciendo, siendo esta la principal muestra de su relevancia y presencia.

¿Se puede embargar un bien fideicometido?: Según la SUNAT, ¡sí se puede! La protección del Fideicomiso en el Perú a propósito del pronunciamiento del Tribunal Fiscal

158

¿Se puede embargar un bien fideicometido?: Según la SUNAT, ¡sí se puede!

La protección del Fideicomiso en el Perú a propósito del pronunciamiento del Tribunal

Fiscal Martín Serkovic Pérez León∗

Con colaboración de Antonella Puntriano∗

Resumen.- En el presente artículo, el autor brinda un panorama completo sobre los alcances de la figura del fideicomiso en el Perú y los beneficios que trae tanto para el sector privado como para el Estado. Una vez identificada la naturaleza del fideicomiso, centra su análisis en la interpretación que el Tribunal Fiscal le da a través de un reciente pronunciamiento.

Abstract.- In the present article, the author provides a complete overview of the scope of the trust fund figure in Peru and the benefits that brings both for the private sector and for the State. Once the nature of the trust is identified, he focuses the analysis in the interpretation that the Tax Court gives it through a recent pronouncement.

∗ Socio del área corporativa/comercial del Estudio Olaechea. Abogado por la

Pontificia Universidad Católica de Perú (PUCP). Presidente del Comité Jurídico del Lima American Chamber of Commerce (AMCHAM) y miembro de distintos comités de la International Bar Association (IBA).

∗ Asociada del área corporativa/comercial del Estudio Olaechea. Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC).

Martín Serkovic Pérez León con colaboración de Antonella Puntriano Forseti N°7

159

Desde la década de los noventa, el Perú experimenta un crecimiento económico sostenido. Para ello, ha sido necesario que el mercado financiero y bursátil local se amolden a las circunstancias e implementen nuevas herramientas para mejorar las garantías de crédito.

Es así como a través del derogado Decreto Legislativo N°770, Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, se introduce la figura del fideicomiso en el Perú. Posteriormente, el mencionado decreto fue derogado por la Ley N°26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (en adelante, “la Ley”) que define al fideicomiso como aquella relación jurídica por la cual el fideicomitente (persona natural o jurídica) transfiere bienes de su propiedad en fideicomiso (patrimonio fideicometido) a un fiduciario (entidad que administrará el activo) con la finalidad de cumplir un fin en específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

Consideramos pertinente mencionar que, al día de hoy, se puede constituir fideicomiso para todo y para todos. Por ejemplo, existen fideicomisos para garantizar créditos, para construir proyectos inmobiliarios, para gestionar deudas, para constituir un patrimonio familiar, entre otros. A modo de ejemplo, mencionaremos algunos ejemplos de tipos de fideicomisos en el Perú:

Fideicomit

ente (Persona Natural o Jurídica)

Patrimonio Fideicometido administrado

por un Fiduciario

Finalidad: Cumplir fin específico a

favor del Fideicomitente

o un tercero denominado

Fideicomisario


La protección del Fideicomiso en el Perú a propósito del pronunciamiento del Tribunal Fiscal

160

Fideicomiso Bancarios

En este tipo de fideicomisos, el fiduciario es una entidad bancaria. Este tipo de fideicomisos se utilizan para garantizar el cumplimiento de obligaciones previamente adquiridas, mediante el cual se constituye un patrimonio autónomo (inembargable) creado para determinados fines. Existen 4 tipos de fideicomisos bancarios: de administración de flujos, de garantía, inmobiliarios y de inversión.

Fideicomiso de Titulización

Esta clase de fideicomisos se regulan a través de la Ley de Mercado de Valores. Su principal característica es que se emiten valores mobiliarios que representan derechos de crédito respaldados por patrimonio que se encuentra sometido al fideicomiso. Ejemplo: emisiones de bonos en el mercado de capitales.

Fideicomiso Puente Inmobiliario

Sirve para garantizar que un terreno será utilizado para la realización de un proyecto inmobiliario en específico, mientras se realizan los estudios de títulos y trámites administrativos correspondientes. En este escenario el patrimonio fideicometido está constituido por el terreno que adquirió el fideicomitente con ayuda de un inversionista (fideicomisario), quien participará en el desarrollo del proyecto inmobiliario.

Fideicomiso Escrow o Condicionado

Su principal función es garantizar una operación de compraventa de activos (usualmente empresas, aunque también pueden ser inmuebles) para que esta se realice con mayor transparencia y


161

facilidad hasta que se logren concretar todas las condiciones otorgadas por las partes.

Fideicomiso de Gestión de Deuda

La principal característica de este tipo de fideicomisos es que el cumplimiento de las obligaciones generadas por el financiamiento se aísla del fideicomitente y recaen exclusivamente sobre el patrimonio autónomo generado por el fideicomiso de gestión. Para este tipo de operaciones se constituyen dos fideicomisos: uno de gestión y otro de garantía.

Fideicomiso de Control de Flujos (Carta Fianza)

Este fideicomiso se utiliza principalmente para obras públicas y privadas licitadas con la finalidad de administrar los fondos otorgados por la entidad contratante al ganador de la Buena Pro (fideicomitente) para la realización de la obra. Cabe señalar que para participar de la obra, el fideicomitente tuvo que entregarle cartas fianza a la entidad.

Ahora bien, nos preguntamos, ¿por qué la gente opta por un fideicomiso? Consideramos que la respuesta es sencilla: porque, además, de ser un vehículo jurídico que brinda practicidad para estructurar negocios y financiamiento tanto de personas naturales como jurídicas, el fideicomiso brinda absoluta seguridad jurídica a todas las partes intervinientes, toda vez que el patrimonio fideicometido se encuentra excluido del patrimonio del fideicomitente, del fiduciario y del fideicomisario. Asimismo, el fideicomiso no permite que el patrimonio fideicometido se destine a un fin distinto para el que fue constituido; tampoco permite modificar la estructura o contenido, así como una terminación anticipada.

Pero, ¿qué significa que el patrimonio fideicometido se encuentre excluido del patrimonio de las partes intervinientes en el fideicomiso? De acuerdo a la Ley, significa que el patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del fideicomitente y tratándose de las obligaciones de los



162

fideicomisarios, tal responsabilidad solo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentran a disposición de ellos, de ser el caso.

Cabe señalar que de acuerdo al artículo 254 de la Ley, los bienes que integran el patrimonio fideicometido solo se encuentran afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades que la empresa fiduciaria contraiga en ejercicio del dominio fiduciario por los actos que efectúe para el cumplimiento de la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso.

En ese sentido, el patrimonio fideicometido es un patrimonio autónomo que no goza de personería jurídica. SI bien el mercado bancario y bursátil peruano se encuentra familiarizado con la figura del fideicomiso, existe aún mucha discrepancia respecto de que si con el fideicomiso se transfiere o no propiedad.

Al respecto, a través del fideicomiso se plantea la separación patrimonial prescindiendo de la personalidad jurídica. Dicho ello, consideramos que a través del fideicomiso no se transfiere propiedad, entendiendo como tal la transferencia de todos los atributos de la propiedad de acuerdo con nuestra legislación. Simplemente se transfiere un derecho de carácter temporal, que permite al fiduciario administrar y gestionar el patrimonio fideicometido para el cumplimiento del fin o fines del fideicomiso. Es una trasferencia condicionada, con limitaciones específicas de actuación sobre el bien o derecho transferido.

En palabras de Freddy Escobar Rozas:

“(…) es absolutamente imposible sostener que el fiduciario adquiere el derecho de propiedad sobre el activo transferido por el fideicomitente. En efecto, el fiduciario jamás adquiere algunas de las facultades que conforman el contenido del referido derecho, como por ejemplo la facultad de destruir el bien o la de modificarlo. Por tanto, sea cual sea la ‘titularidad’ otorgada al fiduciario, aquélla no puede ser equiparada a la propiedad que tenía el fideicomitente sobre los activos”1.

Teniendo en cuenta que no se transfiere propiedad absoluta de manera definitiva, ya que la naturaleza de fideicomiso es temporal, debido a que tiene una fecha de caducidad que dependerá del fin para el cual ha sido creado, podemos afirmar que nos encontramos ante un vehículo jurídico idóneo para llevar a cabo distintos negocios, como por ejemplo, financiamientos a través de emisión de bonos, construcción de proyectos de infraestructura, desarrollo de

1 ESCOBAR ROZAS, Freddy. “Tradiciones, transplantes e ineficiencias: el caso del fideicomiso

peruano”. En IUS ET VERITAS, N°32 , p. 119.


163

proyectos inmobiliarios, protección de legados culturales, garantizar reestructuraciones de créditos y obligaciones, asegurar flujos de repago en financiamientos, entre muchos otros.

Solo por nombrar algunos ejemplos locales, el centro comercial Mega Plaza Cono Norte, operado por “Inmuebles Panamericana S.A.”, canceló el total de la deuda contraída con diversos bancos locales en el año 2002 para la construcción del centro comercial a través de dos emisiones de bonos titulizados. Este proceso de Titulización consistió en la transferencia en fideicomiso de un conjunto de activos futuros a través del patrimonio fideicometido.

Otro ejemplo de fideicomiso en el mercado local, es el caso de “Los Portales S.A.”, empresa inmobiliaria que también se dedica al rubro hotelero y de los estacionamientos, durante los años 2013 y 2015 obtuvo financiamiento por la suma de US$ 60 millones de dólares a través de una empresa subsidiaria del BBVA Continental denominada Continental Sociedad Titulizadora, a través de la emisión de bonos titulizados. Para ello se constituyó fideicomiso sobre varios proyectos inmobiliarios de Los Portales.

Un último ejemplo que nos gustaría citar es el caso de la Resolución Ministerial N°251-2016-MEM/DM a través del cual el Ministerio de Energía y Minas aprueba el reglamento que regula la constitución de fideicomiso en garantía sobre bienes inmuebles para garantizar los planes de cierre de minas. A través de dicho cuerpo normativo, el Estado pretende que el titular de la actividad minera constituya fideicomiso sobre bienes inmuebles distintos a las concesiones mineras a efectos de garantizar que se cubran los costos que implican las medidas de rehabilitación para los periodos de operación de cierre final y post cierre de mina a favor del fideicomisario, que en este supuesto está representado por el Ministerio de Energía y Minas.

Como podemos ver en los ejemplos citados en los párrafos precedentes, la figura del fideicomiso no es solo utilizada por el sector privado, también es utilizada por el estado, para entre otros fines, asegurar el cumplimiento de las obligaciones que mantienen los privados en proyectos de infraestructura, concesiones o contrataciones públicas.

Otra de las ventajas que ofrece el fideicomiso, según Javier Darío Bregante Tassara, es que permite constituir un patrimonio autónomo 2 como una

2 Resulta necesario resaltar que un patrimonio fideicometido es un patrimonio autónomo, por

lo que toda referencia a un patrimonio autónomo debe entenderse como un patrimonio fideicometido.



164

alternativa eficiente para gestionar riesgos de forma integral debido al principio de separación patrimonial y el principio de gestión especializada3.

El principio de separación patrimonial supone que los activos y/o flujos que conforman un patrimonio fideicometido son distintos al patrimonio del fideicomitente, fiduciario y fideicomisario. Ello permite que dicho patrimonio se encuentre excluido de un posible embargo, secuestro o hasta un escenario de insolvencia o iliquidez de las empresas o personas naturales que conforman el fideicomiso.

Por otro lado, el principio de gestión especializada establece que el fiduciario solo puede administrar el patrimonio fideicometido dentro de los parámetros y límites establecidos por el fideicomitente, lo que garantiza el cumplimiento de la finalidad por la cual se constituyó el fideicomiso.

Los principios mencionados líneas arriba conllevan muchas ventajas: (i) reducen costos de transacción entre los agentes de mercado; (ii) permiten establecer reglas de juego claras para la administración y gestión del fideicomiso; (iii) brindan seguridad jurídica; y, (iv) permiten constituir un patrimonio autónomo ajeno a riesgos inherentes a los patrimonios de las partes intervinientes.

Javier Darío Bregante Tassara en su Tesis “El Derecho de los Patrimonios Autónomos: un estudio transversal del Fideicomiso, la Titulización, los Fondos Mutuos y los Fondos de Inversión” se cuestiona sobre quién es el titular del patrimonio autónomo. El sostiene que el patrimonio autónomo es el “titular” del patrimonio autónomo. ¿Cómo explica ello? Debido al reconocimiento legal que se le concede a la separación de un conjunto de bienes, derechos y obligaciones del patrimonio del fiduciario, del partícipe o fideicomitente, y del beneficiario o fideicomisario, así como de los destinatarios de los bienes remanentes.

Coincidimos con Javier Darío Bregante Tassara en cuanto a que los patrimonios autónomos tienen titularidad, de lo contrario cómo podría explicarse que tengan la facultad de adquirir derechos y obligaciones, contratar con terceros, participar como parte en un proceso judicial, etc. Lo que sí debe tenerse en claro, es que bajo ningún escenario el titular de dicho patrimonio podría ser el fideicomitente, el fiduciario o el fideicomisario, debido al principio de separación patrimonial mencionado líneas arriba.

3 BREGANTE TASSARA, Javier Dario. “El Derecho de los Patrimonios Autónomos: un

estudio transversal del fideicomiso, la Titulización, los fondos mutuos y los fondos de inversión”. Tesis para optar por el Título de Abogado –PUCP, p. 37


165

Ahora bien, teniendo en consideración que el patrimonio autónomo puede contratar con terceros, demandar, etc., ¿qué sucede cuando un patrimonio fideicometido no cumple con sus obligaciones? ¿Quién debe responder por dicho incumplimiento? En la práctica, solo se debe responder con todos los bienes y derechos que conforman dicho patrimonio. Bajo ningún escenario el patrimonio fideicometido debe responder por las deudas del fideicomitente, fiduciario o fideicomisario, toda vez que la figura del fideicomiso se encuentra respaldado por el principio de separación patrimonial.

Resulta imprescindible resaltar que el artículo 253 de la Ley de Bancos establece que el patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fideicomitente, del fiduciario y, tratándose del fideicomisario, solamente responde por la parte que se encuentre a su disposición y no establece excepción alguna a este criterio.

El mencionado artículo es bastante claro y fácil de comprender, entonces, ¿cómo el Tribunal Fiscal puede a través de las Resoluciones N°00772-4-2015 y 02048-10-2015, ordenar un embargo trabado por la SUNAT sobre unos bienes que conforman un fideicomiso?

Antes de proceder con el análisis de las mencionadas Resoluciones del Tribunal Fiscal, consideremos pertinente resumir brevemente los antecedentes del caso para un mejor entendimiento:

• En el año 2006, la empresa Veritas Edificaciones S.A.C (en adelante, “Veritas”) constituyó en calidad de fideicomitente un fideicomiso con el Banco de Comercio, este último en calidad de fiduciario.

• La finalidad del fideicomiso era desarrollar un proyecto inmobiliario sobre el inmueble denominado “El Potrero” ubicado en la ciudad de Chiclayo.

• Sobre la partida matriz del inmueble, se independizaron 1220 lotes de vivienda, dos de los cuales se vieron afectados con una medida cautelar de embargo

• En el año 2010, el Banco de Comercio renuncia a su rol de fiduciario y transfiere al Fondo Mi Vivienda el fideicomiso y como consecuencia el patrimonio fideicometido del contrato.

• Mediante las Resoluciones Coactivas N°0230071885144 y 0230071885186 de fecha 02 de agosto de 2013, la SUNAT dispuso trabar embargo en forma de inscripción sobre dos lotes pertenecientes al patrimonio fideicometido.



166

Es difícil entender como la SUNAT, siete años después de haberse constituido el fideicomiso, pretende trabar embargo sobre dos lotes pertenecientes a un patrimonio fideicometido, más aun teniendo en cuenta que a través del Informe N° 254-2005-SUNAT/2B0000 del año 2005, se establece que no procede trabar medidas cautelares sobre los bienes y/o derechos transferidos por el deudor tributario en calidad de fideicomitente, salvo que dichas medidas hayan surtido efecto con anterioridad a la transferencia fideicomisaria de tales bienes y/o derechos.

Ante el embargo trabado por SUNAT sobre dos lotes fideicometidos, Fondo Mi Vivienda interpuso una intervención excluyente de propiedad, argumentando que los inmuebles afectados le habían sido transferidos en calidad de dominio fiduciario. SUNAT declaró inadmisible dicha intervención excluyente de propiedad y, posteriormente, el Tribunal Fiscal confirmó lo resuelto en primera instancia.

Cabe señalar que el Tribunal Fiscal no aceptó la intervención excluyente de propiedad presentada por el fiduciario (Fondo Mi Vivienda), basándose en un precedente de observancia obligatoria (Resolución N°08184-1-2007) que señala que la tercería o intervención excluyente de propiedad es la vía por la cual un tercero ajeno al procedimiento de cobranza coactiva invoca su derecho de propiedad respecto de un bien embargado por una deuda tributaria correspondiente a otro sujeto(deudor tributario), y tiene como finalidad que se tutele el derecho de propiedad y se impida la ejecución de la medida de embargo sobre el bien que le pertenece.

El Tribunal Fiscal señala que, como a través de un fideicomiso no se transfiere propiedad absoluta y plena, sino el dominio fiduciario, lo cual solo representa una cesión de dominio condicionada a una finalidad específica, no es jurídicamente posible que un fiduciario interponga una tercería o intervención excluyente de propiedad toda vez que no es el titular del bien en disputa y, por lo tanto, no puede invocar su defensa sobre un derecho de propiedad.

No es materia del presente artículo profundizar respecto a que si la medida planteada por el Fondo Mi Vivienda para resguardar el patrimonio fideicometido fue la correcta o no como estrategia de defensa; pero si queremos resaltar el escaso análisis desarrollado por el Tribunal Fiscal en este caso en específico. De una simple lectura a las Resoluciones del TF, se puede apreciar que solo se limita a pronunciarse respecto de la medida de intervención excluyente de propiedad presentada por la recurrente, pero no hace un correcto análisis sobre la inembargabilidad del patrimonio fideicometido.


167

Incluso el Tribunal Constitucional, mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2009 (Exp N°00079-2008 -PA/TC) resuelve que el dominio fiduciario es un derecho real por cuanto tiene carácter de inmediato y absoluto, y que trae como consecuencia que el patrimonio fideicometido sea distinto al patrimonio de fideicomitente y que no responde por las obligaciones de dicha persona. Asimismo, sostiene que siendo el fideicomiso un patrimonio autónomo, tiene existencia independiente para efectos legales y contables distintas a la del fideicomitente.

A la fecha, el Fondo Mi Vivienda ha planteado una demanda contenciosa administrativa contra las referidas resoluciones del Tribunal Fiscal que afectan su derecho como fiduciario. Dicho ello, y por lo resuelto en el mencionado informe de la SUNAT, y en la sentencia del Tribunal Constitucional; se puede concluir que el proceso judicial planteado por el Fondo Mi Vivienda debería ser resuelto declarando que los patrimonios autónomos en fideicomiso son inembargables, y que el fiduciario es capaz de defenderlos de acuerdo a lo estipulado en el artículo 252 de la Ley de Bancos, el mismo que establece que el fiduciario goza de plenas facultades de reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido.

La ley de bancos establece en el artículo 245 que sólo se pueden afectar fideicomisos iniciando proceso de nulidad de fideicomiso por fraude de acreedor dentro del plazo de 6 meses desde que se publica el fideicomiso en el diario oficial El Peruano. La SUNAT y cualquier otro acreedor con legítimo derecho deben transitar ese camino y ningún otro que ponga en peligro la herramienta que ha permitido financiar, con mayor seguridad de los inversionistas, tantos proyectos.

El precedente que se crearía si es que no se declara en la instancia contenciosa administrativa la nulidad de la resolución del Tribunal Fiscal, sería nefasto, y las consecuencias para las operaciones de financiamiento y, sobre todo, para financiamiento de proyectos de infraestructura, serían claramente negativas. La herramienta del Fideicomiso como ente que recibe bienes, y derechos presentes y futuros, conformando un patrimonio autónomo, que permite garantizar un financiamiento o, crear la estructura de pago de dicho financiamiento, entre muchas otras posibilidades, se vería totalmente debilitada, haciendo que pierda su naturaleza de autonomía, y que por lo tanto quede expuesta a acciones de terceros, que afectarían directamente la estructura implementada. Perdería su naturaleza y su razón de ser.

El resultado sería claro, el financiamiento en los proyectos de infraestructura se encarecería, los requerimientos de garantías de terceros serían mayores, así como los de un capital inicial mayor, equipos en garantía, y demás exigencia



168

que limitarían la flexibilidad en la gestión del proyecto y que desincentivarían la inversión en este tipo de proyectos.

Invirtiendo en la industria de transmisión eléctrica: ¿cómo mitigar el riesgo regulatorio vinculado a la modificación de las normas tarifarias aplicables a la actividad de transmisión eléctrica en el Sistema Garantizado de Transmisión?

169

Invirtiendo en la industria de transmisión eléctrica: ¿cómo mitigar el riesgo regulatorio

vinculado a la modificación de las normas tarifarias aplicables a la actividad de transmisión

eléctrica en el Sistema Garantizado de Transmisión?

Mayra Aguirre Ramírez∗

Resumen.- La inversión en la infraestructura de transmisión eléctrica tiene como política regulatoria el régimen de Asociaciones Público-Privadas. Los proyectos se adjudican a través de una licitación y una suscripción del Contrato de Concesión. Sin embargo, la determinación de las tarifas se establece por este último y por marco regulatorio diferente. Ello genera un riesgo regulatorio en tanto no existan mecanismos que mitiguen los potenciales perjuicios tras la modificación del marco regulatorio aplicable.

Abstract.- The investment in electricity transmission infrastructure has the regime of Public-Private Partnerships as a regulatory policy. The projects are awarded through a tender and the subscription of the Concession Contract. However, the determination of rates is established by the referred contract and by a different regulatory framework. This generates a regulatory risk, as there are no mechanisms to mitigate the future damages that may arise after the modification of the applicable regulatory framework.

∗ Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Abogada por la Pontificia Universidad

Católica del Perú.

Mayra Aguirre Ramírez Forseti N°7

170

I. Introducción

La infraestructura de transmisión eléctrica ha evolucionado con el tiempo, incorporándose nuevas líneas de transmisión de hasta, incluso, 500 kV. La proliferación de infraestructura en el mercado de transmisión hizo posible que ocurra la interconexión del sistema eléctrico a nivel nacional. Posteriormente, se robusteció dicha infraestructura a efectos de que ésta permita atender adecuadamente la demanda de energía del Perú.

A efectos de hacer posible la inversión en nueva infraestructura de transmisión, se han desarrollado diversas modificaciones al marco regulatorio. De dicha manera, se establecieron regímenes especiales que no solo permitieron la inversión privada para el desarrollo de la actividad de transmisión eléctrica, sino que garantizaron al inversionista una serie de condiciones que hacían rentable su inversión. Uno de los regímenes creados fue el que se aplica para el desarrollo de Líneas de Transmisión, que forman parte del Sistema Garantizado de Transmisión (SGT). Estas se caracterizan por ser instalaciones de alto voltaje y permiten llevar carga eléctrica dentro del sistema.

A fin de hacer viable la inversión en este tipo de infraestructura -que tiene características propias de una actividad que se encuentra bajo un monopolio natural- se determinó como política regulatoria entregar el desarrollo de estos proyectos al sector privado a través de un régimen de Asociaciones Público-Privadas, regulado por la normativa del sector eléctrico. Como tal, estos proyectos se adjudican a los privados a través del desarrollo de una licitación, tras lo cual se suscribe un Contrato de Concesión bajo el régimen “Build, Own, Operate and Transfer” o mejor conocido como “BOOT”.

Si bien este tipo de regímenes otorga seguridad a la inversión privada -ya que las reglas de operación, derechos y obligaciones se encuentran regulados en el Contrato de Concesión BOOT- existen otros aspectos que no necesariamente se regulan en el mismo contrato y que se encuentran sujetos a lo establecido en el marco regulatorio. Uno de ellos se refiere a la determinación de las tarifas aplicables al desarrollo de la actividad de transmisión. A tales efectos, si bien el régimen tarifario se encuentra previsto en el Contrato de Concesión, existen otras reglas que se establecen a través del marco regulatorio.

En tal sentido, situaciones como las descritas representan un riesgo regulatorio en la medida de que no existan mecanismos que permitan mitigar los perjuicios que pueden generarse tras la modificación del marco regulatorio aplicable. Junto a ello, también deben considerarse los riesgos políticos que

Invirtiendo en la industria de transmisión eléctrica: ¿cómo mitigar el riesgo regulatorio vinculado a la modificación de las normas tarifarias aplicables a la actividad de transmisión


171

pueden suscitarse durante el tiempo de vigencia del Contrato de Concesión, el cual usualmente se extiende por un plazo de treinta (30) años.

Considerando la situación descrita, el presente artículo describe y analiza las medidas establecidas a efectos de disminuir los riesgos regulatorios vinculados a las modificaciones tarifarias del régimen aplicable a las instalaciones de transmisión eléctrica. Para ello, primero, se describirá de manera general los alcances de la actividad de transmisión eléctrica. Posteriormente, se analizará el régimen aplicable a la transmisión bajo el Sistema Garantizado de Transmisión. Finalmente, se atenderán los riesgos y las medidas de mitigación establecidas para tales efectos.

II. La actividad de transmisión eléctrica y el marco regulatorio aplicable

i. Configuración de la industria de transmisión eléctrica de manera posterior a la privatización y liberalización del mercado eléctrico

La actividad de transmisión eléctrica se realiza a través de un sistema compuesto por líneas de transmisión y subestaciones. Las líneas de transmisión (torres y cables) permiten el transporte de electricidad entre los diferentes tramos del SEIN, es decir, entre (i) una central de generación y una subestación, (ii) dos subestaciones diferentes, (iii) una subestación y un sistema de distribución, y (iv) una subestación y usuarios libres.

Ahora bien, el desarrollo de la actividad de transmisión eléctrica se ordena según los lineamientos establecidos por el marco regulatorio aplicable, el cual dispone las reglas que orientan el desarrollo de esta actividad. A tales efectos, la regulación de la actividad de transmisión eléctrica se encuentra regulada principalmente por las siguientes normas:

• Decreto Ley N°25844, Ley de Concesiones Eléctricas (“LCE”)

• Decreto Supremo N°9-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas (“RLCE”)

• Ley N°28832, Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de la Generación Eléctrica (“LDEG”)

• Decreto Supremo N°27-2007-EM, Reglamento de Transmisión

El desarrollo de la actividad de transmisión eléctrica ha experimentado una serie de cambios a través del tiempo. A tales efectos, antes de que entrara en vigencia la LCE y el RLCE, normas que sentaron las bases del cambio en el mercado eléctrico, instituyendo la segmentación de este mercado en tres (03)


172

actividades, a saber, generación, transmisión y distribución (que también incluye la actividad de comercialización eléctrica); la actividad de transmisión eléctrica era desarrollada a través de un monopolio estatal.

Sin embargo, como consecuencia de la aprobación de la LCE se siguió un proceso de privatización y liberalización del mercado eléctrico, lo cual implicó una modificación en las reglas seguidas para el desarrollo de la actividad de transmisión eléctrica. Se determinó que la actividad de transmisión eléctrica se desarrollaría a través de dos (02) sistemas de transmisión, los cuales se diferencian uno del otro en función a las características técnicas de las instalaciones que conforman cada uno de estos sistemas. Los sistemas que se crearon fueron los siguientes1:

a) Sistema Principal de Transmisión (“SPT”): este sistema se encuentra compuesto por líneas de transmisión que trabajan en alto voltaje y que permiten el intercambio y comercialización de electricidad en cualquiera de las barras del sistema. En este sistema no se puede identificar la titularidad del flujo de energía que es inyectado 2.

b) Sistema Secundario de Transmisión (“SCT”): parte del sistema de transmisión que permite (i) entregar energía a un distribuidor o a un cliente libre desde una barra del SPT o; (ii) inyectar la energía producida por un generador en alguna de las barras del SPT.

La transmisión SPT es remunerada a través de dos conceptos: (i) el costo de inversión anual y (ii) el costo de operación y mantenimiento. A efectos de que los titulares de transmisión reciban la remuneración por sus instalaciones, los generadores conectados al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional (“SEIN”) se encuentran obligados a efectuar un pago mensual el cual es incluido bajo el concepto de Peaje de Transmisión. Por otro lado, los titulares de instalaciones que forman parte del SST serán remunerados por aquellas empresas generadores que utilicen sus instalaciones para entregar la energía que producen. La demanda también será responsable por efectuar pagos por el uso de instalaciones del SST cuando los distribuidores que le suministren energía utilicen dichas instalaciones para cumplir con sus obligaciones3.

1 Cfr. artículo 58, LCE. 2 MASTROPIETRO, Paolo; BARROSO, Luis; BATLE, Carlos. “Power Transmission Regulation

in a Liberalised Context: Proposals based on the analysis of two decades of novel solution in South American Markets”. Disponible en la web: http://www.iit.upcomillas.es/batlle/Docs/2014%20Power%20transmission%20regulation%20in%20a%20liberalised%20context%20Proposals%20based%20on%20the%20analysis%20_%20Mastropietro%20et%20al.pdf. Consultado el día 11 de noviembre de 2017.

3 Cfr. artículo 58 al 62 LCE.



173

A pesar de que el propósito que subyace a este nuevo marco regulatorio fue la introducción de competencia a fin de hacer posible la liberalización y la promoción de la inversión privada en este sector, los resultados obtenidos tras la entrada en vigencia de la LCE y el RLCE no cumplieron con las expectativas. En efecto, durante la década de los 90, el sistema de transmisión eléctrico no se encontraba totalmente interconectado4. En estricto, antes de que se creara el SEIN, existían dos (2) sistemas, un Sistema Interconectado del Norte y el Sistema Interconectado del Sur, los cuales eran instalaciones de titularidad estatal5. Asimismo, la tarifa de transmisión se calculaba a través de una simulación, sin considerar los costos reales de inversión6.

Considerando la situación descrita y la falta de desarrollo de nueva infraestructura como consecuencia de la falta de inversión en instalaciones de transmisión eléctrica, se introdujo un nuevo sistema de contratación siguiendo los parámetros de los Contratos de Concesión BOOT (Build, Own, Operate and Transfer). La incorporación de este régimen tenía por objeto atraer nueva inversión a fin de contar con instalaciones suficientes que permitiera la unificación del sistema de transmisión7. En tal sentido, en 1996 se aprobó el Decreto Supremo N° 56-96-PCM a efectos de coadyuvar en la promoción de la inversión privada en infraestructura pública. Esta norma estableció incentivos y garantías necesaria, tales como8:

• Sistemas tarifarios adecuados que incluyeron peajes o tarifas que permitan a los inversionistas tener un ingreso garantizado. A efectos de otorgar dicho beneficio, se implementó el uso del Contrato de Concesión “BOOT”.

• Compensaciones incluidas en el Contrato de Concesión “BOOT” aplicables en aquellos casos en los cuales el gobierno determine la terminación o revocación de una concesión por cualquier razón que no se encuentre establecido en el marco legal aplicable.

• Un régimen de solución de conflictos basado en arbitraje nacional o

4 Oficina de Estudios Económicos OSINERGMIN. “Determinación de la Inversión en el Sector

Eléctrico Peruano”, Documentos de Trabajo OSINERGMIN, Documento de Trabajo N° 3, Lima, 2005, p. 51.

5 GARCÍA CARPIO, Raúl; MOLINELLI, Fiorella. “Regulación y Supervisión del Mercado Eléctrico Peruano”. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008, p. 269.

6 Ídem. 7 DE LA CRUZ, Ricardo; GARCÍA CARPIO, Raúl. “La Problemática de la actividad de

transmisión de energía en el Perú: Algunas opciones de política. Informe Final”. Lima: Consorcio de Investigación Económica y Social, 2003, p. 35.

8 Cfr. artículos 13, 17, 25, 35 del Decreto Supremo N° 59-96-EM.


174

internacional.

Consecuentemente, tras la aplicación de este nuevo mecanismo, se buscó transferir la titularidad de estas instalaciones de transmisión a favor del sector privado. Asimismo, con la proliferación de nuevas instalaciones fue posible la unificación de los sistemas de transmisión en un único sistema integrado el cual fue el SEIN.

Según se ha indicado, a partir del año 1996 se estableció un nuevo régimen de concesiones que permitió entregar las instalaciones de transmisión a inversionistas privados a través de la suscripción de Contratos de Concesión BOOT con el Estado Peruano. Bajo este régimen, se garantizaba a los concesionarios ciertos derechos sobre los bienes de la concesión, mientras que estos debían asumir una serie de obligaciones dentro de las cuales se encontraba el diseño, provisión de bienes, construcción, mantenimiento y operación de la nueva infraestructura de transmisión9.

Fuente: Oficina de Estudios Económicos OSINERGMIN. Documento de Trabajo Nº3: Determinante de la Inversión en el Sector Eléctrico Peruano. 2005 p. 52.

Los Contratos de Concesión “BOOT” otorgaron predictibilidad al sector privado dado que se garantizó que, durante el periodo de vigencia de los

referidos contratos, dichos concesionarios tendrían la titularidad de las

9 CFR. artículo 13, Decreto Supremo Nº 59-96-EM.



175

instalaciones de transmisión, siendo responsables por la prestación del servicio. Asimismo, los referidos contratos incluyeron una cláusula tarifaria, lo cual tuvo como propósito garantizar a los inversionistas los ingresos necesarios para hacer rentable su inversión.

ii. Creación de nuevos sistemas de transmisión eléctrica

Durante el 2005, OSINERGMIN y el Ministerio de Energía y Minas (“MINEM”) conformaron una Comisión Especial10 a efectos de establecer los cambios que eran necesarios incorporar en el mercado eléctrico, con el propósito de mejorar su funcionalidad y mejorar su desarrollo. Uno de los problemas que se analizaron en esta Comisión Especial fue el régimen tarifario aplicable a la actividad de transmisión eléctrica que se encuentra regulado en la LCE y el RLCE.

Tal como ha sido indicado previamente, este régimen no garantizaba a los inversionistas recuperar su inversión, dado que el cálculo de las tarifas se efectuaba sin considerar la inversión real efectuada y los costos de operación. En tal sentido, se podría señalar que el régimen tarifario desarrollado por la LCE carecía de predictibilidad11.

La Comisión Especial desarrolló un trabajo exhaustivo a efectos de determinar cuáles eran los cambios requeridos en el marco regulatorio aplicable para el desarrollo del mercado eléctrico. Como consecuencia de este trabajo se aprobó la LDEG en julio de 2006. A través de esta norma se incorporaron dos (02) sistemas de transmisión adicionales al SPT y SST12:

(i) Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”): comprende las instalaciones de transmisión eléctrica de alto voltaje que se encuentran incluidas en el Plan de Transmisión que será aprobado por el MINEM. Este tipo de infraestructura se desarrolla y se adjudica al sector privado a través de un proceso de licitaciones, siguiendo un modelo de competencia por el mercado. Tras lo cual, la empresa que resulte adjudicataria suscribirá un Contrato de Concesión “BOOT” con el Estado peruano. Técnicamente, las líneas de transmisión que forman parte de este régimen tienen características similares a las líneas de transmisión que conforman el SPT. Sin embargo, las instalaciones del SGT se

10 La Comisión Especial fue creada mediante la Ley N° 28447. 11 Comisión MEM-OSINERG. Libro Blanco – Proyecto de Ley para Asegurar el Desarrollo Eficiente de

la Generación Eléctrica. Lima: OSINERGMIN, 2005, p. 38. 12 Cfr. artículo 20, LDEG.


176

encuentran sujetas a un régimen tarifario distinto13.

(ii) Sistema Complementario de Transmisión (“SCT”): las líneas que conforman el SCT son instalaciones de medio voltaje que también se encuentran incluidas en el Plan de Transmisión. Sin embargo, también es posible implementar líneas de transmisión que forman parte del SCT, pese a no encontrarse incluidas en el Plan de Transmisión. Estás líneas de transmisión permiten conectar a los generadores con las subestaciones que forman parte del SGT o SPT. Asimismo, también permiten a los generadores entregar energía a sus clientes, empresas distribuidoras o usuarios libres14.

En tal sentido, a partir de la entrada en vigencia de la LDEG, no sólo se generó nuevas clasificaciones, sino que se dispuso que todas las nuevas instalaciones que sean implementadas a partir de dicha fecha serían clasificadas bajo cualquiera de los dos nuevos regímenes. Ello no implicó que el régimen de las SPT y SST quedara sin efecto. Por el contrario, dichos regímenes y sus reglas tarifarias seguirían aplicándose para las instalaciones que se implementaron antes de la LDEG. Consecuentemente, la actividad de transmisión eléctrica se encuentra compuesta por los siguientes sistemas de transmisión: SPT, SGT, SST y SCT15.

III. Acerca del Sistema Garantizado de Transmisión – SGT

A efectos de incorporar las instalaciones del SGT en el mercado eléctrico peruano, tanto la LDEG como el Reglamento de Transmisión establecieron una serie de reglas que tenían por objeto fijar las condiciones para asignar al sector privado los proyectos bajo el régimen de SGT. Así, se estableció que el procedimiento a seguir era el desarrollo de licitaciones a efectos de que la empresa que resulte adjudicataria suscriba un Contrato de Concesión “BOOT” con el Estado Peruano.

En esta sección se describirán las principales condiciones que se deben seguir para el desarrollo de un proyecto de transmisión eléctrica bajo el régimen SGT.

i. El Plan de Transmisión Eléctrica y el Proceso de Adjudicación de una Concesión para la implementación de una Línea de Transmisión SGT

El Plan de Transmisión fue incorporado como una exigencia dentro de la DLEG para el desarrollo de las líneas de transmisión SGT. A tales efectos, sólo podrían desarrollarse licitaciones para la adjudicación de dichas instalaciones

13 Cfr. artículo 2, Reglamento de Transmisión. 14 Cfr. artículo 3, Reglamento de Transmisión. 15 Cfr. artículo 20, LDEG.



177

cuando previamente estos proyectos estuvieran incluidos en el Plan de Transmisión.

El Plan de Transmisión se introdujo con el objetivo de organizar el mercado de transmisión eléctrica, determinando el tipo de infraestructura que sería requerida para robustecer y extender el SEIN a efectos de atender la demanda de energía. Durante la elaboración de la LDEG, la Comisión Especial estableció que resultaba necesario contar con un documento como el Plan de Transmisión, emitido por el Operador del Sistema, es decir por el Comité de Operación Económica del Sistema (“COES”) en el cual se indiquen cuáles son las instalaciones de transmisión requeridas bajo parámetros de seguridad y economía16. A fin de elaborar el Plan de Transmisión, se debe de considerar un periodo de tiempo específico dentro del cual se determinará el tipo de infraestructura que resulta necesaria para operar, por lo que el Plan de Transmisión debe incluir una fecha referencial de puesta en operación comercial (“POC”)17.

Así, el Plan de Transmisión es un documento vinculante que establece cuáles serán las líneas de transmisión que se deberán construir dentro de un periodo de dos (02) años. Una vez que este documento es publicado, se requerirá llevar a cabo el proceso de licitación correspondiente a efectos de adjudicar las líneas que fueron incluidas en el Plan de Transmisión. Las licitaciones pueden ser conducidas por el MINEM o éstas pueden ser delegadas a la Agencia de la Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSION18.

Una vez que se determine el inicio del proceso de licitación, la entidad responsable deberá elaborar las Bases del Proceso de Licitación en el cual se establecerán los términos y condiciones aplicables al proceso de licitación y las condiciones para adjudicar la línea de transmisión. Este documento deberá cuando menos definir lo siguiente: (i) establecer las condiciones técnicas con las cuales deberá contar la Línea de Transmisión, (ii) establecer el régimen tarifario, (iii) incluir un modelo de Contrato de Concesión BOOT, (iv) establecer las reglas del proceso de licitación19.

Una vez que se ha llevado a cabo el proceso de licitación, la concesión será otorgada a favor de aquel participante que haya cumplido con los requisitos

16 Cfr. artículo 21, LDEG y artículo 13 y 14, Reglamento de Transmisión. 17 Cfr. artículo 15, Reglamento de Transmisión. 18 Cfr. artículo 22, LDEG. 19 Cfr. artículo 21, Reglamento de Transmisión.


178

establecidos en las Bases de la Licitación. En específico, se verificará que el adjudicatario haya cumplido con los siguientes requisitos20:

(i) Requisitos financieros: el adjudicatario deberá probar que cuenta con un determinado capital social.

(ii) Requerimientos técnicos: los participantes deberán probar que cuentan con experiencia en la construcción, operación y mantenimiento de instalaciones de transmisión. Para ello, se requerirá que el participante presente a un Operador Técnico quien respaldará su experiencia técnica. Asimismo, se requiere que el Operador Técnico cuenten con una participación mínima en las acciones del adjudicatorio.

(iii) Requisitos legales: los postores deberán acreditar que no tienen participación directa o indirecta en el capital social de otros participantes en el proceso de licitación. Asimismo, se requerirá que se acredite que no tienen ningún proceso judicial o administrativo en contra del Estado.

(iv) Oferta económica: este es uno de los requisitos más importantes del proceso de licitación. La oferta se encuentra compuesta por (i) los costos de inversión y (ii) los costos de operación y mantenimiento. Dicho precio será el aplicable durante el periodo de vigencia del Contrato de Concesión. A su vez, OSINERGMIN determinará el precio máximo aplicable en la licitación a efectos de determinar a quien se le adjudicará el proyecto.

La concesión para el desarrollo de la infraestructura de transmisión será adjudicada a aquel postor que tenga la oferta económica más competitiva y que haya cumplido con todos los requisitos descritos previamente21.

ii. Sobre el Contrato de Concesión “BOOT”

El voto singular de la magistrada Ledesma Narváez explica, además, lo que ella considera que subyace a la posibilidad de emitir pronunciamientos singulares, esto es, descarta que el exclusivo -luego de que el proceso de licitación ha concluido con la adjudicación del proyecto- se procederá a la suscripción del Contrato de Concesión. Sin embargo, de manera previa a su suscripción, la empresa concesionaria requerirá acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos, tales como la constitución de la sociedad concesionario, el capital social mínimo, entre otros.

20 PROINVERSION. Bases Consolidadas del Concurso para la Línea de Transmisión SGT

Carhuamayo-Paragsha-Conococha-Huallanca-Cajamarca-Cerro Corona-Carhuaquero. Lima: Comité De Proinversión en Proyectos de Infraestructura y de Servicios Públicos, 2008, p. 40.

21 Ídem.



179

A efectos de la suscripción del Contrato de Concesión “BOOT”, debe de considerarse las principales características, las cuales se listan a continuación:

a. Objeto

La sociedad concesionaria se obliga a diseñar, financiar, suministrar los bienes y servicios requeridos, adquirir los terrenos y derechos de servidumbre, construir, operar y mantener la línea de transmisión, así como prestar el servicio de transmisión.

b. Plazo

Usualmente, se ha establecido en diversos Contratos de Concesión “BOOT”, para este tipo de infraestructura, un plazo máximo de treinta (30) años contados desde la fecha de la POC.

c. Obligaciones de la Sociedad Concesionaria

Dentro de las principales obligaciones, encontramos las siguientes:

• Diseñar, financiar, y suministrar los bienes y servicios requeridos.

• Adquirir los terrenos y derechos de servidumbre que sean necesarios.

• Construir, operar y mantener la línea de transmisión.

• Compensar a los propietarios afectados por el uso de servidumbres.

• Que la POC se realice dentro de los plazos establecidos en el Contrato de Concesión SGT.

• Proporcionar información y facilidades de inspección que sean razonablemente requeridas por las autoridades gubernamentales facultadas para solicitarlas.

• Solicitar el consentimiento escrito del Concedente como paso previo para transferir los derechos y obligaciones y/o su posición contractual en el Contrato de Concesión SGT, así como para novar una o todas sus obligaciones o derechos.

d. Operador Técnico

El Operador Técnico asumirá las siguientes obligaciones:

• Mantener una participación mínima dentro de la sociedad concesionaria, la cual se encuentra compuesta por el 25% del capital social suscrito y pagado de la sociedad concesionaria.


180

• Mantener la participación mínima desde la fecha de cierre o fecha de suscripción del contrato, hasta el plazo que indiquen las Bases de la licitación y el Contrato de Concesión.

• El operador técnico no podrá transferir o disponer de la participación mínima. señalados previamente y mantenga la participación mínima en la sociedad.

• Ser responsable de la operación técnica de la concesión desde el diseño de la Línea de Transmisión durante el tiempo que se desempeñe como Operador Técnico.

e. Régimen Tarifario

Adicionalmente a lo previsto en el marco normativo aplicable, el Régimen Tarifario también se encuentra incluido en el Contrato de Concesión. Los alcances del régimen tarifario serán descritos en la siguiente sección.

f. Causales de Terminación

El Concedente podrá resolver el Contrato cuando el Concesionario incurra, entre otros, en las siguientes conductas:

• Demorar más de ciento cincuenta (150) días calendario en dar inicio a la POC.

• No renovar o prorrogar las garantías.

• Dejar de operar la línea por ciento ochenta 180 horas continuas o no, dentro de un año calendario.

• Persistir, luego de ser sancionada por OSINERGMIN, en no cumplir con sus obligaciones de prestar el servicio dentro de los plazos prescritos y de acuerdo con las normas de seguridad.

• Transferir total o parcialmente el contrato sin el consentimiento del concedente

• Ser sancionada con multas no tributarias que superen el 10% de la Base Tarifaria del año anterior.

El contrato podrá ser resuelto si el Operador Técnico:

• No conserva la partición mínima;

• No mantiene o ejerce el derecho y obligación de controlar las operaciones técnicas; o,



181

• Es declarado en insolvencia.

El Concesionario podrá resolver el Contrato, si el Concedente incumpliera, de manera injustificada, grave y reiterada, cualquiera de las obligaciones que tenga a su cargo, de acuerdo con el Contrato de Concesión SGT o la Legislación aplicable.

g. Equilibrio Económico – Financiero

La existencia de un desequilibrio económico-financiero en el Contrato de Concesión SGT sólo podrá dar lugar a la modificación de las prestaciones de la Sociedad Concesionario y/o del Concedente para efectos de restablecer el equilibrio, más no dará lugar ni a la suspensión ni a la resolución del referido Contrato de Concesión.

h. Solución de Controversias

Todos los conflictos y controversias que pudieran surgir entre la Sociedad Concesionaria y el Concedente sobre la interpretación, ejecución, cumplimiento de cualquier aspecto relativo a la existencia, validez o resolución del Contrato, deberán ser resueltos por trato directo entre las partes dentro de un plazo de quince (15) días. En caso el conflicto no sea resuelto dentro de dicho plazo, las partes deberán definirlo como un conflicto o controversia de carácter técnico o no técnico, pudiendo recurrir al arbitraje de derecho nacional o de inversión, según la cuantía en disputa.

iii. Régimen tarifario

Bajo los alcances de la LDEG, se ha establecido un régimen específico para las Líneas de Transmisión SGT cuyo propósito es otorgar estabilidad y predictibilidad en el cobro de los ingresos que un concesionario deberá recibir. Las condiciones aplicables al régimen tarifario se encuentran establecidas tanto en el Contrato de Concesión como en el marco regulatorio aplicable.

La LDEG establece que los ingresos de los concesionarios serán remunerados a través de un concepto denominado Base Tarifaria, el cual se determina de manera anual por OSINERGMIN. En estricto, la Base Tarifaria constituye el monto anual que será reconocido a las instalaciones SGT, el cual permitirá efectuar el cálculo de las tarifas y compensaciones de transmisión. La Base Tarifaria se encuentra compuesta por los siguientes elementos22:

22 CFR. artículo 24, LDEG.


182

La remuneración de las inversiones, calculadas como anualidad para un periodo de recuperación de hasta treinta (30) años, con una tasa de actualización del 12%. Los costos eficientes de operación y mantenimiento (COyM). Una liquidación anual para identificar cualquier desajuste entre lo autorizado como Base Tarifaria del año anterior y lo efectivamente recaudado durante el año respectivo. La diferencia se incorpora como crédito o débito en la Base Tarifaria del siguiente período.

En el caso de infraestructura que haya sido parte de un proceso de licitación pública, los componentes de inversión, operación y mantenimiento de la Base Tarifaria, dentro del periodo de recuperación, se determinan según los valores que son indicados en el procedimiento de licitación. En ese sentido, los costos de inversión, operación y mantenimiento o explotación resultantes de los procesos de licitación se considerarán expresados a la fecha de presentación de ofertas y deberán ser actualizados anualmente durante la ejecución de los procedimientos de fijación de tarifas en barra, empleando los índices que han sido establecidos en el Contrato de Concesión SGT.

La Base Tarifaria es remunerada a través de los conceptos de Peaje por Transmisión y el Ingreso Tarifario. Ambos conceptos son recaudados a través de las empresas generadoras, quienes trasladan el cobro de estos conceptos a los usuarios del sistema. La determinación del Peaje por Transmisión y el Ingreso Tarifario se efectúa según la Base Tarifaria determinada por el OSINERGMIN para cada año tarifario.

IV. Acerca de los riesgos regulatorios vinculados al desarrollo de la actividad de transmisión eléctrica

La adjudicación al sector privado de los proyectos de líneas de transmisión que se encuentran clasificadas como SGT, de manera general, sigue un esquema propio al régimen de APPs, el cual se caracteriza por la “transferencia al sector privado de los proyectos de inversión que usualmente han sido ejecutados por o financiados por el sector público”23. Este régimen no sólo implica la mera transferencia al sector privado de proyectos de alcance público, sino que su transferencia debe estar basada en la óptima asignación de riesgos a través de la aplicación del principio de Valor por Dinero. La finalidad es que bajo este régimen se efectúe una asignación de riesgos a la parte que se encuentra en mejor posición de asumirlos al menor costo24.

23 INTERNATIONAL MONETARY FUND. “Public Private Partnerships. Informe preparado

por el Departamento de Asuntos Fiscales”. 2004, p. 6. 24 HOVY, Pauline. “Risk Allocation in Public-Private Partnerships: Maximizing value for

money. Discussion Paper”. International Institute for Sustainable Development. 2015, p. 1.



183

Durante el desarrollo de un proyecto, uno de los riesgos que pueden afectar la operación de este es el vinculado a los cambios regulatorios, más aún cuando se tratan de proyectos que se encuentran sujetos a la regulación de un determinado sector. En efecto, si bien la adjudicación de proyectos a través de un régimen de APPs tiene por finalidad que se asignen los riesgos a la parte que puede asumirlos a un menor costo a efectos de mitigar su impacto, existen ciertas circunstancias en las cuales no resulta posible reducir el riesgo a cero.

En el caso de la infraestructura del mercado eléctrico -en específico la infraestructura de transmisión eléctrica- uno de los aspectos más relevantes y críticos es el referido al marco regulatorio y las condiciones seguidas para la determinación del régimen tarifario. En el caso de las instalaciones pertenecientes al SGT, tal situación es de alta relevancia ya que los cambios sobre las reglas que regulan la actividad tendrían una incidencia directa sobre los flujos esperados por los inversionistas y titulares de la infraestructura de transmisión.

A tales efectos, como hemos indicado, los activos y operaciones correspondientes a la infraestructura de transmisión se encuentran sometidas a las reglas establecidas no sólo en el Contrato de Concesión BOOT, sino también a las normas que componen el marco regulatorio aplicable al sector eléctrico en el Perú y las reglas de interpretación que las autoridades competentes puedan efectuar respecto de las normas y el Contrato de Concesión, en lo que corresponda. En tal sentido, las modificaciones que se puedan efectuar sobre el marco regulatorio aplicable al proyecto tienen una incidencia directa sobre el desarrollo del mismo.

Si bien la estructura del mercado eléctrico no ha sufrido variaciones que impliquen una contradicción a los principios que sustentaron su desarrollo y tampoco se ha derogado la LCE y RLCE, normas que establecen las condiciones generales para la regulación del mercado eléctrico, debe indicarse que no es posible garantizar que estas normas –ahora vigentes– no sean modificadas sustancialmente o incluso, derogadas. En específico, no resulta posible indicar que el régimen tarifario aplicable a la fecha no estará sujeto a cambio o no será inalterado en el futuro, de modo tal que afecten negativamente el desarrollo de las operaciones de los titulares de infraestructura de transmisión bajo el régimen SGT.

Adicionalmente a ello, no sólo existe un riesgo regulatorio respecto a la posibilidad de modificación del marco normativo aplicable al sector eléctrico, sino también existen ciertos riesgos vinculados a la modificación de las condiciones específicas de remuneración que son establecidas para las


184

instalaciones de transmisión bajo el SGT. Tal como se ha indicado, la remuneración a estas instalaciones se rige por la Base Tarifaria que se calcula según el monto ofertado en el proceso de licitación. Anualmente se sigue un proceso tarifario a efectos de determinar la remuneración que se asignará a cada una las líneas de transmisión que forman parte del SGT, según las condiciones fijadas tanto en la LDEG como en el Reglamento de Transmisión.

En consecuencia, las tarifas que remuneran el servicio prestado por los concesionarios titulares de estas instalaciones son fijadas regulatoriamente, bajo los alcances de lo previsto por el marco regulatorio del sector eléctrico. Si bien el marco regulatorio aplicable ha sido establecido en concordancia con los principios que rigen las actividades del sector eléctrico, ello no garantiza que en el futuro puedan establecerse modificaciones a las normas que a la fecha se encuentran vigentes y en virtud de las cuales se determina la tarifa que remunera las instalaciones del SGT.

V. ¿Cómo mitigar los riesgos vinculados con el cambio de las tarifas aprobadas para la actividad de transmisión SGT?

Dado que la existencia de riesgos regulatorios en el desarrollo de la actividad de transmisión SGT es un hecho incontrovertible, el Estado Peruano ha previsto la incorporación de ciertas cláusulas o estipulaciones en el marco del Contrato de Concesión a efectos de garantizar que el referido riesgo pueda ser mitigado de forma tal que su ocurrencia genere un impacto mínimo al titular del proyecto.

En estricto, al emplear como técnica regulatoria la adjudicación de estos proyectos a través de un Contrato de Concesión, se produce la contractualización de las condiciones que se encuentran contenidas también en el marco regulatorio aplicable. Consecuentemente, las modificaciones del marco regulatorio que tengan incidencia sobre el desarrollo de las obligaciones del Contrato de Concesión podrán ser consideradas como una afectación al régimen contractual aplicable. Ello otorga la posibilidad a que el concesionario quede habilitado a invocar los mecanismos establecidos en el Contrato de Concesión para mitigar el impacto generado por los cambios regulatorios.

Las medidas que son incorporadas usualmente en los Contratos de Concesión “BOOT”, son las que se detallan a continuación:

i. Régimen de Equilibrio Económico-Financiero

El Contrato de Concesión BOOT para las instalaciones del SGT contiene disposiciones referidas a la aplicación del Equilibrio Económico-Financiero. A



185

tales efectos, se considerará que se ha afectado el Equilibrio Económico-Financiero cuando ocurra lo siguiente:

(i) Un acto o medida dictado por una Autoridad Gubernamental o, cambios en el marco regulatorio aplicable relativo a cualquier aspecto de la Concesión SGT, incluyendo temas tributarios o medioambientales; y,

(ii) Como consecuencia de dichos actos, se afecte los ingresos o costos de operación y mantenimiento del Servicio a proveer por la Sociedad Concesionaria, de manera tal que la diferencia entre los ingresos menos los costos de explotación del Servicio, durante un periodo de cuatro trimestres consecutivos, varíe en diez por ciento (10%) o más, con respecto a la diferencia entre los ingresos menos los costos de los cuatro trimestres inmediatamente anteriores.

De verificarse que se ha producido un cambio en el marco regulatorio o que alguna de las entidades competentes ha emitido un acto que genere un cambio en el marco regulatorio, el concesionario titular de la instalación podrá invocar la referida cláusula del Contrato de Concesión. Sin embargo, es necesario que se pruebe que la referida modificación tiene una incidencia sobre los costos o ingresos del concesionario.

Una vez invocada la aplicación de esta cláusula, las partes involucradas deberán trabajar en las soluciones y el procedimiento a seguir a efectos de restablecer el equilibrio económico existente a la fecha en que se produjeron los hechos descritos previamente.

ii. Aplicación del Régimen de Solución de Controversias

Todos los conflictos y controversias que pudieran surgir sobre la interpretación, ejecución, cumplimiento de cualquier aspecto relativo a la existencia, validez o resolución del Contrato, deberán ser resueltos por trato directo entre las partes dentro de un plazo de quince (15) días.

En este caso, de generarse una controversia como consecuencia de la modificación del marco regulatorio, el concesionario podría solicitar el pago de una indemnización por los daños derivados por tal modificación. En caso de no llegar a un acuerdo, la controversia puede ser llevada a arbitraje. Según la cuantía de la pretensión, el arbitraje será llevado en sede nacional o será un arbitraje a discutirse bajo las Reglas de Conciliación y Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

iii. Invocación de la Terminación del Contrato de Concesión

Como hemos indicado, una modificación en el régimen tarifario aplicable a la actividad de transmisión SGT también generará una afectación a lo establecido


186

en el Contrato de Concesión, dado que los valores del Costo de Inversión y Costo de Operación y Mantenimiento forman parte del Contrato y son cifras que se utilizan para la determinación de la Base Tarifaria. En ese sentido, una modificación al régimen tarifario que genere una afectación al concesionario podrá ser considerado como un incumplimiento del Estado como concedente.

Además de poder invocar la restitución del Equilibrio Económico-Financiero, debe considerase que si el perjuicio es de una envergadura tal que no pueda mitigarse a través del Equilibrio Económico-Financiero, el concesionario podrá invocar la terminación del Contrato de Concesión.

En este caso, el Concedente se encontrará obligado a pagar a favor de la Sociedad Concesionaria el monto que resulte mayor entre: (i) el valor presente de los ingresos por Base Tarifaria que se hubiera generado durante el saldo del plazo del Contrato de Concesión, empleando a estos efectos una tasa de descuento de 12% nominal en Dólares o (ii) el Valor Contable que los Bienes de la Concesión tuvieran a la fecha de terminación de la Concesión SGT. El monto a pagar por el Concedente incluirá los conceptos de transferencia de los bienes de la concesión y la indemnización que corresponda. El cálculo del monto a pagarse a favor del concesionario será determinado por un experto designado por las partes.

Ahora bien, puede cuestionarse la idoneidad de los mecanismos propuestos a nivel contractual para mitigar los impactos derivados de los cambios en el marco regulatorio aplicable con incidencia sobre las tarifas aprobadas para un proyecto de transmisión eléctrica. De hecho, en la práctica son muy pocos los casos en donde se ha aplicado a alguno de los mecanismos descritos, ello debido a que no se ha producido un supuesto de modificación normativa de las condiciones tarifarias vigentes y aplicables a la actividad de transmisión SGT. Sin embargo, tal como se ha indicado, los contratos de concesión que se suscriben para el desarrollo de esta infraestructura tienen un plazo de validez de alrededor de treinta (30) años, por lo que no resulta posible garantizar que durante todo el periodo de vigencia del contrato, los regímenes tarifarios permanezcan inalterados.

VI. A modo de conclusión

A efectos de fomentar la inversión en la infraestructura de transmisión SGT, se ha desarrollado un marco regulatorio que cubre diversos aspectos, siendo uno de los más importantes el referido al régimen tarifario aplicable. Asimismo, también se determinó la necesidad de desarrollar un régimen de APPs que permita adjudicar dichos proyectos al sector privado a través del otorgamiento de una concesión.

En ese sentido, si bien existen diversos riesgos que pueden afectar el desarrollo de un proyecto, debe considerarse que lo referido a la regulación tarifaria es un asunto crítico para efectos de la evaluación financiera del proyecto. En estricto, los inversionistas buscan contar con los flujos necesarios para que el proyecto



187

resulte no sólo rentable sino debidamente ejecutable. En consecuencia, las modificaciones que puedan efectuarse sobre el marco regulatorio existente pueden afectar negativamente el desarrollo de un proyecto de transmisión eléctrica SGT.

Sin embargo, al haberse contractualizado las principales disposiciones normativas, se otorga una mayor garantía al concesionario, dado que éste podrá recurrir a los mecanismos contractuales aplicables para mitigar los perjuicios derivados de una modificación en el régimen tarifario aplicable. En estricto, como bien se ha indicado, las reglas tarifarias no sólo se encuentran desarrolladas en las normas aplicables, sino que también se regulan a nivel contractual. Consecuentemente, ello permite que las modificaciones normativas que tengan una incidencia sobre el régimen tarifario contractual puedan ser resueltas a través de los mecanismos previstos en el Contrato de Concesión correspondiente.


188

Expediente N 01969-2011-PHC/TC

AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

VISTO:

Las Solicitudes presentadas por el procurador de la Procuraduría Publica Especializada Supranacional, el abogado del Instituto de Defensa Legal, la Secretaría Ejecutiva de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y la directora de la Asociación Pro Derechos Humanos, en las que se pide subsanar de oficio diversos errores materiales recaídos en la sentencia de fecha 14 de junio de 2013.

ATENDIENDO A QUE:

1. El El articulo 121 del Código Procesal Constitucional prevé expresamente que el Tribunal Constitucional tiene competencia para subsanar sus resoluciones cuando estas hubieran incurrido en algún error. En efecto, la referida disposición señala expresamente, en su parte pertinente:

"Articulo 121.- [...] En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Estas resoluciones deben expedirse, sin más trámite, al segundo día de formulada la petición".

2. En el presente caso, la Procuraduría Pública Especializada Supranacional, mediante escrito de fecha 16 de setiembre de 2013; y el Instituto de Defensa Legal, la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y la Asociación Pro Derechos Humanos, mediante escrito de fecha 20 de setiembre de 2013, solicitan a este Tribunal que proceda a subsanar de oficio diversos errores materiales recaídos en la decisión de fondo tomada en este mismo expediente.

Tribunal Constitucional Forseti N°7

189

3. Según indican, estos errores estarán básicamente relacionados con lo siguiente:

(1)Actualmente los casos Neira Alegría y otros, y Durand y Ugarte, resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se encuentran en etapa de supervisión de la sentencia. En ambos casos, la Corte dispuso la obligación del Estado peruano de investigar los hechos, procesar y sancionar a los responsables por lo ocurrido en junio de 1986 en el establecimiento penal de la isla El Frontón si como hacer los esfuerzos posibles por localizar e identificar los restos de las víctimas, y entregarlos a sus familiares.

2) El extremo de la decisión mediante la cual señala que los hechos de El Frontón no deben ser calificados como crímenes de lesa humanidad no cuenta con los votos necesarios para conformar una sentencia válida. En autos se aprecia que solo tres magistrados, de los cuatro que habrían suscrito materialmente la sentencia, estaban de acuerdo en que el Tribunal se pronuncie señalando que "los hechos que son materia del proceso penal contra los favorecidos no constituyen crímenes de lesa humanidad".

4. Con respecto al punto (1), ciertamente es algo que debió tener en cuenta el Tribunal Constitucional al momento de pronunciarse sobre el fondo de la causa. No obstante ello, lo indicado por los solicitantes no constituye algún "error material" subsanable por el órgano colegiado, sino más bien se trata de un argumento orientado a que este Tribunal Constitucional reexamine su decisión.

5. En cuanto al punto (2), en relación con la ausencia de votos para conformar válidamente un extremo de la sentencia constitucional, es cierto que si dicho vicio o defecto fuese corroborado podría ser entendido bien como causal de inexistencia de la resolución (considerada también por algunos como una causal de "nulidad" de la decisión) o bien como un problema de mero error material que puede ser subsanado.

6. Sobre si el problema detectado podría ser considerado como una causal de inexistencia o nulidad de la decisión emitida por el Tribunal Constitucional, tenemos que dicha declaración, de acuerdo con lo admitido por el Tribunal en varios casos (y sobre todo en el caso "Cardoza"), solo es posible en algunos supuestos excepcionales:

(a) Cuando existan vicios graves de procedimiento, en relación con: el cumplimiento de las formalidades necesarias y constitutivas de una resolución valida (a.1) y con vicios en el procedimiento seguido en esta sede que afecten de modo manifiesto el derecho de defensa (a.2).

(b) Cuando existan vicios o errores graves de motivación, los cuales, por ejemplo, pueden estar referidos a: vicios o errores graves de conocimiento robatorio (b.1); vicios o errores graves de coherencia narrativa, consistencia normativa o congruencia con el objeto de discusión (b.2); y errores de mandato, en caso se dispongan mandatos

Auto Expediente Nº01969-2011-PHC/TC

190

imposibles de ser cumplidos, que transgredan competencias constitucional o legalmente estatuidas, destinados a sujetos que no intervinieron en el proceso, etc. (b.3).

(c) Cuando existan vicios sustantivos contra el orden jurídico-constitucional (en sentido lato), en alusión a, por ejemplo: resoluciones emitidas contraviniendo arbitrariamente precedentes constitucionales (c.1); incuestionable doctrina jurisprudencial de este Tribunal (c.2); o cuando se trasgreda de modo manifiesto e injustificado bienes, competencias o atribuciones reconocidos constitucionalmente (c.3).

7. Al respecto, revisada la sentencia y sobre la base del examen planteado, queda claro que no se trata de supuestos de vicios o errores graves de motivación ni de vicios sustantivos contra el orden jurídico-constitucional. Con respecto a los vicios graves de procedimiento, y sobre la base de los votos emitidos, vemos que en general si estamos ante una sentencia formalmente válida (pues cuenta con las formalidades para ser considerada así ) y tan solo existe dudas con respecto a uno de sus extremos, el cual, conforme alegan los solicitantes, habría sido incorporado erróneamente en la sentencia.

8. De esta manera, lo alegado por los solicitantes no se refiere a un supuesto que habilite a este Tribunal Constitucional a declarar la nulidad o la inexistencia de toda la sentencia. Alude, si fuera el caso de que se acredite que la resolución no conto con los votos necesarios para pronunciarse sobre la calificación de los hechos del caso El Frontón como crímenes de lesa humanidad, contenido en el fundamento 68, de un vicio o error que podría ser materia de una subsanación puntual.

9. Al respecto, en autos se aprecia que el fundamento 27 del voto del magistrado Vergara Gotelli señala expresamente que:

"[D]e la sentencia propuesta por el ponente del presente hábeas corpus advierto [la] argumentación y decisión que concluye en señalar que "(...) los hechos que son materia del proceso penal contra los favorecidos no constituyen crímenes de lesa humanidad (...)", temática respecto de la cual considero que resulta innecesario un pronunciamiento constitucional toda vez que aquella no es materia de la demanda ni de controversia en el caso de autos, tanto más si el demandante refiere en el recurso de agravio constitucional que no es competencia ni corresponde al órgano constitucional el calificar si los hechos penales imputados constituyen o no hechos de lesa humanidad, apreciación del recurrente que estimo acertada ya que el hábeas corpus no es la vía que permita apreciar los hechos criminosos a fin de subsumirlos o no en determinado tipo penal, pues dicha tarea incumbe al juzgador penal ordinario"

10. Así , el magistrado Vergara Gotelli fue explícito al señalar que no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento 68 y en el punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia, a través de los cuales se declaraba la nulidad del auto de apertura de instrucción por calificar los


191

hechos materia del proceso penal como constitutivos de un crimen de lesa humanidad.

11. En dicho contexto, es claro entonces que lo contenido en el fundamento mencionado y en el fallo de la sentencia, relacionado con la calificación de los hechos delictivos como crímenes de lesa humanidad, carecía de la cantidad suficiente de votos para conformar una decisión válida. En efecto, dicho extremo no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, que indica que: "El Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayoría simple de votos emitidos", pues contaba tan solo con tres votos a favor (de los magistrados Álvarez Miranda, Mesía Ramírez y Calle Hayén).

12. Por el contrario, en autos se verifica más bien que la posición contraria, conforme a la cual debía desestimarse el extremo del hábeas corpus en que se cuestiona la calificación de los hechos penales como crímenes de lesa humanidad, cuenta incluso con la mayoría de votos del Pleno del Tribunal constituido en ese momento, en la medida que, además de contar con tres votos explícitos a favor (magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Vergara Gotelli), se beneficiaría también del voto decisorio del entonces Presidente del Tribunal Constitucional, magistrado Urviola Hani, conforme estaba establecido en el artículo 10-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional: "El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencia".

13. Siendo así , corresponde subsanar el error material de la sentencia de autos, consistente en haber incluido indebidamente el fundamento jurídico 68 y el punto 1 de la parte resolutiva, conforme a los cuales se declaró la nulidad del auto de apertura de instrucción de la presente causa.

14. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perí.

15.

RESUELVE con el voto singular de los magistrados Urviola Hani, Blume Fortini y Sardón de Taboada.

SUBSANAR la sentencia de fecha 14 de junio de 2013 y, por ende, tener por no incorporados en la resolución el fundamento 8 y el punto 1 de la parte resolutiva.

SS.

MIRANDA CANALES

LEDESMA NARVÁEZ

RAMOS NÚÑEZ


192

ESPINOSA-SALDAÑA BAR

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Con el mayor respeto por la posición de mis colegas magistrados, emito el presente voto singular, por las siguientes consideraciones.

En primer término, debo mencionar que mi posición, por declarar infundado el habeas corpus de autos, fue vencida en la sentencia de fecha 14 de junio de 2013, lo que me llevo a tener que suscribir un voto singular, como consta en autos.

Sin embargo, no compartir la postura mayoritaria del Tribunal Constitución en dicha sentencia, no me puede llevar a desconocer la realidad incontrastable de que tal sentencia existe (de fojas 4 a 27 del cuaderno de este Tribunal y debidamente notificada a las partes), con un fundamento 68 y un primer punto resolutivo, que declaran que los hechos materia del proceso penal no constituyen crímenes de lesa humanidad, firmada por cuatro magistrados que hacen mayoría suficiente para emitir resolución (cfr. primer párrafo del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional): los señores Mesía Ramírez, Calle Hayen, Álvarez Miranda y, por supuesto, el magistrado Vergara Gotelli.

La ponencia dice, en su fundamento 10, que "el magistrado Vergara Gotelli fue explícito al señalar que no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento 68) y en el punto 1 de la parte resolutoria de la sentencia, a través de los cuales se declaraba la nulidad del auto de apertura de instrucción por calificar los hechos materia del proceso penal como constitutivos de un crimen de lesa humanidad".

Empero, es el propio Vergara Gotelli quien firma una sentencia que dice todo lo contrario: que los hechos materia del proceso penal no constituyen crímenes de lesa humanidad. Y no puede decirse que la opinión del magistrado Vergara Gotelli fue discrepante con la sentencia (como afirma la ponencia), pues en tal caso no la hubiera firmado y, más bien, hubiera suscrito un voto singular. Los más de ocho años de experiencia del señor Vergara Gotelli como magistrado del Tribunal Constitucional, a la fecha de esa sentencia, hace inimaginable suponer que desconocía cuándo no debía firmar una sentencia y emitir un voto singular.

En tal contexto, ¿cómo puede afirmar la ponencia (fundamento 12) que hubo un empate en la votación que "se beneficiaria también del voto decisorio del entonces Presidente del Tribunal Constitucional, magistrado Urviola Hani"? Aunque parezca elemental la


193

pregunta: ¿puede haber un empate frente a una sentencia firmada por cuatro magistrados de los seis que conformábamos el Tribunal Constitucional en ese momento? Asombrosamente, la ponencia niega la realidad de una sentencia firmada por cuatro magistrados y dice que hubo empate en la votación.

Además, y lo saben bien los magistrados firmantes de la ponencia, pues consta en el expediente, una sentencia del Tribunal Constitucional como la de autos no ha sido hecha incorporando fundamentos que provienen de los votos emitidos por los distintos magistrados, sino que el magistrado ponente elaboro un proyecto de sentencia que fue firmada por los magistrados que estaban de acuerdo con ella (entre ellos el magistrado Vergara Gotelli) y los disidentes no firmaron la sentencia y emitieron votos singulares. ¿Cómo puede, entonces, la ponencia disponer "tener por no incorporados a la resolución el fundamento 68 y el punto 1 de la parte resolutiva", como si esta sentencia se hubiera hecho

"incorporando" fundamentos provenientes de los votos de los magistrados, como quien incorpora los pedazos de un rompecabezas?

A mayor abundamiento, considero muy importante acudir a la propia declaración del magistrado Vergara Gotelli respecto a la presente solicitud de subsanación. Ésta fue tratada por el Pleno del Tribunal Constitucional en su sesión del 1 de octubre de 2013. En la respectiva Acta (firmada por los magistrados Vergara, Mesía, Calle, Eto, Álvarez y el suscrito) consta lo siguiente:

"5.3 Caso El Frontón II Respecto de la sentencia recaída en este proceso, Exp. N° 1969-2011-1-IC/TC, el Pleno debatió sobre el pedido de nulidad efectuado por el Procurador Público Especializado Supranacional. El magistrado Vergara Gotelli indico que en un plazo de dos días emitiría su opinión, al respecto, pero adelanto que no encontraba justificado el pedido de nulidad formulado por el Procurador Público Especializado Supranacional".

Con esta declaración, el magistrado Vergara Gotelli mostraba su conformidad con lo firmado por él en la sentencia del Tribunal Constitucional, cuando el Procurador afirmaba lo contrario. No obstante ello, la ponencia sorprendentemente se sustituye en la voluntad del magistrado Vergara Gotelli para decir que "no estaba de acuerdo con lo finalmente incorporado en el fundamento 68", no obstante su firma en la sentencia y lo dicho por él mismo en la sesión de Pleno citada.

Por último, considero que es pertinente recordar qué es la subsanación de error material, a la que alude la ponencia. Como es sabido, mediante esta subsanación "se busca eliminar errores materiales, es decir, errores ortográficos o numéricos (...), como cálculos numéricos y equivocaciones en las referencias


194

de las personas, por citar, se debe decir actor y se dice reo"1. Por ello, se ha afirmado (Exp. N° 277-2005-, Res: 15/07/2005. 1° Sala Civil Comercial) que la subsanación de errores materiales opera "para salvar errores materiales evidentes que contenga una resolución. Tal solución recae sobre defecto no sustancial"2.

Desde esta perspectiva, pretender "subsanar" por "error material" una sentencia que firmo el magistrado Vergara pero con la que —en opinión de la ponencia— supuestamente no estuvo de acuerdo, y en consecuencia pretender cambiar el sentido del fallo de este Tribunal, es tergiversar el concepto de error material, con la consecuente afectación del principio básico de la cosa juzgada (artículo 139, inciso 2, de la Constitución), del carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional (artículo 121 del Código Procesal Constitucional), y del principio de la seguridad jurídica que, según ha dicho este Tribunal, "forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho [pues] la predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad" (STC N° 0016- 2002-Al/TC, fundamento 3). Y en defensa de estos principios constitucionales ya me he pronunciado en los Autos recaídos en los expedientes 04617-2012-PA/TC (Panamericana Televisión S.A.), 03700-2013-PA/TC (Augusto Sipión Barrios) y 02880-2013-PHC/TC (Gerardo Leonidas Castro Rojas), de fechas 18 de noviembre de 2014, 20 de noviembre de 2014 y 7 de enero de 2015, respectivamente.

Termino refiriéndome a dos asuntos no menos importantes. Primero, ninguno de los que han pedido la "subsanación de error material" fueron parte en el proceso (lo fueron los demandantes, el juez emplazado y el Procurador Público del Poder Judicial). Al caso que, en su fundamento 8, menciona el voto singular de los magistrados Blume Fortini y Sardón de Taboada, donde los firmantes de la ponencia rechazaron la incorporación de quienes no fueron parte en el proceso, debo sumar uno recientemente publicado, donde igualmente quienes suscriben la ponencia declararon improcedentes, por no ser partes en el proceso, los pedidos de aclaración de la Confederación General de Trabajadores del Perú CGTP- Región Huánuco y del Sindicato de Trabajadores de la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones de Tacna. Me refiero al Auto del Tribunal Constitucional de fecha 8 de setiembre de 2016 recaído en el expediente N° 05057-2013-PA/TC (Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco), publicado en la página web institucional el 30 de enero de 2017.


195

En segundo lugar, llama mi atención que la ponencia no se pronuncie sobre la oportunidad del pedido de subsanación, ya que éste fue presentado extemporáneamente, fuera del plazo de dos días que señala el artículo 121 del Código Procesal Constitucional.

Por lo expuesto, mi voto es por declarar IMPROCEDENTES las solicitudes de subsanación presentadas.

S.

URVIOLA HANI

VOTO SINGULAR DE LOS MAGISTRADOS BLUME FORTINI Y SARDO N DE TABOADA

No concordamos con los argumentos ni el fallo del auto de mayoría por lo siguiente:

1. Mediante escrito de 16 de setiembre de 2013, el Procurador Público Especializado Supranacional solicita se subsane un error material que existiría en la sentencia de 14 de junio de 2013, que declaro fundado el habeas corpus materia del proceso.

2. Mediante escrito de 20 de setiembre de 2013, el abogado del Instituto de Defensa Legal, la Secretaria Ejecutiva de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos y la Directora de Asociación Pro Derechos Humanos solicitan lo mismo.

3. Según ambas solicitudes, dicho error radica en que el entonces magistrado Vergara Gotelli firmo la sentencia que estimo la demanda, no obstante pensar lo contrario, como lo demostraría el documento "Voto del Magistrado Vergara Gotelli" que adjunto a ella.

4. Antes de evaluar el mérito de estas aseveraciones, consideramos que deben resaltarse dos situaciones procesales, que el auto en mayoría pasa por alto lamentablemente.

5. Por un lado, la sentencia en cuestión fue notificada, al procurador que fue parte en el proceso, el 6 de setiembre de 2013. Así consta en el Cuadernillo del Tribunal Constitucional (fojas 75).

6. Por tanto, las solicitudes de subsanación fueron extemporáneas, ya que el artículo 121 del Código Procesal Constitucional dice:

En el plazo de dos días a contar desde su notificación (...) el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.


196

Las solicitudes de subsanación se presentaron ocho y dieciséis días después de vencido este plazo. Es decir, fueron notoriamente extemporáneas.

7. Por otro lado, quienes formulan estas solicitudes de subsanación no fueron parte en el proceso de habeas corpus. Por tanto, no tienen legitimidad para presentar dicha solicitud.

8. En el Expediente 022-1996-PI/TC, caso Bonos Agrarios, los mismos magistrados que firman el auto en mayoría rechazaron las solicitudes de incorporación del Colegio de Abogados de Ica y de la Asociación de Bonistas de la Deuda Agraria.

9. Argumentaron entonces que, no habiendo sido parte en el proceso, estas entidades no podían incorporarse a éste, no obstante su interés en el resultado final del mismo, criterio del cual ahora se apartan.

10. Nos preocupa este doble estándar, que afecta la predictibilidad y la consistencia en la aplicación del Derecho por parte del Tribunal Constitucional.

11. Más allá de estas dos situaciones procesales, pensamos que no puede sostenerse que la firma de Vergara Gotelli en la sentencia fue un error material. A nuestro juicio, ella fue una expresión de voluntad deliberada.

12. No encontramos contradicción entre la sentencia y el "Voto del Magistrado Vergara Gotelli". Ambos señalan que debe estimarse la demanda de habeas corpus. Sin embargo, lo hacen por razones y con alcances diferentes.

13. La sentencia ingresa al fondo del asunto, estableciendo que lo ocurrido en el penal de El Frontón, los días 18 y 19 de junio de 1986, no configuró delito de lesa humanidad porque no concurrieron los elementos requeridos.

14. Para concluir ello, se apoya en un informe de la Comisión Europea para la Democracia a través de la Ley —Comisión de Venecia—, que enumera tales elementos (fundamento 47).

15. Vergara Gotelli, por su parte, se limita a señalar que dicho análisis no es el más apropiado porque la figura de lesa humanidad no estaba prevista en el Derecho peruano en ese momento (fundamento 21).

16. Por tanto, esta opinión de Vergara Gotelli coincide, fundamentalmente, con el sentido del fallo de la sentencia. En la primera línea del RESUELVE de una y otra, se lee:


197

1. Declarar FUNDADA en parte la demanda

17. Ciertamente, el Secretario Relator, en su razón de la sentencia de 14 de junio de 2013, no consigno que Vergara Gotelli alcanzo un voto singular sino solo que los votos emitidos alcanzaban la mayoría suficiente para formar sentencia.

18. Calificar la firma de Vergara Gotelli en la sentencia como error material es distorsionar el sentido de su opinión, desnaturalizar el concepto de subsanación y resquebrajar el respeto que debiéramos profesar por nuestro ex-colega.

19. Este proceder constituye un preocupante precedente, puesto que abre las puertas a que quienes nos sustituyan mañana —tal vez antes— digan que hoy hemos dicho no cuando dijimos sí, o al revés

20. Esta interpretación del voto de Vergara Gotelli altera el sentido de la sentencia. Por tanto, afecta las garantías de la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

Por lo expuesto, consideramos que las solicitudes de subsanación deben ser declaradas IMPROCEDENTES.

BLUME FORTINI

SARDO N DE TABOADA

© derup editores, lima, 2017 - revista forsetiforseti.pe/media_forseti/revistas/revista.pdf ·...

Documents