redalyc.concesiones administrativas demaniales agrarias de

Revista de Derecho Privado

E-ISSN: 1909-7794

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Universidad de Los Andes

Colombia

Suárez Blázquez, Guillermo

Concesiones administrativas demaniales agrarias de fomento: enfiteusis

Revista de Derecho Privado, núm. 45, enero-junio, 2011, pp. 1-55

Universidad de Los Andes

Bogotá, Colombia

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Facultad de Derecho

Revista de Derecho Privado N.o 45

Enero - Junio de 2011. ISSN 1909-7794

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Guillermo Suárez Blázquez

Sumario

Introducción - A. Concepto - B. Institución con origen de Derecho Público - C. Aproximación a la proyec-

ción romanista de la institución en el tiempo - I. ARRENDAMIENTOS DE TERRENOS PÚBLICOS: “LOCATIO-

CONDUCTIO AD FRUENDUM DEL AGER VECTIGALISQUE” A. Cláusula pública fiscal de estabilidad o per-

petuidad - II. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS Y FISCALES DE FOMENTO: POSSESSIONES Y FUNDOS

PROVINCIALES DE DERECHO ENFITÉUTICO (S. III - VI D. C.) - A. Concesión: procedimiento público admi-

nistrativo - B. Régimen administrativo y fiscal de las Possessiones Enfitéuticas, siglo v d. C. y vi d. C. - III.

ACCIONES DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS ENFITÉUTICAS - A. Concesiones administrativas

enfitéuticas - B. Contractus emphyteuseos - 1. Enfiteuta: actio-exceptio emphonematis - 2. Dominus rei -

Bibliografía


Guillermo Suárez Blázquez*

Resumen

Según Johnston W., “Emphyteusis: A Roman Perpetual Teneure” “la enfiteusis fue una institu-ción importada de Grecia que fijó sus raíces en las instituciones legales y económicas de Roma. El derecho enfitéutico, en conjunción con el ius perpetuum, fue el sistema normal de explota-ción de los grandes dominios agrarios del Bajo Imperio, iniciados mediante el arrendamiento de haciendas de las corporaciones y de los ciu-dadanos privados”. Sin embargo, nosotros en-tendemos que la enfiteusis romana nació como una concesión administrativa fiscal de fomento económico de los grandes dominios agrarios de los entes municipales, de las corporaciones reli-giosas y del emperador.

Palabras clave: enfiteusis, concesion adminis-trativa y tributaria pública, negocio de fomento y promoción económica

Abstract

“A Grecian importation, emphyteusis became vitally afixed in Roman economic and legal ins-titutions. The ius emphyteuticum in conjunction wiht the ius perpetuum was the normal mode of exploiting the imperial domain of the later Empire, eventually becoming the usual lease of private and corporate lands”. Civil ratio´s emphyteusis law is a negotium meliorationis, a granting administrative and tax publishes issues for the promotion of economic large agricultural domain of local corporations religious, and the emperor.

Keywords: emphyteusis law, negotium meliora-tionis, granting administrative tax publishes

* Prf. Dr. titular de Derecho Romano y Sistemas Jurídicos Comparados de la Universidad de Vigo, Facultad de Derecho del Campus de Ourense (España). Profesor tutor del Centro Uned de Ourense. Doctor en Derecho y Premio Extraordinario de Doctorado de la Universidad de Alicante (1991). Profesor visitante de la Università la Sapienza de Roma (Italia) y de la Universidade de Coimbra (Portugal). Premio del Comune di Roma a “Ricercatori Estranieri” (1997-1998). Magíster en Perfeccionamiento en Derecho Romano, de la Facoltá di Giurisprudenza de la Università La Sapienza di Roma (1997-1998). Autor de varias monografías y numerosos artículos científicos publicados en diversas editoriales de prestigio de España e internacionales. Colaborador de Vlex (editorial jurídica) de Barcelona. La investigación ha sido financiada por el Proyecto DER2010-1987-C02-OS, subproyecto Razonamiento objetivo y argumentación judicial (Razabd), Micin, Gobierno de España.

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Introducción

A. Concepto

La enfiteusis es una institución jurídica e histó-rica milenaria. Su origen se pierde en los días y las noches de la vieja economía agrícola y gana-dera de las civilizaciones y los pueblos medite-rráneos del mundo antiguo: Grecia, África y Asia. Con frecuencia, los gobiernos de la Antigüedad sentían la necesidad de ejecutar políticas agra-rias de desarrollo en mundos y entornos de crisis, casi siempre cambiantes e inestables. Paraa tal fin, asociaban la ayuda y la potencia financiera de terceros. Esta necesidad económi-ca propició el desarrollo de esta institución. La enfiteusis del mundo antiguo fue, sin duda, un negocio jurídico y económico de fomento muy complejo que cumplió diversos objetivos públi-cos de interés general. Según Ettore Favara, la enfiteusis es “un instituto che è servito, in tutti i tempi, a sviluppare l´agricoltora, così da garan-tirne i risultati economici, al tempo stesso in cui al concedente si dava i diritto a vedere migliora-to il fondo, col capital impiegato dall´enfiteuta”.1

Los entes politicos, titulares de Imperium, y los poderes religiosos entregaban a los particula-res, a los súbditos y a los ciudadanos la pose-sión de los terrenos baldíos, no cultivados o cir-cunstancialmente mal aprovechados por largos períodos. Los concesionarios debían compen-sar la entrega y llevar a cabo una explotación económica mediante su trabajo (labor),2 para la

1 Favara Ettore, Ndi, “Enfiteusi”, vol. VI, 1957, p. 538.

2 Ep. Iuliani, nov. 7, 34.

obtención de réditos en dinero u otra clase de especie. Los beneficiarios, además, se obliga-ban a pagar una renta o canon al ente conce-dente. En definitiva, las dos partes estaban inte-resadas en la realización de un negocio jurídico con fines de promoción económica.

Para comenzar, citaré algunas definiciones que se han formulado sobre esta institución:

Desde el punto de vista etimológico:

l Emphyteusis, emphyteuseos: (literalmente, una implantación) significan para el presti-gioso diccionario de latín A Latin Dictionary Lewis and Short: “a permanent tenure of land upon condition of cultivating it properly, and paying a stipulated rent, a sort of fee-farm”.3

Definiciones jurídicas:

l Para Meztger,4 la enfiteusis es: “a form of long-term or perpetual tenure which probably originated in grants of public land made to private individuals by the state. It came to be used by municipalities; the annual payment of rent maintained the holder of a grant in a position of virtual ownership”.5

l Las Partidas del rey Alfonso X el Sabio nos dicen que:

3 “La tenencia permanente del campo bajo condición de cultivar la propie-dad y pagar la renta estipulada (una especie de renta de la explotación agropecuaria)”. (traducción del autor).

4 Metzger, A Companion to Justinian´s Institutes, Londres, 1998, p. 74.

5 “Forma de posesión temporal o perpetua que fue originada probable-mente en los grandes campos públicos transformados en propiedad pri-vada por el Estado. Aquélla comenzó a ser utilizada por los municipios. El pago anual de la renta realizada por el poseedor de un predio le man-tiene en posición de virtual propietario”. (traducción del autor).

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isEmphyteofis es manera de enajenamiento, de que fezimos emiente, en la tercera ley ante de-fta, e es de tal natura, que derechamente non puede fer llamada, vendida, nin arredamiento como quier que tiene natura, en fi de ambas a dos, e ha logar efte enajenamieto en las cofas que fon dichas rayzes, e non en las muebles, e faze fecon volutad del Feñor de la cofa, e del que la refcibe, en efta manera, que el refcebi-dor ha de dar luego de mano al otro dineros, o alguna cofa cierta, fegun fe avenieren, que es como manera de precio, e que ha de fincar por fuyo quitamente, e el Feñor de la cofa debe la entregar con tal condición, que le de cada año dineros, o otra cofa cierta en que fe avinieren. E puede faze fe tal enajenamiento como efte, para fiempre, o para tiempo cierto, e deve fe fazer por carta de efcrivano publico, o del feñor que lo da, e defpues defto, no fe puede defatar, pagando cada año el que tiene la cofa, aquello a que fe obligo.6

Para el rey Alfonso X, la enfiteusis es un contrato que se debe realizar por escrito, por el que se transfieren facultades del señorío a cambio de una renta, es decir, un derecho de naturaleza mixta, real y personal, pues por un lado, como contrato consensual sinalagmático, participa de la naturaleza jurídica de la compraventa y el arrendamiento, y por otro, el señor, dueño de la cosa, debe “pasar su señorío” al enfiteuta y ga-rantizar que éste “de cada año dineros, o otra cofa cierta en que fe avienieren” para que se pueda comportar como propietario “ha de fincar por fuyo quitamente”, durante el tiempo de vi-gencia del contrato o para siempre.

Al respecto, el rey dice:

6 Partidas, I, 14, 3.

Enajenamieto es toda poftura, o fecho que al-gunos omes fagan entre fi, porque paffa el Se-ñorio de alguna cofa de los vnos a los otros. E efte anajenamieto fe faze en muchas mane-ras, afsi como por donadio, o por cambio, o por vendida, quier fe faga llanamente, o con algu-na condición, o por otra manera a que llaman en griego emphyteofis, que quiere tanto dezir, como enajenamiento, que fe faze como en ma-nera de vendida, afsi como adelate fe mueftra.7

l El Código Civil de España sigue las viejas tesis jurídicas medievales formuladas por los Glo-sadores civilistas boloñeses. Define la institu-ción en su art. 1605: “Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta una pen-sión anual en reconocimiento de este mismo dominio”.8 La definición, como vemos, está muy acorde con el concepto medieval formu-lado por los Glosadores boloñeses, quienes parecen haber seguido el derecho civil clásico de los romanos sobre el “dominio divido”. Éste –Dominium ex Iure Quiritium civil y el In Bonis Habere pretorio, formulado por Gayo9– perte-nece a dos titulares diferentes y recae sobre

7 Partidas, I, 14, 1.

8 La STS 30-12-1930 dice que “la enfiteusis supone como característica esencial una modificación del derecho de propiedad o disgregación del pleno dominio en otros dos, conocidos con los nombre de directo y útil, siendo éste el que se transmitía a cambio de la pensión, también inhe-rente a tal institución, y este concepto lo confirma más claramente este artículo al exigir en su definición para estimarlo tal pensión que se recibe en reconocimiento de aquél”.

9 Inst. I, 54: “ceterum cum apud cives Romanos duplex sit dominium, in bonis-nudum ius Quiritium”, e Inst. II, 40: “Sequitur ut admoneamus apud peregrinos quidem unum esse dominium; nam aut dominus quisque est, aut dominus non intellegitur: Quo iure etiam populus Romanus olim utebatur: aut enim ex iure Quiritium unusquisque dominus erat, aut non intellegebatur dominus: sed postea divisionem accepit dominium, ut alius possit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere”.

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to del ius o derecho enfitéutico.14 Ius del en-fiteuta sobre su unidad o emponemata, im-plante jurídico-económico que constituye el objeto intrínseco de la institución, a cambio del pago de una renta o pensión enfitéutica.15

- Podemos definir a la enfiteusis romano-orien-tal de dos formas: 1) como una concesión demanial administrativa y fiscal de fomento mediante la que el Estado romano a algunos de sus entes territoriales cum Imperium po-nían a disposición, por medio del concurso, una posesión en enfiteusis para que el con-cesionario, beneficiario de amplios poderes y prerrogativas económicas, la explotase a cambio del pago de un tributo por el período establecido; y 2) como un contrato consen-susal, sinalágmatico, bilateral, de fomento, por el que una persona dueña –rei domin-us– 16 pone a disposición de otra enfiteuta –emphyteuticario–17 un bien raíz o inmueble y medios económicos (rebaja de pensiones, períodos de carencia de pago, exenciones fiscales) para que lo transforme y dé valor

14 Ortuño Pérez M. E, “LAS MELIORATIONES O EMPONEMATA EN LA ENFITEUSIS”, p. 129 distingue acertadamente entre la titularidad del dominus fundi sobre el suelo y la titularidad del enfiteuta sobre el vuelo, o meliorationes que hubiera creado con su trabajo. También vemos dos unidades económico-jurídicas diferentes en este planteamiento, que es, además, correcto y acertado.

15 Volterra, “Instituciones de Derecho Privado Romano”, traducción Daza Martínez J., Civitas, Madrid, 1986, p. 395 nos dice que “la expresión em-pleada por Gayo tuvo fortuna entre los romanistas modernos, que ela-boraron la noción de propiedad pretoria al lado de la civil. Sin embargo, la concepción de Gayo, a nuestro parecer, era entendida en un sentido más limitado; el jurista subrayaba el hecho de que, durante el tiempo en que se llevaba a efecto la usucapio, algunas facultades propias del dominio ex iure Quiritium podían ser ejercitadas sólo por aquel que tenía in bonis la cosa, y otras facultades sólo por aquel que conservaba for-malmente el título de propietario quiritario”.

16 C. 4, 66, 1.

17 C. 4, 66, 1.

la misma cosa. Tal vez por ello Manuel Alba-delejo señala que la enfiteusis “es un caso de condominio, de dominio dividido”, y añade: “si no es condominio y es un derecho real sobre cosa ajena sí se le aplicarían reglas y normas de éste”.10 Por su parte, Xavier O´Callaghan manifiesta en este sentido que: “como la con-cibe el Código Civil la enfiteusis es un dominio divido (copropiedad pro indiviso, con división jurídica de facultades)”.11 Esta tesis civil me-dieval sobre la vigencia del dominio divido en la enfiteusis12 –que defendió muy bien los in-tereses feudales de los emperadores, reyes y nobles prebostes, y que hoy parece presentar nuestro Código Civil como un condominio; na-turaleza jurídica impensable en Roma y en el Medievo– presenta serias dificultades:

- El problema de la naturaleza jurídica de la enfiteusis parece ser distinto, pues la insti-tución uniría contractualmente dos “entida-des” jurídicas diferentes: “praedia emphiteo-tica sive sua emponemata”.13 Entidades liga-das por vínculos personales: bien inmueble del dueño –praedia emphiteotica– y unidad jurídico-económica a implantar y desarrollar (emponemata o labor emphonematis), obje-

10 Albadalejo Manuel, “Derecho Civil III, Derecho de Bienes”, 9ª ed. Barce-lona, 2002, p. 640.

11 O´Callagham Muñoz, Xavier, “Código Civil. Comentario y Jurispruden-cia”, La Ley, 2004, p. 1657.

12 Albadalejo M, óp. cit. p. 635 señala que “poco a poco, durante la evo-lución histórica de la figura, el poder del censualista se fue debilitando y fortaleciéndose el del enfiteuta. De forma que, en cierto momento, se estimó que ambos eran condueños (ésta es la concepción medieval del dominio dividido)”.

13 C. 4, 66, 3. Placentinus, Summa de varietatibus actionum, p. 32, X.


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ismediante la creación e implatación de una explotación económica-jurídica, o negocio, “labor emphonematis” (quae labore contra-hentis in agro meliorata sunt),18 con el fin de obtener una rentabilidad o ganancia a cam-bio del pago de una parte de ésta (pensión) al dueño del bien, durante el tiempo que am-bas partes hayan convenido:

- Nuestras definiciones, además de estar apo-yadas sólidamente en las fuentes romanas, siguen en parte, sobre todo la segunda, la vieja tesis del glosador, de “reputación uni-versal”, afincado en la provenza francesa,19 Rogerio. Este maestro del derecho romano sostenía que la enfiteusis era un Contractus Meliorationis, un contrato de mejoras, es de-cir, un contrato de fomento que tenía por fin la creación de una explotación.20

- Este objetivo de la institución es recogido por el Código Civil italiano vigente, en su artículo 960, pues impone al enfiteuta, como elemen-tos constitutivos del contrato, la obligación de mejorar el fundo (obligación desconocida por nuestro Derecho civil, que comprende “obras de roturado de las tierras, riegos y de transformación que concurren al aumento de su productividad”) 21 y pagar una renta.

18 Epit. Iul., 7, 34, 3.C. 4, 66, 3. Sobre la emponemata, Ortuño Pérez María Eugenia, óp. cit. Edisofer, Madrid, 2005, p. 55 s.

19 Stein Peter, “El Derecho Romano en la Historia de Europa”, Madrid, 2001, p. 80.

20 Al no poder consultar la Summa de Rogerio, tomo la cita de la nota 4 del trabajo sobre la enfiteusis de Vaccari, Ed, vol XIV p. 917: “Liber cartolari de arte notaria”, ed. Roberti, “Un formulario inedito di notaio padovano del 1223”, Venecia, 1906, 67”.

21 Favarra, óp. cit. p. 549.

- La enfiteusis es, por excelencia, un negocio que nace generalmente de un contrato sina-lagmático jurídico-económico de fomento, o contrato jurídico de explotación, transforma-ción, mejora agraria,22 e industrial. La enfi-teusis surge del consentimiento o sinalagma de las partes contratantes y se extingue si ambas lo desean –disenso–. El negocio en-fitéutico puede ser transmisible inter-vivos y mortis-causa. El carácter público y adminis-trativo, 2) el fin de fomento o mejora y 3) la creación de riqueza inmobiliaria y empresa-rial son principios que han florecido en los orígenes y en la historia grecorromana de la institución. Tal vez, algunos aspectos de estos magníficos valores jurídicos, sociales y económicos resultaron desvirtuados pos-teriormente por las relaciones de vasallaje y los lazos de dependencia feudales propios de la Edad Media y del Antiguo Régimen.

Las obligaciones personales de sometimien-to feudal acabarían identificándose con el pretendido dominio dividido de la enfiteusis. El Medievo obtuvo beneficio de la enfiteusis grecorromana moldeada por el Derecho Pú-blico, concretamente de las concesiones ad-ministrativas en enfiteusis del Bajo Imperio, pues por medio de ésta, encorsetada en el dominio dividido feudal, se pudo dar satis-facción al poder soberano y despótico de los reyes y emperadores, a las minorías nobilia-rias, a los grupos de los prebostes, a los cír-culos de los señores feudales y a los jerarcas eclesiásticos, todos dominadores directos –

22 Favarra, óp. cit. p. 538 nos dice que la enfiteusis es “un istituto che è servito, in tuti i tempi, a sviluppare l´agricoltora”.

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Imperium– frente a los campesinos, vasallos y siervos de la gleba subyugados –¿domina-dores útiles?–. La institución del mayorazgo, fruto del dominio directo, es una buena prue-ba de la reflexión anterior. A la postre, esta confusión de instituciones fue perpetuadora de privilegios de clase, e hizo que aquélla fuese odiada, perseguida y decapitada por los juristas posrevolucionarios del siglo xviii. La institución fue, en último término, omiti-da injustamente por algunos códigos civiles del siglo xix. Un ejemplo paradigmático ocu-rrió en Francia: la “enfiteusis gala” acabó corriendo igual suerte que la acaecida a los nobles aristócratas y a su rey en la Revolu-ción de 1789.23

El término enfiteusis tiene origen filológico en euputeúw, que significa “injerto”. Enfiteusis sig-nifica derecho a crear y desarrollar un implante –objeto x del derecho– en un bien ajeno. Como indica su nombre, el objeto de esta institución no fue sólo hacer plantaciones o cultivos (como mantiene parte de la doctrina civil) en sue-lo agrario ajeno –en nada se diferenciaría del contrato de arrendamiento rústico o de otras instituciones, como la aparcería–, sino implan-taciones (plant in), es decir, la realización de un negocio o proceso general de transformación mediante el desarrollo de una actividad de fo-mento creadora de riqueza. Esta labor puede

23 Vaccari, Ed. vol. XIV Enfiteusi, p. 919: “raportti teorici e di fatto dellénfiteusi con la feudalità furono fatali al nostro istituto; lábolizione di tutte le rendite signorili decretata dallÁssemblea legislativa francese il 28-29 agosto 1792, estesa dalla Convenzione con l. 17 luglio 1793 a tutte le rendite che non presentavano carattere puramente fondiario, senza alcun rapporto con la feudalità, furono provvedimenti che dovevano di reflesso colpire anche lénfiteusi, rendendola impopolare ed in contrasto con le direttive vigente verso lábolizione di ogni vincolo che ponesse ostacolo alla affranchabilità di tutte le rendite che il code civil Napoleón alertamente consacrerà nellárt. 530”.

consistir en el desarrollo de cultivos intensivos variados en inversiones destinadas a generar excedentes para el comercio y los negocios, así como la construcción de edificios e infraestruc-turas. Todas estas actividades están unidas o ligadas a diferentes inversiones de capital. En definitiva, es una labor dirigida a la creación e implantación de un todo orgánico, o unidad económica-jurídica => o emponemata,24 en otra unidad económica-jurídica –fundo ajeno– re-ceptora de la implantación, que está constituída por un bien inmueble ajeno, con el fin de crear riqueza.

B. Institución con origen de Derecho Público

En el mundo antiguo existieron múltiples facto-res nacidos de la naturaleza o creados por el hombre que amenazaron ferozmente y con fre-cuencia la actividad agrícola y la labor ganadera de los pueblos. La Biblia, en el Antiguo Testa-mento, presenta numerosos pasajes y testimo-nios que narran los desastres que azotaron los campos y la agricultura de la Antigüedad. Un ejemplo fueron las nueves plagas que asolaron las casas, las tierras y los campos del Egipto de los Faraones, en el tiempo en el que éstos es-clavizaron al pueblo hebreo de Moisés (1500 a. C.). Calamidades que constituyen un gran testi-monio gráfico de penurias: agua convertida en sangre, ranas, polvo de jejenes, tábanos, peste, diviesos y tumores, granizo, langostas y oscuri-dad en los campos y las posesiones (Ex 7: 16-10: 6-23).

24 Ep. Iuliani, Nov. 7, 34.


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isLa enfiteusis fue un poderoso instrumento eco-nómico anticíclico frente a las crisis económicas y, tal vez, demográficas de la Antigüedad. Fue muy utilizada por los poderes políticos para ge-nerar riqueza agrícola y ganadera en tierras pú-blicas incultas, abandonadas o yermas. Fue una institución económica ideal para los gobiernos y las administraciones civiles y religiosas, pues sirvió para frenar la esterilidad, la pobreza de la tierra y el hambre. La enfiteusis se presentaba en la Antigüedad como una institución jurídico-económica de administración de la tierra y de la riqueza inmobiliaria con fines de interés ge-neral. Formó parte de las diversas clases o mo-dalidades de concesión agraria administrativa que los poderes públicos realizaban por razones de estrategia política y oportunidad económica. Las explotaciones enfitéuticas constituyeron, además, nervios empresariales muy importan-tes, pues fueron generadoras de riqueza en mu-chos municipios, colonias, ciudades, comarcas y provincias, tanto griegas como romanas, du-rante siglos.25 La posibilidad de la transmisión del negocio inter-vivos y mortis causa posibilitó la circulación económica de las explotaciones enfitéuticas entre los particulares y el desarro-llo de los negocios.26 Incluso, como veremos, la enfiteusis se aprovechó por la jerarquía de la Iglesia bizantina de Constantinopla del siglo vi d. C. para la restauración y recuperación de su riqueza inmobiliaria eclesiástica27 y para la rea-

25 C. 1, 2, 17: “Et emphyteusin faciant absque reditus deminutione, aut de re prorsus sterili; nam quae ob sterilitatem damnosa sunt, donari et concedi possunt”.

26 Cosntantino C. 11, 61, 1 (donación de posessiones enfiteuticas) 315 d. C. Teodosio y Valentianiano C. 11, 61, 12 (compra y venta de posesiones enfitéuticas y transmisión por derecho de herencia) 434 d. C.

27 Nov. CXVI DE ALIENATIONE, ET EMPHYTEUSI, ET LOCATIONE, ET

lización de objetivos empresariales, pues la ex-tendió a la generalidad de sus bienes inmuebles –predios suburbanos, solares, huertos, campos, casas y edificios– con el fin de especular, crear y explotar negocios, y obtener rentas.28

Por otra parte, debo poner de relieve el marca-do carácter del derecho público que impregnó a la enfiteusis romana-oriental. Esta impronta se aprecia en las fuentes y en las normas regula-doras de la institución. La mayor parte de éstas, prácticamente la totalidad, se encuentran en el elenco de las constituciones y novelas imperia-les o leyes públicas de los siglos iv y vi d. C. Pocos fragmentos del Digesto –textos jurisprudencia-les de derecho privado– hacen alusión directa a nuestra institución. Podemos decir que el Di-gesto no conoce la enfiteusis. La razón está en el nacimiento del derecho, pues no es romano, y entra en contacto con Roma en los últimos si-glos de existencia. Los orígenes territoriales de la institución se deben investigar en los negocios agrícolas de la antigua Grecia y de los países ri-bereños del Mediterráneo Oriental (por ejemplo, Egipto y Siria). La palabra enfiteusis es griega y fue importada a la lengua latina. Por ello, la institución de la enfiteusis es, con mucha proba-bilidad, de procedencia helena –Inscr. Gr. Antiq. 121 de RÖHL; Inscr Gr. 263 Caver, siglo v a. C.

En este sentido, Bonfante, Istituzioni di Diritto Romano, Milano, 1987, p. 283 nos dice que

HYPOTHECIS, ET ALIIS DIVERSIS CONTRACTIBUS IN UNIVER-SIS LOCIS RERUM SACRARUM”, 544 d. C. Imp. IUSTINIANUS Aug. PEIRO, gloriosissimo Orientalium Praetorium Praefecto. Para la mentali-dad del legislador imperial la enfiteusis es un contrato.

28 Nv. 7, 3, 3.

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“nelle città greche, come attestano iscrizioni che zi repostono fino al v secolo avanti Cristo, si hanno simili locazioni in perpetuo o a lungo termine di terre incolte, allo scopo di dissodarle –phiteusis–”.29

La vida de la enfiteusis griega y romana parece estar ligada a las grandes possessiones, a los vastos dominios, a los latifundios y a las gran-des haciendas de terrenos públicos. En este sentido, William R. Johnston manifiesta que “the implantation of the Greek emphyteusis in Roman law was facilitated by existent Roman tenures”.30 Este hecho permite comprender al-gunos problemas que conlleva este complejísi-mo instituto. En efecto, los entes públicos del mundo antiguo (reinos, repúblicas, ciudades, civitatibus agros,31 colonias, municipios, tem-plos y príncipes) poseían y concentraban gran-des extensiones de tierras de cultivo y pastoreo bajo su dominio. “Iuris emphyteutici rei publi-

29 Un precedente de esta institución parece encontrarse en el Capítulo XLVII, 23-27 del Génesis bíblico donde se narra una concesión de tie-rras que hizo en Egipto José, administrador del faraón, (probablemente, Ramsés 1750 a. C.) a los habitantes de diversas comarcas con la obliga-ción para los concesionarios, esclavizados, de pagar al erario del faraón la quinta parte de los frutos obtenidos de las cosechas: “miren, hoy los he comprado a ustedes y su tierra para Faraón. Aquí tienen semilla, y tienen que sembrar la tierra con ellas. Cuando haya resultado en produc-to, entonces tendrán que dar la quinta parte a Faraón pero cuatro partes llegarán a ser de ustedes como semilla para el campo y como alimento para ustedes y para los que están en sus casas y ara que coman sus pequeñuelos Y José procedió a hacer que fuera decreto hasta el día de hoy sobre los terrenos de Egipto el que Faraón recibiera la quinta parte. Solo la tierra de los sacerdotes como grupo distinto no llegó a ser de Faraón”. Llama la atención de los pasajes bíblicos, el marcado carácter público, administrativo y fiscal de la concesión, –posesiones y latifundios del Faraón, y de los sacerdotes, utilización de un Decreto de concesión, imposición de pago de pensiones tributarias en dinero y en especie, con-cretamente 1/5, en beneficio del fisco etc.– Características, que como veremos, también se apreciarán en las concesiones enfitéuticas del Bajo Imperio de Roma.

30 William R. Johnston, “Emphyteusis: A Roman “Perpetual Tenure”, The University of Toronto Law Journal, 1940, vol. 3 part. 2 p. 325.

31 Interprt. LRW. CTh. 10, 2, 1.

cae praediorum”,32 “rei publicae agrorum33 et templorum”,34 “fundorum patrimonialium vel rei publicae”35 son expresiones descubiertas por las fuentes. El primer aspecto omún apreciable de toda esta tierra fundiaria es su carácter pú-blico: grandes y vastas extensiones de campos agrícolas (latifundios públicos de las provincias orientales); el segundo sería su carácter fiscal: bienes patrimoniales del fisco de los príncipes, bienes públicos e inmuebles del erario del go-bierno del Imperio,36 bienes raíces de la caja co-mún de los entes municipales, posesiones del erario de las ciudades, possessiones y bienes patrimoniales comunes de los templos y de las autoridades religiosas del mundo helenístico-romano.

Como mencioné, los poderes públicos eran res-ponsables de la alimentación de su población y de la creación de riqueza. La dirección de los gobiernos requería la adopción de medidas y estrategias para hacer frente a las guerras, a las calamidades, a las enfermedades, a la pes-te, a la esterilidad y al abandono de los campos agrícolas. En todos estos supuestos, las autori-dades –civiles y religiosas– se podían enfrentar a una batalla muy seria presentada por un for-

32 CTh. 10, 2, 1.

33 Interprt LRW, CTh. 10, 2, 1.

34 CTh. 1, 2.

35 C. 11, 61, 7.

36 Plinio el Joven, Panegírico a Trajano, 36, 3, p. 1006 distingue entre el Fiscvm o administración financiera del Príncipe y Aerarivm o Hacienda del Estado, “at fortasse non eadem severitate fiscum qua aerarium cohí-bes”.


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ismidable enemigo: el hambre.37 Según Suetonio, Augusto veló por el bienestar y la alimentacón de los ciudadanos de Roma:

Dio al pueblo frecuentes congiarios (repartos extraordinarios), pero sin que fuese siempre igual la cantidad: unas veces eran cuatro-cientos sestercios por persona, otras tres-cientos, y algunas doscientos o solamente cincuenta. De estas liberalidades no excluía ni a los niños de corta edad, aunque se acos-tumbraba a no incluirles en ellas hasta los diez años de edad. En épocas de escasez, viósele también distribuir raciones de trigo, frecuentemente a precio muy bajo, y duplicar al mismo tiempo la distribución de dinero.38

Por otra parte, la creación de las obras públi-cas39 y el sostenimiento de la riqueza inmobilia-ria de las entidades civiles y religiosas requerían ingentes cantidades de dinero que los dirigen-tes no estaban siempre en condiciones de po-der aportar.

La enfiteusis administrativa pública fue un me-dio poderoso de respuesta a todos estos gravísi-mos problemas. Los mandatarios del mundo an-tiguo entregaban sus grandes dominios imperia-les agrarios a los ciudadanos –“vel emphyteusin quolibet genere largitatis de nostra liberalitate meruerint” C. 11, 61, 8 Graciano, Valentinia-

37 C. 1, 2, 12, 2 Valentiniano y Paladio, 451 d. C.

38 Suetonio, La vida de los doce césares, Augusto, xli, Historia National Geographic, trad. Norberto Castilla F. Barcelona, 2004, p.50.

39 Suetonio, óp. cit. XLII “ pero lo que demuestra que Augusto solamente buscaba por este medio el bienestar de su pueblo y no su favor es que, habiéndose alzado quejas un día acerca del alto precio del vino, reprimió los gritos y dijo con voz severa que al establecer su yerno Agripa muchos acueductos había atendido suficientemente a que nadie tuviera sed”.

no, Teodosio y Arcadio 386 d. C.– para que los explotasen por largos períodos, a cambio de la obtención de tiempos de carencia y exenciones del pago de tributos y rentas, así como la mo-deración en el cobro de las rentas, o por debajo del valor de sus mercados. Su objetivo era el fo-mento y la creación de riqueza subordinada al interés general y a las necesidades públicas, es decir, en beneficio de los erarios públicos, del desarrollo del comercio y de los súbditos del im-perio. El bienestar de las naciones y gentes de éste guiaron el interés público, administrativo y económico de los negocios en enfiteusis, que se mantuvo siempre en las provincias heleno-orientales de Roma.

Por otra parte, la irrupción del cristianismo en el Bajo Imperio será un acontecimiento que de-terminará el devenir de la historia de Roma y de nuestra civilización occidental (no en vano es uno de los pilares de la formación de lo que hoy conocemos con el nombre de Europa). El cristianismo no sólo fue un fenómeno religioso, sino también un movimiento cultural, económi-co y político de primer orden, que empapó las estructuras y entrañas del gobierno del impe-rio. El cristianismo fue protegido por el empera-dor Constantino (Edicto de Milán, 313 d. C.), y a partir de él se expandió y consolidó su poder político, jurídico y administrativo en las diócesis, provincias y possessiones del imperio. Su vasta difusión territorial y la constante acumulación de riquezas y possessiones condujeron a los empe-radores León y Antemio en el 470 d. C. a la pro-hibición de la venta de los bienes de la Iglesia de Constantinopla C. 1, 2, 14. Después, Anastasio, a finales del siglo v d. C. y comienzos del vi d. C.,

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reguló las ventas y las concesiones de los bie-nes inmuebles de las Sagradas Casas, con el fin de proteger y conservar los privilegios de la Gran Iglesia Ortoxa Cristiana de Constantinopla y de las instituciones y casas de ésta dependientes,40 política que seguirá fielmente Justiniano, Nov.Const. VII, 535 d. C. En este período las Iglesias y sus venerables casas, los asilos y los hospitales de huérfanos, los hospicios y los hospitales de los pobres, los asilos de los peregrinos, los asilos y los hospicios de los ancianos, los centros de niños expósitos eran sostenidos con las rentas generadas por las posesiones agrarias, huertos, solares, edificios y otros bienes inmuebles con-cedidos en enfiteusis.41

En el Bajo Imperio, las possessiones agrarias públicas provinciales fueron entregadas en enfi-teusis. Possessiones públicas que debieron ser de extensión variada. ¿Diez, veinte, cincuenta, cien, doscientas, trescientas hectáreas de me-tros cuadrados?, ¿tal vez más? Generalmente, las possessiones imperiales tenían dimensio-nes descomunales.En principio, parece que las concsiones administrativas en enfiteusis pre-suponían la existencia de un latifundio. Estas cuestiones nos conducen a otros interrogantes: ¿qué era un latifundio en el mundo antiguo?, ¿qué dimensión debía tener una posesión para ser considerada un latifundio?, ¿el concepto ju-rídico de possessio fundiaria coincidió con el de latifundio?

La doctrina histórica acepta la tesis que en los últimos siglos de la República (ii a. C. a i a. C.), los

40 C. 1, 2, 17, 1-5.

41 Nv. CXVI, I-XI, 544 d.C.

procesos de conquistas y los tratados de anexión de nuevos territorios condujeron a la concentra-ción de grandes extensiones de terrenos bajo el Imperium de los magistrados romanos. Este proceso de expansión imperialista durará varios siglos más. En relación con las grandes hacien-das de terreno romanas, Siculus Flaccus nos dijo que una finca se consideraba latifundio si tenía una extensión superior a dos centurias, es decir, 200 heredia (100 hectáreas con 73 áreas de metros cuadrados de tierra, o sea, 1.073.000 metros cuadrados).42 Rita Compatangelo, apoya-da en los escritos del agrimensor romano Hygy-nius, mantiene que el proceso de centuriación –ager divisus et assignatus– que llevó a cabo Roma en los territorios sometidos creó grandes dominios en favor de los militares. El proceso de concesión creó dos categorías de fundos: los fundi excepti, sujetos a un régimen de derecho privado, y los fundi concessi de las colonias, sujetos a un régimen de tutela pública. Ambas concesiones públicas agrarias serían dos tipos de grandes possessiones latifundistas, explota-ciones que, además, estarían muy difundidas en las provincias del imperio en la época del princi-pado de Augusto.43 Según Giliberti, la villa itálica clásica comprendería cientoveinticinco hectá-reas, aproximadamente.

Por otra parte, y esta es la opción que parece la más plausible, Andrea Carandini distingue, sutil-mente, entre latifundios como la suma de varios

42 Siculus Flaccus, De condicionibus Agrorum, p. 157, L

43 Hygynius, De Condicionibus Agrorum, p. 196. Compatangelo, RITA, Prospection Archéologique et Domaine: Modèles Historiques et réalités de Terrain, en du LATIFUNDIUM au LATIFONDO. Un héritage de Rome, une création médiévale ou moderne ? Publications du Centre Pierre Pa-ris, 1995, p. 62


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isfundos y latifundios como propiedad única. Los primeros serían propios de Italia y los segundos, de las provincias (África, Galia, España, Sicilia, etc.). El autor diferencia en aquella Italia del si-glo i d. C. dos unidades agrarias: la villa central y la villa periférica. Sólo la villa periférica estaría compuesta por fundos más extensos (lati-fundi) y, tal vez, argumenta el autor, “es el tipo de villa que ha perdurado en la Antigüedad tardía, tiem-po del latifundio por excelencia”.44 Sin embargo, en la edad posclásica, al decir de Capogrossi, el concepto de villa latifundista periférica itálica no respondería plenamente a la concepción de los grandes dominios imperiales de las provincias.45

La difusión del latifundismo y la concentración de miles de metros cuadrados de tierra agraria, ganadera, de pastos y bosques en pocas ma-nos, fueron fenómenos de graves consecuen-cias políticas y económicas para el imperio. En este sentido, Plinio el Viejo dice que los latifun-dios tenían perdida la economía de Italia y de las provincias, y nos da la siguiente noticia: “en los tiempos de Nerón seis propietarios poseían la mitad de África. Los terratenientes fueron condenados a muerte por el Emperador”.46 Los

44 Carandini, Andrea, «IL LATIFONDO IN EPOCA ROMANA, FRA ITALIA E PROVINCE ». Du LATIFUNDIUM au LATIFONDO. Un héritage de Rome, une création médiévale ou moderne? Actes de la Table ronde internationale du CNRS organisée à l´Université Michel de Montaigne–Bordeaux III les 17-19 décembre 1992. Publications du Centre Pierre Pa-ris, París 1995, p.34-35. Sobre el concepto ecónomico y jurídico de fundi, partes, loci et regiones, Compatangelo, Rita, PROSPECTION ARCHÉO-LIGEQUE ET DOMAINE MODÈLES HISTORIQUES ET RÉALITÉS DE TERRAIN, Du LATIFUNDUM au LATIFONDO, París 1995, p.52.

45 En este sentido Capogrossi, L. “DALLA VILLA AL SALTUS: CONTINUI-TÀ E TRASFORMAZIONI, IL LATIFONDO IN EPOCA ROMANA, FRA ITALIA E PROVINCE”. Du LATIFUNDIUM au LATIFONDO, París 1995, p.193 s.

46 Plinio, NH, XVIII, 6 (7) 35: “Latifundio perdidere Italiam, iam vero et pro-vincias: sex domini semissem Africae possidebant, cum interfecit eos Nero princeps”.

emperadores Julio-Claudios y sus familiares te-nían inmensas fincas y posesiones en distintas provincias del imperio.47 El fenómeno de una concentración sobredimensionada de la tierra en pocas manos podía tener consecuencias desatrosas para la economía del Estado. Se-gún Plinio, las élites y los grupos de potentados (generalmente oligarcas romanos) adquirieron grandes territorios agrícolas, situación que fa-voreció la especulación del suelo y la ruina de los pequeños propietarios (problemas que ya venían sucediéndose desde los tiempos lejanos de la historia de Roma: Leges Valeriae-Horatiae, cuestiones agrarias de los hermanos Gracos,48 Ley epigráfica, 111 a.C.? etc.).

Siguiendo a voces tan autorizadas, no puede sorprender que en el Bajo Imperio las posses-siones latifundistas enfitéuticas y patrimoniales de las provincias heleno-orientales del Gobier-no, del fisco, de la Iglesia49 y de algunos entes municipales abarcasen comarcas y regiones.50 Latifundios provinciales de millones de metros cuadrados. Fincas y haciendas públicas patri-

47 De Martino, F, “Historia económica de la Roma antigua”, AKAL/UNIVER-SITARIA, vol. II 1985, p. 282-283.

48 Volterra, “Instituciones de Derecho Privado Romano”, trad. Daza Martí-nez J, Madrid, 1986, p. 385.

49 C. 1, 2, 17, 1-5. Sobre la importancia de las possessiones y de la agricul-tura de la Iglesia en la economía y la industria del Bajo Imperio, Kinsgs-ley, Sean and Decker, Michael, “NEW ROME, NEW THEORIES ON INTER-REGIONAL EXCHANGE. AN INTRODUCTION TO THE EAST MEDITERRANEAN ECONOMY IN LATE ANTIQUITY”, en ECONOMY and EXCHANGE in the East Mediterranean during Late Antiquity, Pro-ceedings of a Conference at Somerville College, Oxford, 29th May, 1999, p. 9 nos dicen que: “at least from the time of Constantine onwards, the Christian church was a landowner on a vast scale. The penetration of monastic communities into desert fringes of the Empire, and their agri-cultural development and effect on settlement, is perhaps illustrated by Euthymius activities in the Judaean desert”.

50 D. 10, 3, 7, Ulpiano, Libro XX ad Edictum.

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moniales que engullían múltiples predios, mon-tes, tierras de cultivo –de secano y regadío–, praderas, tierras de pastoreo, árboles frutales, grandes extensiones de olivos, vides, frutales (almendros, nogales, higueras), bosques (pinos, encinas, alcornoques, robles), ríos, afluentes, arroyos, lagunas, villas, aldeas, edificios, taber-nas, factorías artesanales, bodegas, establos, prensas, molinos, hornos, graneros, núcleos dispersos de colonos y familias de esclavos. En otras ocasiones, las possessiones estarían compuestas por campos y parcelas de menor entidad.51

Otro problema distinto vendría dado por la na-turaleza de la tierra. Las haciendas tendrían tie-rras de diferente calidad y de potencia producti-va desigual; suelos agrarios sitos en parajes de secano y de regadío, mejor o peor ubicados y comunicados con las zonas urbanas y los mer-cados de consumo. Estas circunstancias podían propiciar el abandono de las tierras menos fér-tiles y la expansión de la desertización, fenóme-nos de graves consecuencias para los príncipes en el Bajo Imperio.52

Las fuentes jurídicas epigráficas, literarias y ju-rídicas nos transmiten muchas pruebas de la existencia de estas possessiones y de los do-minios públicos descomunales –fundi qui ex

51 Giliberti, “Servi della Terra, Ricerche per una storia del colonato”, Giap-pichelli Edtore, Torino, p. 21 sobre la dimensión clásica del latifundio y página 22 sobre el concepto de possessio: “fino al II secolo d. C., un fon-do di grande dimensioni poteva essere chiamato anche genericamente possesio”. Capogrossi Colognesi, L, DALLA VILLA AL SALTUS: CONTI-NUITÀ E TRANSFORMAZIONI, DU LATIFUNDIUM au LATIFINDO, p. 206. Compantegelo, Rita, óp. cit. p. 52 s.

52 C. 11, 58 “de omni agro deserto et quando steriles fertilibus imponuntur”.

publico iure descendit–53 sujetos a tributos y a diversas cargas patrimoniales y fiscales en las provincias del imperio:

l Paulo, por ejemplo, dice que un tal Emilio Pto-lomeo, hombre que debió ser muy poderoso y rico, tomó en arrendamiento del fisco imperial una posesión, la dividió en lotes y la dio por partes a muchos –subarrendamientos– por mayor cantidad que la que él había tomado a su cargo (“eamque paullatim pluribus loca-verat maiore quantitate, quam ipse suscepe-rat”). Emilio fue demandado posteriormente por los procuradores del César por la cantidad que él había percibido especulando con las rentas D. 49, 14, 47, 1. La intervención de los funcionarios del tesoro imperial, en defensa de los intereses públicos, económicos y fis-cales del gobierno del príncipe, pone de ma-nifiesto el carácter público y tributario de los arrendamientos de las possessiones y de los grandes dominios imperiales.54

l Ulpiano ofrece pistas sobre la inmensidad te-rritorial de estas possessiones, pues señala que los jueces deben atender la actio com-muni dividundo in vectigali agro, pero deben abstenerse de dividir por regiones las pos-sessiones agrarias sujetas al pago del vecti-gal porque crearía una evidente confusión en la prestación tributaria.55

53 C. 11, 58, 6 (383 d. C.).

54 La figura del Procurator es definida como “a manager of an estate”, A Latin Dictionary, Lewis and Short, Oxford, 1989.

55 D. 10, 3, 7: “Communi dividundo iudicium locum habet et in vectigali agro. VECTIGALIS AGER an regionibus divide possit, videndum; ma-gis autem debet iudex abstinere huiusmodi divisione, alioquin praestatio vectigalis confundetur”.


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isl Honorio y Teodosio nos dicen que todos los ti-tulares de las possessiones están sujetos al calendario fiscal de las Indicciones y al pago del canon, cualquiera que sea el título por el que posean –quocunque titulo possidentes– , es decir, patrimonial, enfitéutico etc. (416 d. C.) (C. 10, 17, 1).

Grandes dominios municipales, grandes territo-rios de la administración financiera del fiscum del Príncipe, y possessiones del aerarium o te-soro del Estado, haciendas de los templos pa-ganos, expandidos por las provincias orientales del imperio: extensas unidades de tierra que había que cultivar y mantener. Possessiones, latifundios, fundos y fincas que requerían un ejercicio obligatorio de management e ingentes cantidades de dinero, es decir, una gran carga de inversión financiera y de trabajo para su ex-plotación: “magno labore impenso aut exhausto patrimonio”.56 Possessiones agrarias públicas que había que gobernar, administrar y dirigir a gran escala. Las possessiones constituían gran-des industrias agrarias desarrolladas sobre suelo público y estaban dirigidas a la superpro-ducción y a la comercialización exterior de los excedentes. Para alcanzar estos fines, era fre-cuente que personas muy ricas,57 hombres de negocio y grupos de sociedades comerciales, concesionarios públicos-publicanos, empresa-rios-possessores , estuviesen interesados en el desarrollo industrial agropecuario de estas

56 C. 11, 68, 17.

57 Piso Ioan, «LE RA VITA ILLEMENT DES ARMÉES ROMAINES SOUS L ÉMPIRE», Du LATIFUNDIUM au LATIFONDO, París 1995, p. 426 nos dice que « les Romains de la fin de la République et de lépoque de l Émpire considéraient quún homme riche était celui qui possédat de grands domaines ».

possessiones, y para ello utilizasen y pusiesen al frente de la explotación de estas magnas y, a veces, numerosas explotaciones a personas interpuestas (villici, actores,58 procuratores y conductores,59) que dirigían a numerosas fami-lias de esclavos y colonos, como instrumentos y máquinas del fundo, en las labores de explota-ción.60 Los possessores exponían sus capitales al azar de los negocios y de las obligaciones pú-blicas: corrían con los grandísimos costes de la inversión financiera y con los riesgos de la explo-tación.61 Por ello, como ya mencioné, no fue ex-traño que estas inmensas extensiones agrarias se encontrasen en estado de improductividad, incluso desérticas: “quae desertis forte posses-sionibus requirentur”.62 Possessiones dañinas: “nam quae ob sterilitatem damnosa sunt”,63 posesiones y fincas baldías. Casos de crisis y ruina,64 supuestos que los príncipes combatie-ron. Graciano, Valentiniano, Teodosio y Arcadio:

Pero no sea nadie excluído por cualquier ob-jeción de mérito o de potestad, de modo que no reciba por vía de retención posesiones de derecho patrimonial abandonadas, debiendo de pagar los tributos y el canon de los mismos;

58 C. 11, 68, 13.

59 C. 11, 56 “DE FUNDUS PATRIMONIALIBUS ET SALTUENSIBUS ET EMPHYTEUTICIS ET EORUM CONDUCTORIBUS”. C. 4, 66, 3 nos in-forma de la utilización de “conductores vel procuratores” por el dominus rei.

60 C. 11, 67, 2. Suárez Blázquez G, “Management, Corrupción de directivos y robótica en las empresas de Roma”, Ourense, 2006.

61 Capogrossi, L, óp. cit. 205- 211.

62 C. 11, 61, 7 (386 d. C.). Vid. C. 11, 58, 1.

63 C. 1, 2, 17, 1 Anastasio.

64 C. 11, 61, 5 (377 d. C.). C. 11, 61, 7 (386 d. C.).

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procurando con especial observancia obtener primeramente las vecinas y sitas en el mismo territorio, y después, si no las hallare colindan-tes ni sitas en los mismos lugares, solamente tome según modo y equidad también las situa-das más lejos, pero en cuanto pueda ser las colindantes con él mediante algún espacio, de suerte que se haga con el consentimiento de todos lo que a todos ha de aprovechar (386 d. C.)65

Las constituciones del siglo iv d. C.al siglo vi d. C. muestran una constante preocupación de los emperadores romanos por remediar estas situaciones de abandono y cómo éstos intenta-ron luchar, con la adopción de diversas medidas administrativas, económicas y jurídicas contra las lacras de la esterilidad y el hambre en las provincias y los territorios de su orbe. La crisis económica del Bajo Imperio fue muy intensa y duradera. La esterilidad agraria no generaba ri-queza. Las posesiones y los mercados de consu-mo de los gobiernos bajoimperiales empobreci-dos constituían una amenaza para el Gobierno de Roma. La carencia de alimentos podía ser un verdadero problema de Estado. Para hacer fren-te al abandono de los campos, a la improducti-vidad de la tierra, y a las necesidades públicas, los poderes políticos del mundo romano confia-ron sus grandes possessiones a los funcionarios y los altos cargos del tesoro a los munícipes,66 a los decuriones,67 a los curiales 68 y a los altos jerarcas de la Iglesia, y, mediante su actuación,

65 C. 11, 58, 7.

66 C. 11, 58, 5.

67 C. 11, 58, 1.

68 C. 11, 58, 3.

pusieron sus bienes públicos agrarios a disposi-ción de ciudadanos emprendedores y de socie-dades mercantiles. Estos hombres de negocio pertenecían, generalmente, a las clases políti-cas dirigentes y aristocráticas del imperio. El im-perio, los entes municipales y religiosos trataron de crear y poner en marcha numerosas unida-des agrarias de fomento y explotación producti-va y comercial, es decir, “possessiones y fundos de derecho enfitéutico” con la cooperación va-liosa de estos hombres de empresa. Las clases dirigentes políticas y las autoridades religiosas no podían cultivar y administrar directamente tantos kilómetros ni tantos millones de metros cuadrados de tierra. Además, en estas vastas extensiones de terreno se mezclaban unidades muy fértiles con otras de menor rendimiento, e inclusive con fincas estériles o de poco valor.69 En otras ocasiones, las possessiones estaban abandonadas, o se encontraban en los límites del Imperio y eran destinadas a satisfacer las necesidades de las legiones y de las delegacio-nes públicas estacionadas en la frontera.70

Desde la óptica del Derecho, es decir, para lo-grar administrar estos vastos territorios, y desde la óptica de la Economía, esto es, para lograr objetivos de explotación y la creación de riqueza pública y privada (oro, plata, bienes, cereales, especies, vino, aceite etc.), las administraciones económicas y fiscales de lo público del mundo antiguo concedieron mediante leyes, edictos, concursos y subastas públicas, la explotación de sus possessiones y latifundios. Los ciudada-

69 C. 11, 58. C. 11, 58, 7. C. 11, 58, 9.

70 C. 11, 69, 1.


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isnos podían concurrir individualmente, o por me-dio de sociedades, a la adquisición, explotación y mejora de estas posesiones, extensiones fun-diarias compuestas por numerosas y diversas unidades agrarias fiscales de explotación. En efecto, a lo largo del siglo iii-iv d. C., las grandes y extensas possessiones imperiales de las dióce-sis provinciales71 (sus fundos y predios) fueron licitadas y entregadas por las administraciones romanas, usando contratos e instrumentos de fomento públicos, a los ciudadanos ricos y a las sociedades mercantiles de emprendedores de las colonias y municipios, con el fin de que éstos pudiesen crear y desarrollar riqueza me-diante implantes = enfiteusis, o unidades de ex-plotación = emponemata en terrrenos agrarios públicos. La administración o el gobierno de la colectividad garantizaban la estabilidad al adju-dicatario y a sus sucesores durante el tiempo convenido, en muchas ocasiones perpetua –“in perpetuum” C. 11, 61, 3 (Valentiniano y Valen-te 365 d. C.) “perpetuo atque inconcuso iure possideant” C. 11, 61, 5 (Valentiniano, Valente y Graciano 377 d. C.) “inconcusse possideant atque ad suos posteros transmittant” C. 11, 61, 6 (Graciano Valentiniano y Teodosio 384 d. C.) para que pudiesen desarrollar en paz y con ga-rantías su explotación, a cambio del pago de un tributo, de una renta en dinero y, a veces, de una renta en especie (CTh. 11, 19, 3, Valentiniano y Valente 364 d. C.). El adjudicatario o los adjudi-catarios respondían con su patrimonio, incluso con fianzas y avales de terceros, –fideiussio) de las obligaciones públicas que les ligaban con los entes concedentes “patrimonium suum publicis

71 C.11, 61, 6.

implicet nexibus” (C. 11, 61, 7 Graciano, Valenti-niano, Teodosio y Arcadio 386 d. C).

Entonces, los enfiteutas proporcionaban:

1. Nuevas unidades de explotación económica. La concesión demanial en enfiteusis animaba a los futuros posesores a explotar terrenos bal-dios, vacuos, abandonados, no idóneos ni ópti-mos, a cambio de incentivos económicos y fis-cales otorgados por los príncipes u otros entes territoriales:

cum Imperium: Quicunque defectum fundum patrimonialem exercuerit, fertilem idoneumque praestiterit, salvo patrimoniali canone, perpe-tuo ac privato iure defendat, velut domesticum et avita successione quaesitum sibi habeat, suis relinquat, neque eum aut promulgatione rescripti aut reverentia sacrae adnotationis quisquam a fructu impensi operis excludat. Caeterarum eos qui optimas ac fertiles possi-dent terras aut etiam nunc sun sibi existimant eligendas, pro defecta scilicet portione sum-mam debiti praesentis iubemus implere; illos etiam, qui emphyteuticario nomine nec ad plenum idoneas nec omnibus modis vacuas detinent, sic ex illis quoque, quae praesidio in-digent, iustam ac debitam quantitatem debe-re suscipere, ut, indulto temporis spatio, post biennium decretum canonem solvendum esse meminerint. Nemo tamen qualibet meriti et potestatis obiectione submoveatur, quominus ad diacatochiae vicem defectas possessiones patrimonialis iuris accipiat, earum tributa et ca-nonem soluturus.72

72 “Cualquiera que explotó un fundo patrimonial y lo transformó en un fun-do idóneo y fértil, salvo el canon patrimonial, defiéndalo con derecho perpetuo y privado, téngalo como de su casa, dejéselo a los suyos, y na-die le prive, o con la promulgación de un rescripto, o por la reverencia de una sagrada anotación del fruto de las inversiones y trabajos realizados. Por lo demás, aquellos que posean tierras óptimas y fértiles, o también

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2. Nuevos ingresos tributarios a la administra-ción imperial romana. Valentiniano y Valente:

Placuit, ut emphyteticorum fundorum patri-monialiumque possessores , quo voluerint tempore, et quantum habuerint pensionis paratum (dummodo non amplius, quam in tribus per singulos annos vicibus) officio ra-tionalis assignent, ac de suscepto ab eodem securitatem eodem die pro more percipiant, modo ut intra Ianuariarum iduum diem om-nis summa ratiociniis publicis inferatur (C. 11, 64, 4, 366 d. C.).73

Los posesores pagaban pensiones enfitéuticas en las oficinas tributarias del Estado romano. Los enfiteutas estaban sujetos a un calendario fiscal. Podían hacer sus ingresos en tres pagos fraccionados cada año. Podían solicitar reguar-do de seguridad de cada pago tributario frac-cionado, para evitar el peligro de rescisión de la concesión, o confiscación del bien inmueble demanial sujeto a enfiteusis.

Las concesiones fiscales enfitéuticas74 presupo-nían, generalmente, el futuro desarrollo de una

los que estiman que deben elegirlas ahora para sí mismos, queremos que paguen el importe de la deuda presente a proporción; y también aquellos que a título enfiteuticario detentan –tierras- ni plenamente idó-neas ni de todos modos vacuas, deben encargarse de la cantidad justa y debida respecto de aquellas que necesiten auxilio, puesto que se les ha concedido durante un espacio de tiempo un indulto de pago, y sólo transcurridos dos años deben comenzar a pagar el canon establecido. Pero no sea nadie excluido por cualquier objeción de mérito o de potes-tad, de modo que no reciba por vía de retención posesiones de derecho patrimonial abandonadas, debiendo de pagar los tributos y su canon” Graciano, Valentiniano, Teodosio y Arcadio, C. 11, 58, 7. 386 d. C.

73 “Determino que los posesores de fundos enfitéuticos y patrimoniales, paguen en el tiempo que quisieren en la Oficina del Recaudador cuanto de la pensión tuviesen preparado –de modo que no sea en más de tres veces por cada año vencido– y que de lo percibido por aquella reciban resguardo de seguridad el mismo día, según costumbre, de suerte que en los idus de enero se haya pagado toda la suma en las Oficinas de Recaudación Pública)”. (traducción del autor).

74 C. 10, 17, 1.

actividad de empresa agraria mediante la que se alcanzaría una hipotética renta futura: “Quin-cunque possessiones ex emphyteutico iure sus-ceperint, ea ad refundendum uti occasione non possunt, qua asserant, desertas esse coepisse, tametsi rescripta per obreptionem meruerint”.75

Por ello, como he mencionado, los enfiteutas necesitaban largos plazos de tiempo y esta-bilidad jurídica para desarrollar su negocio o explotación: “Sed nec avelli eas ab his posse, nec si licitatio ab alio fuerit promissa, sed eas in perpetuum apud eos, qui eas susceperint, et eorum posteritatem remanere, nec si super hoc rescriptum fuerit adversus eos impetratum”76 (Valentiniano y Valente a Germaniano, 8 de octubre del 365 d. C.). Los predios fiscales se entregaban, generalmente, en enfietusis perpe-tua. El Estado protege al enfiteuta, poseedor de los fundos patrimoniales, frente a cualquier ter-cero que pretenda hacerse con la concesión in-cluso ofreciendo un precio superior.77 El derecho perpetuo del enfiteuta es un yugo tributario per-manente que beneficia la estabilidad fiscal del Estado. A cambio, los concesionarios son consi-derados dueños de la posesión78 –pero siempre

75 C. 11, 61, 3. “Cualesquiera que tomasen a su cargo posesiones de dere-cho enfitéutico, no pueden utilizar la ocasión para devolverlas, aseveran-do que han comenzado a ser incultas, aunque por obrepción hubiesen obtenido rescriptos” (traducción del autor).

76 C. 11, 61, 3. “pero tampoco pueden serles arrancadas, aunque por otros se hubiere prometido licitación, sino que permanecen perpetuamente en favor de aquellos que se hubiesen hecho cargo de ellas y de su pos-teridad, aun cuando sobre esto se hubiese impetrado rescriptos sobre aquello” (traducción del autor).

77 Teodosio y Valentianiano, 464 d. C., C. 11, 61, 12.

78 C. 11, 61, 12: “possessores vel emphyteuticarii patrimoniales,... quuum fundorum sint domini, praestare”. Los emperadores dicen que los po-seedores son dueños de los fundos enfitéuticos. Es una declaración de intenciones. La frase se debe entender en el siguiente sentido: “puesto que son considerados dueños de la posesión de los fundos enfitéuticos”.


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issujetos y obligados personalmente al Imperium del ente concedente– beneficiarios que podían transmitir mediante actos inter-vivos a terceros y mortis-causa a sus descendientes, sin límites de generaciones, las possessiones en enfiteu-sis, es decir, sus negocios enfitéuticos.79

El negocio de estas concesiones administrati-vas agrarias públicas enfitéuticas se presenta-ba con ventajas muy rentables e interesantes para ambas partes:

Entes concedentes públicos (domini rerum):

- Los dueños públicos de los campos patrimo-niales ganaban nuevas unidades o explotacio-nes económicas productivas agrarias.

- Las concesiones incrementaban el valor y la rentabilidad de los predios públicos.80

- Los poderes especulaban y ganaban rentas, pensiones y tributos–temporales y perpetuos–. Ingresos públicos que servían para financiar obras públicas: murallas, vías, puentes, calza-das y acueductos, vecinos de las posesiones enfitéuticas, etc.81

- Los dueños adquirían robustez y estabilidad económica, pues se garantizaban una renta fu-tura durante el período pactado. A mayor plazo de concesión mayor fuente de ingresos civiles y tributarios para el ente público concedente.

79 C. 11, 61, 12.

80 En este sentido, Weber Max, “Historia Agraria Romana”, Akal, Madrid, 1982, p. 124.

81 C. 11, 69, 3.

Los entes concedentes y los hombres ricos del Imperio (potentiores) luchaban contra los es-tados de ruina de los bienes raíces y evitaban el abandono, la desertización y la concentra-ción de tierras incultas e improductivas en sus manos.82

- Desde otra óptica, sabemos que las concesio-nes públicas de fincas patrimoniales en el Bajo Imperio romano respondían a otras exigencias de política de Estado: frenar la fuga 83 de colonos y siervos tributarios 84 adscritos de modo perma-nente a la tierra patrimonial y enfitéutica.85 Co-lonos y esclavos en obnoxietas agraria y fiscal86 de las diócesis de oriente,87 de Palestina,88 de la Tracia,89 de Iliria,90 de Egipto, del Ponto y de Asia:91 “orientalibus provinciis”, etc.92

- La enfiteusis permitió tener ocupada y alimen-tada a numerosas fuerzas de trabajo. Siervos y artífices, familias de colonos y esclavos en-

82 C. 11, 58, 1. C. 11, 58, 2. C. 11, 58, 7.

83 C. 11, 47, 3. C. 11, 47, 6. C. 11, 47, 8. C. 11, 47, 14. C.11, 47, 16.

84 La expresión es de los Emperadores Arcadio y Honorio, C. 11, 47 12.

85 C. 11, 47, 23, 6: “sed semper terrae inhaereant, quam semel colendam, patres eorum susceperunt”.

86 Sobre el control fiscal y el problema de la esclavitud en el Bajo Imperio, Murga J. L., “La Obnoxietas una esclavitud legal”, Atti della 51ª Sessione della Sihda Crotone-Messina 16-20 settembre 1997, Centro Romanistico Internazionale Copanello, Rubbettino, 1999, p. 442 s.

87 C.11, 53, 1, 2.

88 C.11, 50.

89 C. 11, 51.

90 C. 11, 52.

91 C. 11, 53, 1, 2.

92 C. 11, 48, 1.

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fitéuticos que prestaban su fuerza de trabajo permanentemente en los predios públicos y privados de las provincias orientales.

Emhytheuticarios:

- Los enfiteutas garantizaban periódicamente el ingreso de tributos a la Hacienda Imperial ro-mana.

- Los enfiteutas pagaban pensiones periódicas a los poderes públicos, a los poderes religiosos y a los dueños privados del imperio.

- Los enfiteutas invertían sus capitales y creaban nuevas unidades económicas de explotación.

- Los enfiteutas corrían con los riesgos de la ex-plotación y podían llegar a la ruina. Como con-trapartida, los enfiteutas participaban de los frutos y obtenían los beneficios y réditos del negocio enfitéutico.

- Los possessores podían negociar con las ex-plotaciones enfitéuticas.

- Los enfiteutas transmitían la riqueza de las possessiones a sus descendientes.93

- Los enfiteutas creaban inflación, pues tanto su trabajo como los negocios de traspaso incre-mentaban el valor de los terrenos. Los fundos y predios se valorizaban y adquirían mayor va-lor y rentabilidad de mercado.94

93 C. 11, 61, 3.

94 Calistrato, Libro III de Iure Fisci, D. 59, 14, 3, 5: “sicut enim diligenti cultura pretia praediorum ampliantur, ita si negligentius habita sint, minui ea necesse est”.

- El enfiteuta creaba riqueza mobiliaria e inmo-biliaria y luchaba contra el hambre. Abundan-cia de bienes para él, para el gobierno del im-perio y sus provinicias y para los mercados de consumo interconectados del Imperio de Gen-tes. Abundancia de alimentos y cereales para los almacenes, silos (horrea) de la hacienda imperial (el aceite, el vino y los cereales fueron la base de la despensa tradicional del Impe-rio). Abundancia de plusvalías y réditos.

Las concesiones agrarias públicas en enfiteusis eran un negocio que unía intereses económicos, jurídicos, políticos, públicos (de interés general) y privados muy atractivos, tanto para el dueño público de un bien inmueble como para el enfi-teuta. En el siglo iii a. C., las ciudades griegas pu-blicaban edictos públicos de concesión de sus tierras en régimen de arrendamiento y enfiteu-sis.95 La importancia de la institución en Oriente fue profunda y duradera. El enraizamiento de la enfiteusis en el campo de las instituciones civiles como instrumento económico y jurídico de desarrollo comercial agrario es muy cons-tatable. En efecto, en el siglo ii-iii d. C. aquellos intereses parecían seguir vigentes pues con-dujeron a los poderes romanos a la adopción y puesta en marcha de “prácticas enfitéuticas” en sus vastas posesiones agrarias baldías, aban-donadas y a la promulgación de edictos y leyes mediante las que realizaron concesiones admi-nistrativas patrimoniales agrarias de fomento. Tres supuestos, muy conocidos, que ponen de relieve la existencia de estas prácticas, nos han llegado por medio de papiros e inscripciones de

95 Dareste, R., Houssoullier, T. Reinach, Recueil des Inscriptions juridiques grecques, Paris, 1895-1904. Edictos de concesión de Achaia p 402, n. 1, Heraclea p. 193, Gambria p. 257.


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islas possessiones de África. La primera es la Ley de Henchir-Mettich. La norma regulaba un sal-tus imperial (Villa Magna Variana) del tiempo de Trajano. 96 La segunda es la inscripción de Ain el Djemala, de la etapa de Adriano. La tercera es la inscripción de Ain-Ovassel de la etapa del em-perador Septimio Severo. Las tres disposiciones regularon el régimen jurídico de la concesión y explotación de los grandes dominios agrarios imperiales africanos. Estas normas establecían períodos de carencia de pago (por ejemplo, diez años para olivos, siete para frutales) exenciones fiscales, y pago de renta en especie –general-mente un tercio de la cosecha o de los frutos– o en dinero (por ejemplo, en proporción a lo ob-tenido por su venta). Estos edictos imperiales posibilitaban a los beneficiarios la adquisición en propiedad de los frutos (vid, aceite, cereales, frutales, ganados). Los concesionarios tenían bien un usus propius (Lex Manciana) bien un ius possidendi ac fruendi suo relinquendi del ager97 (Lex Hadriana) transmisibles mortis-causa.98

Las medidas de estos edictos o reglamentos públicos eran de fomento económico. En este sentido, De Martino nos dice que

al campesino se le animaba así a cultivar tierras incultas o abandonadas, no sólo eximiéndolo del pago de toda retribución durante el tiempo en que las plantaciones no eran aún fructíferas, lo cual es bastante natural, sino también con la esperanza de poder mantener una posesión análoga a la del pro-

96 De Martino, óp. cit. p. 314 sostiene que la ley es de la época de los Fla-vios.

97 Vid. Gayo II, 7.

98 De Martino, óp. cit. p. 317

pietario. La hipótesis de que los ocupantes fuesen propietarios en el sentido del derecho provincial, esto es, sometidos al pago del tributo, no parece fundada.99

La condición de estos colonos y campesinos, fa-vorecidos y animados con medidas económico-jurídicas al cultivo de la tierra, exenciones y par-ticipación en la producción agropecuaria parece distar mucho, como veremos, de la posición y de los poderes de los grandes enfiteutas bajo-imperiales.

Las concesiones administrativas en enfiteusis parece que se concretaron, a partir del siglo iii-iv d. C. en contratos públicos administrativos de fomento enfitéutico. Probablemente, a partir del siglo v d. C., el dueño y el enfiteuta podían ser, además, particulares que hacían surgir sus derechos mediante contratos y transmisiones privadas (contractus emphyteuseos). Vaccari la sitúa en Roma en el imperio de los primeros siglos de la era cristiana.100 Sin embargo, en el siglo iii d. C. un “ius evphytevtixóv” de un pupilo es mencionado, junto a un ius euBatevtixov, por Ulpiano (D. 27, 9, 3, 4) en un fragmento de du-dosas hechuras clásicas. El autor opina que es-tos derechos son inalienables, y deben ser cali-ficados como derechos del predio: “quamvis ius praedii potius sit”. Emilio Macer, jurista activo bajo Caracalla y Alejandro Severo,101 nos dice, en un fragmento, que también se retiene manipu-lado por parte de la doctrina, que es poseedor

99 De Martino, óp. cit. p. 316.

100 Vaccari P. ed. Vol. XIV, Enfiteusi, p. 916.

101 Cannata, “Historia de la Ciencia Jurídica Europea”, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 73.

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el que posee un campo tributario o enfitéutico: “vectigalem, id est emphytheuticum agrum”.102 Si el texto es genuino, podemos decir que en esta etapa el predio sujeto al pago del vectigal y el predio enfitéutico son bienes raíces fisca-les y gozan de un tratamiento jurídico análogo. Por otra parte, cuando se lee y reflexiona sobre estos textos, no conviene olvidar que los juris-tas de los Severos provenían de las provincias orientales. Ulpiano, por ejemplo, pudo conocer la enfiteusis, pues fue originario de Tiro, colonia del norte de África, concretamente del actual Líbano. En este tiempo, África romana fue pro-vincia de explotación y desarrollo de numerosos latifundios patrimoniales y enfitéuticos.

Sí parece cierto que las concesiones de pos-sessiones agrarias en enfiteusis fue, sin duda, uno de los institutos económicos-jurídicos más importantes del Bajo Imperio Oriental Romano y del mundo bizantino cristiano. Pero esta ins-titución, a la que los ciudadanos del Imperio accedieron tanto por “concesión de la adminis-tración de cosas públicas”, es decir, mediante concesión pública (emphyteuticum praedium sine decreto praesidis distrahis non lice)103 su-jeta a licitación104 (siglos III-IV d. C.), como por derecho privado, esto es, mediante acuerdos, contratos e instrumentos escritos privados rea-lizados entre particulares105 (siglo iv-vi d.C.), tuvo ya una larga vida en el campo del derecho he-leno, en los cinco primeros siglos anteriores al

102 D. 2, 8, 15, 1.

103 C. 5, 71, 13, Diocleciano y Maximiano a Xenófila 294 – 305 d C.

104 C. 11, 61, 3 Valentiniano y Valente, 365 d. C.

105 C. 4, 66, 1.

nacimiento de Cristo. Esta institución de la vieja Hélade se propagó por muchos territorios orien-tales, fruto, tal vez, de las políticas expansivas helenas, cuyo máximo exponente estuvo consti-tuido por el imperialismo euro-asiático ejercido por el gran general Alejandro Magno.106 Impe-rialismo militar que hizo sentir su influencia en muchos países mediterráneos, no sólo en África sino también en las provincias de Asia Menor y del Oriente Medio.107 Una inscripción de algunos siglos antes de Cristo, descubierta en Pérgamo, aunque no menciona la palabra enfiteusis, certi-fica que Cratevas concedió a Aristome una tierra no plantada para cultivar. El texto recoge la su-perficie del inmueble y la tasa del alquiler, pero no fija el plazo de tiempo.108

En defintiva, el origen de la emphyteusis, su con-dición de derecho helenístico y oriental, hicieron difícil a la jurisprudencia y a las cancillerías bu-rocráticas imperiales romanas del siglo iii al vi d. C., –fechas en que el imperio fijó su punto de gravedad en Oriente–, la determinación de los términos, la naturaleza jurídica y su encaje e im-plantación en el marco general de los derechos del sistema civil romano. Por ello, la naturale-za jurídica de la enfiteusis es un problema que ha llamado, abundantemente, la atención de la doctrina civil. Y no solo de la romana sino de la civil moderna. Y así lo pone de manifiesto nues-tro insigne civilista Castán Tobeñas: “se hace di-fícil dar una definición satisfactoria de esta ins-

106 El contrato enfitéutico de Gambria es de la época del general Alejandro, Dareste, Houssoullier, Reinach, “Recueil des Inscriptions juridiques gre-cques”, París 1895-1904, p. 257.

107 C. 11, 61, 6. C. 11, 61, 8.

108 Dittemberg, Sylloge Inscr. Gr. 114.


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istitución, por las grandes dudas que se suscitan acerca de su naturaleza jurídica”.109

C. Aproximación a la proyección romanista de la institución

en el tiempo

En principio, aunque la enfiteusis fue desconoci-da por la población del Imperio Occidental, tuvo gran importancia por su función económica y social en las diócesis y provincias de Oriente del Bajo Imperio Romano y del Imperio Bizantino (C. 4, 66, 1. C. 11, 58. C. 11, 59, C. 11, 61. C. 11, 62. C. 11, 63. C. 11, 64. C. 11, 65. C. 11, 66).

A partir de la Baja Edad Media, se proyectará por obra de emperadores, reyes, príncipes, no-bles, “e los otros grades Señores que han de guardar los pueblos y la tierra” 110 y la Iglesia a las provincias, feudos, realengos, monacatos, abadengos, señoríos, condados y marquesados de Europa Occidental. La institución enfitéuti-ca sufrió algunas transformaciones histórico-jurídicas durante los siglos que transcurrieron entre el Imperio de Gentes Romano y la Baja Edad Media. Entre ambos períodos, el mundo de la barbarie y del cataclismo: los difíciles años oscuros romano-bárbaros, guiados y alumbra-dos jurídicamete por las compilaciones de Iura et Leges, por el Código Teodosiano y por la Ley Romana de los Visigodos. Todo ello bajo el man-to protector de la Iglesia de Roma. En el largo

109 Castan Tobeñas José, “Derecho Civil Español Común y Foral”, Tomo II, Derecho de Cosas, vol. II Los Derechos Reales Restringidos, edición 13ª, Madrid, 1983. También, O´Callaghan Muñoz, Javier, óp. cit. p. 1657: “la naturaleza jurídica, que es imprescindible para dar su concepto, de la enfiteusis ha sido discutida”.

110 Partidas I, 14.

y oscuro invierno medieval, la administración eclesiástica, por medio del derecho romano-ca-nónico, puso en práctica, además, la institución del foro - institución heredera y continuadora de la enfiteusis grecoromana111, como ha sostenido Rodríguez-Ennes, pero con algunos aspectos di-ferentes al censo enfitéutico-112 en sus abaden-gos y feudos monacales. Ambas instituciones, ahora desnaturalizadas por el feudalismo y las relaciones de vasallaje, respecto a la enfiteusis grecorromana,113 determinarán con mucho cala-do la economía agraria y ganadera de Galicia en la Edad Media114 y el Antiguo Régimen.

A lo largo del siglo xii d C., primero por influencia de los maestros universitarios de los textos del Corpus Iuris, esto es, los Glosadores de Bolonia, y después por obra de los civilistas Comentaris-tas se forjó la “perpleja” 115 y “famosa” teoría ci-vil medieval del dominio dividido en la enfiteusis que hoy permanece en vigor en nuestro Código Civil. Sin embargo, como dijimos, nuestro Alfon-so X el Sabio nos dice en Las Partidas con un bello lenguaje romance que la “enfiteusis faze fe con volutad del feñor de la cofa, e del que la

111 Rodríguez-Ennes, “EL FORO GALAICO: UNA DERIVACION NATURAL DE LA ENFITEUSIS GRECO-ROMANA”, Revista de Estudios Histórico- Jurídicos, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Publicaciones de la Escuela de Derecho, Vol. XXIX, 2007, p. 358 s.

112 Sobre el concepto y naturaleza del foro, Albadalejo M, “DERECHO CI-VIL, VOL. III, derecho de bienes”, Barcelona, 2002, p. 663, dice que “no puede proclamarse la absoluta identidad entre enfiteusis y foro, pero sí que sus diferencias son accidentales”

113 Stein P. “El Derecho Romano en la Historia de Europa”. Siglo Veintiuno de España Editores, Madrid, 2001, p. 89.

114 Rodríguez-Ennes, “Aproximación a la Historia jurídica de Galicia”, co-lección Monografías, Xunta de Galicia, Santigo de Compostela, 1999, p. 124 s.

115 Vaccari, óp. cit. p. 917: “la doctrina non era stata senza qualche perples-sità negli inizi, anche fra i maggiori esponenti della scuola dei glossatori”.

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refcibe” y es una “manera de enajenamiento”, temporal o perpetuo.116 Y más tarde, el jurista, compilador de las costumbres de Francia, Char-les Dumoulin (1500-1566 d. C.), concibió la en-fiteusis como un usufructo vitalicio transmisible mortis-causa en favor del vasallo detentador de la tierra.117 En el Renacimiento, por influencia de la obra de los humanistas y de la labor de Hugo Donello (1527-1591),118 el derecho de enfiteusis se configuró, de modo definitivo, como un dere-cho real sobre cosa ajena “ius in re aliena”.

En verdad, pienso, según testimonian las fuen-tes griegas y romanas, que algunos conceptos económicos-jurídicos claves importantes, de naturaleza diversa al dominio, iban ligados a la enfiteusis y delimitaban su naturaleza jurídica:

- Synallagma inter-partes.

- Concesiones administrativas de suelo por lar-gos períodos.

- Exigencias económicas a los concesionarios, avales y fianzas.

- Incompatibilidades para acceder a los concur-sos enfitéuticos.

- Calificación por los poderes públicos de la ido-neidad económica del contratista y de sus fia-dores o avalistas.

116 Partida I, 14, 3.

117 Stein, P. “El Derecho Romano en la Historia de Europa”, Madrid, 2001, p. 117.

118 Hugonis, Donelli, De iure civili lib. IX cap XIII, p. 1362. Stein, Peter, op. cit, 2001, p. 114.

- Labor, trabajo, obras, factores productivos y re-cursos humanos.

- Construcción, inversión, ingresos, gastos.

- Períodos de carencia de pago, rebaja de pen-siones, bonificaciones y exenciones fiscales, pago tributario fraccionado.

- Sistemas de consignación del pago (chyrogra-pho securitatis).119

- Cláusulas económicas penales.

- Tasación, valor de mercado, derecho de prela-ción, derecho de traspaso a terceros, porcen-taje de traspasos y ventas.

- Peligro, riesgo, culpa, mora creditoris (mora de-bitoris), imputación de daños, ruina.

- Beneficios, deudas, rentas y cálculo futuro de las mismas (réditos y dinero).

- Comiso.

- Acciones de reversión, acciones de crédito.

Estos conceptos económico-jurídicos orbitan so-bre la enfiteusis y que confirman que fue con-cebida en Roma, no sólo como un derecho real en cosa ajena –configuración muy discutible y tardía de finales del siglo v d. C.120–, sino prefe-rentemente, al decir del emperador Anastasio, como una institución de explotación económica, es decir, un negocio (C. 1, 2, 17, 2), que según

119 C. 11 64, 4.

120 C. 11, 61, 11, 409 d. C.


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isTeodosio y Valentiniano (434 d. C.), se podía transmitir inter-vivos y mortis causa,121 y que concedió poderes muy amplios (reales y perso-nales) al enfiteuta, como se desprende de los términos mencionados.

l Las primeras fuentes jurídicas del Bajo Impe-rio de los romanos no dijeron de un modo pre-ciso y generalizado que la enfiteusis fuese un dominium dúplex, ni siquiera que la enfiteusis constituyese un derecho real, y menos un ius in re aliena, es decir, un derecho real sobre un fundo ajeno –salvo un fragmento aislado, muy discutido por la doctrina, de Ulpiano (D. 27, 9, 3, 4) que parece calificar el derecho “a hacer plantaciones” como un derecho del predio–.122 En realidad, las constituciones imperiales del siglo iv y mitad del siglo v d. C. regularon jurídicamente las concesiones administrati-vas públicas de las possessiones o predios enfitéuticos, pero no trataron de la enfiteusis como un derecho privado independiente. De este tiempo no conocemos ninguna definición de la institución, ni tampoco una regulación normativa detallada de la materia. Según nuestras fuentes de conocimientos, la prime-ra ley romana que aborda directamente el pro-blema de la definición y la naturaleza jurídica de la enfiteusis como derecho contractual, en el marco del sistema jurídico romano, es una constitución famosa y tardía (C. 4, 66, 1) de Zenón, emperador de Oriente (475-491 d. C.), dirigida a Sebastián Prefecto del Pretorio: “ius

121 C. 11, 61, 12.

122 Bonfante, “Instituciones de Derecho Romano”, 5ª edición, Madrid, 2002, p. 351 dice que la expresión hace referencia, en todo caso, a una insti-tución provincial, y el término ius praedii está interpolado para ius perso-nae.

emphyteuticarium neque conductionis neque alienationis esse titulis diciendum”123:

l La enfiteusis de Zenón es tratada en el ámbito de los contratos privados.124 Según la ley im-perial, la enfiteusis constituye un título jurídico civil contractual propio. Si esto es así, la en-fiteusis genera derechos, obligaciones perso-nales, de crédito y vínculos de obligación en-tre el dominus rei y el enfiteuta. El Emperador diferencia el título de la enfiteusis de la com-praventa y el arrendamiento, y encaja la enfi-teusis en el derecho contractual civil romano como institución independiente, con concepto y naturaleza propios. A mayor abundancia, las tres instituciones mencionadas por la cons-titución imperial –compra y venta, arrenda-miento y enfiteusis– son generadas mediante convenciones consensuales y sinalagmáticas, esto es, nacen de contratos que generan pac-tos y obligaciones personales inter-partes.

A tenor de todo lo dicho, debo distinguir por una parte, 1º) las “concesiones administrativas de los predios enfitéuticos”, donde una de las par-tes contratantes era forzosamente un ente fiscal con Imperium público; y 2º) la enfiteusis realiza-da entre particulares, concebida como derecho contractual y con definición propia en el marco del sistema civil romano.

123 “el derecho de enfiteusis no se debe sumar a los títulos de venta ni de arrendamiento” (traducción del autor).

124 En este sentido, Martini Remo, “Appunti di Diritto Romano Privato”, 2ª edición, Padova 2007, p. 77-78.

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I. ARRENDAMIENTOS DE TERRENOS PÚBLICOS: “LOCATIO-CONDUCTIO

AD FRUENDUM DEL AGER VECTIGALISQUE”

La concesión de terrenos públicos municipales mediante arrendamientos fiscales (locatio-con-ductio vectigalisque) por períodos variables (de cinco a cien años) fue una práctica administrati-va pública realizada por los magistrados desde los primeros tiempos de la República romana,125 actividad que continuará durante el Principado. El agrónomo Hygynius, en su obra De Condicio-nibus Agrorum, nos informa sobre el proceso de

125 HYGINUS, De Condicionibus Agrorum, p. 116. Volterra EDUARDO, “Instituciones de Derecho Privado Romano”, traducción Daza Martínez J., Ed. Civitas, 1986, p. 381-385 dice que “las asignaciónes de tierra pública en propiedad a a particulares existen ya desde la época primitiva y distingue entre a) Ager Occupatorius, o territorio del Estado que es ocupado y disfrutado por particulares, ya sea sin pago previo o supuesto el pago de un canon periódico. b) Ager Scripturarius, o territorio propie-dad del estado concedido por él al particular para el pastoreo, por el pago de un canon periódico (scriptura), c) Ager Compascus, o territorio propiedad del Estado concedido por él a comunidades o varias personas (ordinariamente propietarios de terrenos limítrofes) para labores de pas-toreo, por el pago de un canon periódico, d) Ager Vectigalis, o territorio propiedad del Estado asignado por él, primero para cinco años y luego con disponibilidad absoluta y perpetua, a personas particulares, por el pago de un canon periódico (vectigal), e) Ager Privatus Vectigalisque, o territorio propiedad del Estado vendido en pública subasta por el cuestor o el pretor; el particular que lo adquiere no obtiene su propiedad sino sólo el derecho de disfrutarlo y explotarlo, supuesto el pago de un canon periódico (vectigal). La diferencia con él anterior es que el concesionario paga una cuantía por la adjudicación del terreno en la subasta más el vectigal periódico, f) Ager Quaestorius o tierra pública (quizás en lotes de 50 yugadas) vendidas por cuestores a particulares como consecuencia de una lex o de un senatusconsultum. Los compradores no obtienen la propiedad, que permanece en el Estado, sino el derecho a disfrutar y ex-plotar la tierra, con la obligación de someterse a determinadas condicio-nes y mediante el pago de un vectigal periódico, g) Ager Locatus ex lege censoria, o porciones del ager publicus arrendadas por los cuestores al mejor oferente, h) Ager Trientabulis fruendus datus. El instituto parece remontarse al año 202 a. d. C.; venta de tierras del estado con pacto de retroventa a favor de éste, de determinadas porciones del ager publicus. Los compradores pagaban como precio el tercio del capital tomado a préstamo por el Estado, f) Ager Viasiis Vicanis Datus, o concesión de tie-rras pública a lo largo de las grandes calzadas consulares, con la oblia-gación de los concesionarios de ocuparse del mantenimiento del tramo de calzada que limitaba con el fundo. Las concesiones se realizaban mediante senadosconsultos. Se duda si directamente al poblado (vicus) que actuaría de intermediario, o directamente a los particulares”.

centuriación que se realizaba en los territorios ganados al enemigo y anexionados a la órbita del Imperio por las legiones, y sobre las diversas modalidades de concesión de las tierras sujetas al proceso de división y asignación de parcelas –ager divisus et assignatus– a favor de los mili-tares licenciados:

En relación con este proceso de división en cen-turias agrarias nos dice:

Vectigales autem agri sunt obligati, quidam r.p.p.R. quidam coloniarum aut municipiorum aut civitatum aliquarum, qui et ipsi plerique ad populum romanorum pertinentes, ex hoste capti partitique ac divisi sunt per centurias, ut ad adsignarentur militibus quorum virtute capti erant, amplius quam destinatio modi quamve militum exigebat numerus: qui superfuerant agri, vectigalibus subiecti sunt, alii per annos (quinos?) Alii vero mancipibus ementibus id est conducentibus, in annos centenos. Plures vero finito illo tempore iterum veneunt, locanturque ita ut vectigalibus est consuetudo. Mancipes autem qui emerunt lege dicta ius vectigalis, ipsi per centurias locaverunt aut vendiderunt proximis quibusque possessoribus [...] solent vero et hi agri (virginum vestalium) accipere per singula lustra mancipem (De Condicionibus Agrorum 116, 1. 5 -23. 117, 1, 9-10).

Hyginius nos dice que “Vectigales sunt agri obli-gati”. Una traducción literal sería: “Vectigales son los campos obligados”. El autor quiere de-cir que los campos fiscales son llamados Vec-tigales y al decir de Ulpiano “publica vectigalia intelligere debemus, ex quibus vectigal fiscus capit”126. Cualquier poseedor de la parcela está

126 D. 50, 16, 17, Ulpiano, Libro X ad Edictum. “debemos entender los Vecti-


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issujeto al pago del tributo, porque el vectigal está unido indisolublemente al campo. El campo y el tributo están ligados mediante una obligación de naturaleza pública y fiscal. El agrimensor nos dice, además, que el gobierno de la república, y, posteriormente, los gobiernos del principado concedieron el territorio conquistado a los mili-tares en función de sus méritos de guerra, y que los entes municipales de las colonias, munici-pios y ciudades –coloniarum aut municiporum aut civitataum– arrendaban su ager vectigalis-que a individuos privados y a sociedades empre-sariales –societates publicanorum– que explo-taban mediante gerentes –manceps– los fun-dos. El tiempo de concesión variaba, según la costumbre –locanturque ita ut vectigalibus est consuetudo– de cinco a cien años. Hyginius, por otra parte, dudaba si estas concesiones públi-cas constituían un arrendamiento o una compra “ementibus id est conducentibus”, adelantán-dose más de un siglo a la información que nos transmitirá Gayo sobre la dudas jurídicas que giraban en torno los arrendamientos perpetuos del ager vectigalisque municipal (Institutiones III, 45). Las concesiones eran, además, trans-misibles inter-vivos y mortis causa. En todos los supuestos, los poseedores pagaban un tributo por la explotación de estos territorios agrarios y ganaderos a las colonias y entes municipales.

El tiempo de concesión nos ayuda a compren-der el poder adquisitivo del adjudicatario y la importancia de la concesión. Probablemente, las concesiones de grandes terrenos agrarios,

gales públicos, aquellos por los que el Fisco percibe tributos” (traducción del autor).

o latifundios, serían realizadas por cien años y las concesiones de pequeñas parcelas, o fun-dos, serían realizadas por cinco años o por otros períodos cortos de tiempo. Las grandes explo-taciones agrarias necesitaban una gestión o un management empresarial de desarrollo. Ello requería inversiones de ingentes cantidades de dinero, la utilización de una fuerza de trabajo muy numerosa y largos períodos para que las empresas pudiesen ser llevadas a cabo.127 Esta situación propició el nacimiento de concesiona-rios perpetuos fiscales. Las concesiones de cin-co años o por cortos períodos eran realizadas sobre parcelas pequeñas o campos de pastoreo que requerían pequeñas inversiones en cultivo y mantenimiento.

En conexión con ello, Hyginius trató también de las diversas modalidades de concesión admi-nistrativa de los territorios conquistados:

Cum centurias omnes inscriptis lapidibus terminaverimus, quamvis limitibus haereant, privata terminatione circuibimus, et in forma ita ut erit ostendemus, SILVAS sive PASCUA PUBLICA sive utrumque. Quatenus erit, ins-criptione replevimus, ut et in forma loci latitu-dinem rarior litteratum dispositio demostra-ret. Harem silvarum extremitatem per omnes angulos terminavimus. Eadem ratione termi-nabimus FUNDOS EXCEPTOS SIVE CONCES-SOS, et in forma sicut loca publica inscriptio-nibus demostravimus. CONCESSOS FUNDOS aeque similiter ostendemus, ut FUNDUS SEIANUS CONCESSUS LUCIO MANILIO SEI FILIO. In adsignationibus enim DIVI AUGUSTI diversas habent condiciones fundi excepto

127 En este sentido, Volterrra Eduardo, óp. cit. p. 384.

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et concessi. EXCEPTI sunt fundi bene meri-torum, UT IN TOTUM PRIVATI IIS ESSENT, nec ullam coloniae munificentiam deberent, et ESSENT IN SOLO POPULI ROMANI. CONCESSI sunt fundi ei quibus est indultum, cum possi-dere uni cuique plus quam edictum contine-bat non liceret. Quem admodum ergo eorum veterum possessorum relicta portio ad IUS COLONIAE revocatur, sic eorum quibus plus possidere permissum est: omnium enim fun-dos secundum reditus coemit et militi adsi-gnavit. Inscribimus ergo concessos sic, ut in aere permaneant.128

Según Hyginius, bajo Augusto se realizaban dos modalidades de concesión de los fundos y terri-torios públicos sitos en suelo provincial del pue-blo Romano:

- Los fundos Excepti concedidos en función de los méritos militares, sujetos, de un modo excepcional como indica su nombre, a un re-gimen de derecho privado en su totalidad, y exentos de pagar estipendios129 o soportar car-gas y gravámenes en favor de la colonia. Estos fundos, res nec mancipi,130 están sitos en sue-lo propio del pueblo Romano, 131 pero perma-necen bajo la “posesión pleno iure-propiedad privada” 132 de sus adjudicatarios: “ut in totum privati iuris sunt”.

128 Hyginius, De Condicionibus Agrorum, p. 196, 15-197, 19 L.

129 Gayo II, 21.

130 Gayo II, 18-22.

131 Gayo II, 21: “stipendiaria sunt ea, quae in his provincias sunt qua propiae populi Romani esse intelleguntur”.

132 Gayo II, 18 -22.

- Los fundos Concessi pertenecen al erario de la colonia y están sujetos a su jurisdicción. Es-tos fundos eran de una extensión superior a la permitida por el edicto de la colonia. La co-lonia concedía la posesión de los fundos a los concesionarios –cum possidere–, pero éstos estaban sujetos al pago de un vectigal, y a un control o vigilancia del ente municipal. Si los fundos eran abandonados por los posesores retornaban bajo el derecho de la colonia: “re-licta portio ad ius colonia revocatur”.

En definitiva, como se deduce de los dos frag-mentos, los entes municipales eran dueños de suelo agrario y ganadero. Terrenos de cultivo y pastoreo que, según Hyginius, se arrendaban por diversos períodos. De esta manera, la locato-conductio del ager vectigalisque constituyó una fuente de recaudación tributaria fundamental para financiar el sostenimiento y la administra-ción de los bienes públicos de los municipios, las colonias y las ciudades romanas a lo largo de toda su historia.133 Información confirmada por autores posteriores, pues al decir de Plinio gel Joven, “onera imperii pleraque vectigalia institui pro utilitate communi”,134 los diversos impuestos-vectigales se instituyeron para satisfacer el bien común.135 Los agrivectigalisque fueron creados para lograr la recaudación tributaria y la satisfa-ción de las necesidades comunes de los ciuda-danos y gentes de la Républica y el Imperio. Moti-vos que estarán en la base de la futura creación

133 C. 11, 69, 3.

134 Plinio el Joven, Panegírico a Trajano, 37, 1.

135 eodosio y Valentianiano, C. 11, 47, 7 “ad reparationem aquaeductus huius almae urbis OMNIA VECTIGALIA” (mandamos que a la reparación del acueducto de esta alma ciudad se apliquen todos los tributos).


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isde la concesión hermana administrativa-fiscal enfitéutica en el Bajo Imperio. Los habitantes de estos municipios, las empresas y las sociedades de publicanos –manceps– pagaban un vectigal por la explotación empresarial agraria, el uso y el disfrute de estos terrenos agrarios y de pasto-reo.136 Los munícipes contaban con una fuente de ingresos importante para afrontar las gravo-sas necesidades públicas: reparación de las mu-rallas de las ciudades, construcción de obras pú-blicas, mantenimiento de bienes públicos, foro, calles, pavimentos, fuentes, acueductos, canali-zaciones, cloacas subterráneas, puentes, circos, teatros, anfiteatros, balnearios, termas públicas, gimnasios, mercados, templos, bibliotecas, es-culturas, basílicas de administración de justicia, calzadas consulares. Recursos tributarios impor-tantes que eran dirigidos al mantenimiento de los hombres sujetos al servicio público –esclavos públicos– (funcionarios municipales) y para he-cer frente a los diversos costes generados por la prestación de servicios a la ciudadanía y al resto de los habitantes –latini, peregrini, incolae– de las ciudades, los municipios y las colonias. Sobre los arriendos públicos es bastante esclarecedo-ra la información que nos suministra la Ley muni-cipal de Irni, cap. 63, pues dispone que:

Rúbrica: sobre los arriendos y las condiciones de arriendo que debe anunciarse y sobre su registro en el archivo municipal.

El dunviro que presida la jurisdicción conviene que ponga en arriendo (la recaudación de) los impues-

136 Santos Justo A. óp. cit. 207: “imvocam-se alguns precedentes no direito romano antigo, como a posssessio do ager publicus que principalmente constituido por terrenos de povos vencidos, era, em grande parte ocupa-do por cives Romani que pagavam periódicamente uma porÇao (1/5 ou 1/10) dos frutos”.

tos y tributos o cualquier otra cosa que deba arren-darse en nombre común de los munícipes de ese municipio. Y haga que se registre en el archivo co-mún de los munícipes de ese municipio los arrien-dos realizados, las condiciones fijadas, las canti-dades de cada arriendo, los garantes aceptados y bienes inmuebles dejados, hipotecados u obliga-dos, así como los certificadores de los predios que se aceptaron. Y haga que quede reflejado en los tableros comunes de lo munícipes de ese munici-pio durante el tiempo de su mandato, de modo que puedan ser leídos bien y con facilidad en el lugar en el que los decuriones o conscriptos hayan decidido en que deban ser expuestos.137

La Ley Marco Municipal nos dice que existió un procedimiento público administrativo de conce-sión en arrendamiento y registro de los predios públicos fiscales. Las condiciones del contrato de arrendamiento –bienes, plazo, cuantía del vectigal, avalistas y garantías inmobiliarias que responderán frente a las obligaciones públicas, etc.– eran fijadas por los municipios unilateral-mente, y debían ser aceptadas por los conce-sionarios y sus fiadores. Los contratos se regis-traban en el archivo de los munícipes. Los con-tratos eran publicados para dar transparencia al proceso de concesión, y para el conocimiento de los habitantes del municipio. En principio, este procedimiento administrativo era común y uniforme en las ciudades, colonias y municipios del Imperio.

137 Traducción de Mangas Julio, Leyes coloniales y municipales de la His-pania romana) Arco/libros, SL. Madrid 2001.

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A. Cláusula pública fiscal de estabilidad o perpetuidad

En conexión con todo lo anterior, la doctrina civil trata de hallar los precedentes romanos de la naturaleza jurídica de la institución enfitéutica en unas disputas, famosas por su excesiva pro-longación en el tiempo (de ellas nos informan Gayo, Zenón y Justiniano) que fueron manteni-das por los juristas clásicos, sobre cuál fue la verdadera naturaleza jurídica contractual que estuvo vigente en las concesiones perpetuas de estos campos agrarios municipales –praediis municipum–. Gayo, jurista activo en la etapa de los Antoninos 138-161 d. C, estudió estas con-cesiones y realizó esta interpretación:

Adeo autem emptio et venditio et loca-tio conductio, familiaritatem aliquam inter se habere videntur, ut in quibusdam cau-sis quaeri soleat, utrum emptio et venditio contrahatur an locatio et conductio. Veluti si qua res in perpetuum locata sit ; quod evenit in praediis municipum quae ea lege locantur, ut quamdiu vectigal praestetur. Neque ipsi conductori neque heredi eius praedium aufe-ratur. Sed magis placuit locationem conduc-tionemque esse (Inst. III, 145).

El jurista nos habla de la familiaridad existente entre el arrendamiento y la compraventa (am-bos son contratos consensuales y sinalagmá-ticos): “familiaritatem aliquam inter se habere videntur”. Y en ese marco contractual, el autor introduce el problema del arrendamiento fiscal público perpetuo del ager publicus vectigalisque de los municipios: “res in perpetuum locata sit quod evenit in praediis municipum […] quamdiu vectigal praestetur”.

Según Gayo, para unos –se entiende una “es-cuela o grupo de juristas X”– estos contratos debían ser considerados un arrendamiento por la obligatoriedad del pago del canon que debía realizar el arrendatario o conductor al municipio dueño del predio. Para otros, este contrato cons-tituía una venta porque mediante él se realizaba una concesión indefinida o perpetua de la pos-sessio ad fruendum del fundo,138 transmisible mortis-causa, siempre que el conductor o sus herederos pagasen periódicamente un tributo o vectigal al municipio y cumpliesen sus deberes de buena fe.139 La concesión indefinida venía amparada mediante una cláusula pública fiscal de establidad: mientras el conductor estaba al corriente de pago del vectigal el municipio no le podía arrancar su posesión (auferatur). La cláu-sula fiscal creaba concesionarios fiscales perpe-tuos del ager publicus vectigalisque.140 El jurista, por último, dice que en las disputas prevaleció la opinión de considerar esta concesión como un arrendamiento, Locatio-Conductio. A esta postura, que parece ser aceptada por Gayo, se adhiere más tarde Pavlo, “jurista Severiano” de prestigio:

Agri civitatum alii vectigales vocantur, alii non. Vectigales vocantur, qui in perpetuum locantur, id est hac lege, ut quamdiu pro his vectigal pendatur, quamdiu neque ipsis, qui conduxerint, neque his, qui locorum eorum successerunt, auferi eos liceat. Non vecti-

138 D. 6, 3, 1,1.

139 El emperador Filipo en un rescripto dirigido a Crescentiae manifiesta “fundum vectigalem, si suis quibusque temporibus debitae quantitates inferantur, invito possessore auferri non posse, manifestum est”, C.11, 30, 1.

140 En esta dirección, Favarra Ettore, óp. cit. p. 539


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isgalis sunt, qui ita colendi dantur, ut privatim agros nostros colendos dare solemus.141

El jurista aprovecha sus comentarios al Edicto del Pretor para distinguir las concesiones de campos públicos fiscales realizados por las ciu-dades (Gayo hablaba de las concesiones de los municipios) de las concesiones realizadas por los particulares de sus campos privados para ser cultivados. El ager vectigalis de las ciuda-des se define y caracteriza por estar sujeto a la cláusula fiscal de perpetuidad (Gayo, Quae lege locantur, Inst, III, 45. Pavlo: Id est hac lege, D. 6, 3, 1.). El concesionario vectigalista “si res in perpetuum locata sit” es forzosamente un per-petuario fiscal.

A pesar de la preferencia por el arrendamiento de la mayoría de los autores, existieron otros juristas en aquella época que mantuvieron en sus responsa y, tal vez, en la práctica fo-rense que la concesión perpetua constituía una especie de venta, y una “iusta causa tra-ditionis” o título legítimo, pues mediante ella se transmitía la “posessio perpetua ad fruen-dum fiscal”.142 La concesión de la estabilidad y de la posesión perpetua es característica de los entes con erario público. En principio, sólo los entes colectivos públicos –municipios, co-lonias, ciudades, el Senado (SPQR), el gobier-no del Príncepe y los poderes religiosos, como

141 D. 6, 3, 1. “los campos de las ciudades unos son llamados vectigales, y otros no. Vectigales son llamados, los que se arriendan a perpetuidad, con esta clásula, que mientras que sea pagado el vectigal, no sea lícito quitárselo a los arrendatarios, ni a aquellos que sucedieron en su lugar. No son vectigales los que para ser cultivados se dan en la misma forma que solemos dar nuestros campos privados para que se cultiven” (tra-ducción del autor).

142 D. 6, 3, 1, 1, Paulo Libro XXI ad Edictum: “Qui in perpetuum fundum fruendum conduxerunt a municipibus”.

templos, colegios sacerdotales, colegio de las Vestales– podían garantizar una continuidad, o una firmeza duradera y prolongada de la pose-sión en el tiempo de sus campos agrarios.143 La posesión perpetua es fiscal y es una posesión sujeta a condición –Imperium– porque perma-nece establece siempre que el concesionario pague el tributo –ut quamdiu pro his vectigal pendatur– En este sentido, y al decir de scae-vola “lex vectigali fundo dicta erat, ut, si post certum temporis vectigal solutum non esset, is fundus ad dominum redeat”.144 El vectigal es un impuesto, y el dueño del fundo es el estado o un ente cum Imperium.

Esta cláusula de estabilidad fiscal y civil de la posesión ad fruendum tutelada y condicionada de la que gozan los concesionarios de los terre-nos agrarios públicos será un principio jurídico que estará vigente a lo largo de la edad posclá-sica y en el período del Imperio bizantino, y este principio jurídico regulará las concesiones públi-cas administrativas de las possessiones y lati-fundios patrimoniales y fiscales realizadas por los poderes con Imperium y los entes religiosos:

1. “Fundum vectigalem, si suis quibusque tem-poribus debitae quantitates inferantur, invito

143 C. 11, 30, 1, Filipo a Crescencia: «Fundum vectigalem, si suis quibusque temporibus debitae quantitates inferantur, invito possessore auferri non posse, manifestum est » C. 10, 21, 1: “Res eorum, qui fiscalibus debitis per contumaciam satisfacere differunt, distrahantur; comparatoribus data perpetua firmitate possidendi”. Constantino ordena en una constitución del año 321 d. C. dirigida a los provincianos de África que se vendan los bienes de los deudores recalcitrantes del fisco dándose a los compra-dores perpetua seguridad de poseerlos. El emperador León, 469 d. C., también garantiza estabilidad a los compradores de bienes públicos de las ciudades, C. 11, 31, 3: “Hos autem venditionum contractus, sive iam completi fuerint, sive postea ineundi fuerint, stabiles esse censemus”.

144 D. 20, 1, 31 Scaevola, Libro I Responsorum: “se dictó la siguiente ley so-bre un fundo tributario vectigal, si transcurrido cierto tiempo el vectigal no se hubiese pagado, el fundo volvería a su dueño” (traducción del autor).

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possessore auferri non posse, manifestum est” (Filipo 249-251 d. C.).145

2. “Res eorum, qui fiscalibus debitis per contu-maciam satisfacere differunt, distrahantur; comparatoribus data perpetua firmitate possi-dendi” C. 10, 21, 1, CONSTANTINO, 327 d. C.

3. “RURA ET POSSESSIONES, qui eas exco-luerunt et functiones publicas recognoscunt, firmiter perdurabunt” Honorio y Teodosio, 415 d. C., C. 11, 58, 14.

4. En el siglo iv d. C. y v d.C esta estabilidad fiscal posesoria ad fruendum perpetua in-cidirá directamente en la determinación de la naturaleza jurídica de las concesiones públicas de los terrenos patrimoniales enfi-téuticos: “enfiteutica praedia […] ut certum vectigal annum ex his aerario penderetur” (364 d. C.)

Quicunque possessiones ex emphyteutico iure susceperint, ea ad refundendum uti ocassio-ne non possunt, qua asserant, desertas ese coepisse, tametsi rescripta per obreptionem meruerint. Sed nec aveli eas ab his posse, nec si licitatio ab alio fuerit promissa, sed eas in perpetuum apud eos, qui eas susce-perint, et eorum posteritaterm remanere, nec si super hoc rescriptum fuerit adversus eos impetratum”146 365 d. C. “emphyteuticariis in-concusso iure possideant” C. 11, 61, 5. Valenti-niano, Valente y Graciano, 377 d. C.147

145 Filipo a Crescencia, C. 11, 30, 1.

146 C. 11, 61, 3 Valentiniano y Valente a Germaniano.

147 También C. 11, 61, 3 (365 d. C). C. 11, 61, 6 (384 d. C.).

La estabilidad o perpetuidad, nacida de víncu-los obligatorios, beneficia al concesionario-en-fiteuta. La estabilidad posesoria fiscal concede tiempo ilimitado al enfiteuta y a sus descendien-tes para desarrollar su explotación económica, le otorga poderes amplios, derechos subjetivos jurídicos, y un gran numero de prerrogativas y poderes económicos sobre su posesión agraria. La estabilidad de la concesión administrativa garantizaba seguridad en el tiempo. La perpe-tuidad era interesante también para el ente público concedente pues éste lograba recursos periódicos perpetuos para afrontar sus obliga-ciones públicas.148

5. Justiniano confirma la estabilidad perpetua del concesionario enfiteuta

Ut ecce de praediis, quae perpetuo quibus-dam fruenda traduntur, id est, ut, quamdiu pensio sive reditus pro his domino praeste-tur, neque ipsi conductori, neque heredi eius, cuive conductor heresve eius id praedium vendiderit, aut donaverit, aut dotis nomine dederit, aliove quoque modo auferri liceat” Inst. , 3, 24, 3, 533 d. C.

Pues bien, al margen de la disparidad de las opiniones jurisprudenciales clásicas, mencio-nadas sobre la naturaleza de estos contratos de bienes públicos, se puede estimar que es-tas concesiones del ager vectigalisque pare-cen pertenecer: 1º) al campo de la administra-ción de los bienes públicos, 149 y 2º) al derecho

148 C. 11, 42, 7. C. 11, 65, 3: “perpetuae solutioni statuatur obnoxius”.

149 C.11, 30. C. 11, 30, 1.


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isfinanciero y tributario:150 “agri vectigalibus su-biecti sunt”.151

En relación con el primer apartado, estos con-tratos constituyeron entregas reales públicas, concesiones demaniales y concesiones patrimo-niales, es decir, concesiones administrativas de bienes agrarios e inmuebles públicos, C. 11, 30, 1. En relación con el segundo punto, es evidente que el pago de un tributo periódico al municipio, “vectigal praestetur”,152 es buena prueba de que nos encontramos relacionados con el campo del derecho de la administración de los bienes públicos y con el derecho recaudatorio y fiscal del príncipe, del Estado y de sus entes públicos.

En relación con la estabilidad fiscal posesoria, el jurista Gayo dice que “quod evenit in praediis municipum quae ea lege locantur”153 III, 145. Probablemente, esta cláusula del arrendamien-to era de naturaleza pública y fiscal; era muy probable que fuese incluida unilateralmente, como un acto de Imperium por los municipios y las ciudades, en el pliego de condiciones de la subasta y en las cláusulas del contrato de la res in perpetuum locata (Ley Irni, Cap. 63). El mu-nicipio o la ciudad eran soberanos para decidir si querían sacar a concurso por cierto tiempo, o

150 C. 11, 42, 7.

151 Hyginius, De Condicionibus Agrorum, 116, 1-5. D. 50, 16, 17, 1, Ulpianus Libro X ad Edictum: “Publica vectigalia, intelligere debemus, EX QUIBUS VECTIGAL FISCUS CAPIT”.

152 Gayo, III, 145.Vectigal, alis, “a toll, tax, impost paid to the State”. Vecti-galis, e (adj.) “Of or belonging to imposts or taxes”, “A latin Dictionary”, Oxford, 1989. WEBER MAX, “Historia Agraria Romana”, Akal Editor, Ma-drid, 1982, p. 12: “el vectigal era la forma natural en que se manifestaba la afirmación de la propiedad pública”.

153 “como ocurre en los predios municipales pues existe una cláusula en el arrendamiento” (traducción del autor).

de modo perpetuo, sus predios.154 Y esta mani-festación del Imperium se deduce del fragmen-to Inst. III, 145 de Gayo cuando nos dice “qua-mdiu vectigal praestetur (III, 145) neque ipsi conuctori neque heredi heredi eius PRAEDIUM AUFERATUR”, y en el mismo sentido, Pavlo: “qui conduxerint, neque his, qui locorum eorum su-cesserunt, AUFERRI EOS LICEAT” (D. 6, 3, 1). Ambos juristas utilizan el verbo aufero –abstu-li– ablatum, auferre, que significa arrancar por la fuerza, lo que equivaldría a la facultad a favor de los entes municipales de ejercer en algunos supuestos una acción de comiso o el derecho de arrancar por la fuerza, o mediante la violen-cia –“to take by force, take away violently”,155 el bien entregado en arrendamiento, o mediante concesión administrativa frente al concesio-nario público (conductor) o sus herederos. Las acciones que derivan del arrendamiento y de la compra-venta no parece que estuviesen en la mente de ambos juristas. Tampoco la acción reivindicatoria de dominio. Me inclino por el Im-perium de los poderes públicos. Este derecho de comiso será un poder jurídico que retendrán los poderes públicos romanos, y que ejercitarán como medio de reversión forzosa sobre sus pos-sessiones enfitéuticas a lo largo del Bajo Impe-rio y en la edad justinianea:

1. “Invito possessore Auferri non posse, mani-festum est”, Filipo a Crescencia 249-251 d. C. (C. 11, 30, 1).

2. “Quicunque possessiones ex emphyteutico iure susceperit, […] sed nec AVELLI eas ab

154 C. 11, 31, 1.

155 Voz Aufero. A Latin Dictionary, Lewis and Short, Oxford, 1989, p. 203.

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his posse”, Valentiniano y Valente 365 d C. (C. 11, 61, 3). El verbo avello-velli significaría el uso de la fuerza como medio de revesión forzosa “to take away by force”.156

3. Valentiniano y Valente ad Florianum: “fundi patrimoniales et qui ex emphyteutico iure ad domum nostram diversis generibus devolu-ti sunt, sic eis, qui eos poposcerint, cedunt, ut COMMISSI METUS ESSE NON POTEST”,157 (368 d. C.)

4. También Graciano, Valentiniano, Teodosio nos dicen que los arrendatarios que hayan mejo-rado con sus cultivos fundos de la república no deben temer que les sean arrancados: “fundi reipublicae ab his, qui nec titulo con-ductionis eos detinent, quique meliores cultu patrocinante reddiderunt, ne nostrarum qui-dem sanctionum NUTIBUS AUFERANTUR”.158

5. Los mismos emperadores y Arcadio se dirigen a Clearco en el 386 d. C. y ordenan que todos los fundos entregados en enfiteusis median-te rescripto u anotación, que anteriormente hubiesen sido destinados por los príncipes antepasados al mantenimiento de las legio-nes en las fronteras sean decomisados de los enfiteutas y vuelvan a su situación jurídica an-terior, “ad ius pristinum sine ullius assertionis revocentur osbtaculo”.159

156 Avello-Velli, A Latin Dictionary, Lewis and Short, Oxford, 1989, p. 213.

157 C. 11, 66, 4.

158 C. 11, 70, 2.

159 C. 11, 61, 8.

6. Los mismos a Postumiano, prefecto del pre-torio: “Edicto itaque huius auctoritate san-cimus, eos, qui deinceps aliquid huiusmodi crediderint attentandum, iisdem possessioni-bus esse PRIVANDOS”.160

7. Arcadio y Honorio (400 d. C.) hacen referen-cia al temor que producía la acción de comi-so sobre los poseedores: “sibi inquietudinem submovendam, nec subreptione cuiusquam competitionis loca, quae tenuerint AUFEREN-DA” (C. 11, 68, 11).

8. Acción de Comiso que conservarán los po-deres públicos y religiosos bizantinos. Poder que goza el dominus rei, según señala Justi-niano en su libro escolástico de Instituciones, en la enfiteusis privada:

Ut ecce de praediis, quae perpetuo quibusdam fruenda traduntur, id est, ut, quamdiu pensio sive reditus pro his domino praestetur, neque ipsi conductori, neque heredi eius, cuive con-ductor heresve eius id praedium vendiderit, aut donaverit, aut dotis nomine dederit, aliove quo-quo modo alienaverit, AUFERRE LICEAT […] quo iure utimur (533d. C) Inst. 3, 24, 3.

La cláusula de estabilidad y la Acción de Comiso se proyectarán al Medievo y serán recogidas por Las Partidas de Alfonso X El Sabio, y más tarde por la Glosa de Gregorio López jurista imperial de Carlos I de España y V de Alemania.161 En re-

160 C. 11, 72, 3.

161 Glosa a la Lex Tertia, Part. I, 14: “Poteft res ecclefiae immobilis dari in emphyteofin pro annuo cenfu perpetuo, vel ad tempus fcriptura publica interveniente, & NO POTET AUFERRI nifi per biennium fit in solutione penfionis ceffatum”. La Acción de Comiso es recogida por el artículo 1648 del Código Civil.


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islación con la primera, el rey nos dice que “e que ha de fincar por fuyo quitamente, e el Señor de la cofa deve la entregar con tal condición, que le de cada año dineros, o otra cosa cierta en que fe avinieren”.162 En relación con la segunda, el Monarca Castellano manifiesta que “que non pgaffe lo que prometió de dar cada año, pue-de gelo quitar el perlado, a quien pertenefce la cura de las cofas de la eglefia, fin otro juyzio”.163

Por otra parte, advertimos con claridad que Gayo y Paulo no trataron en sus fragmentos de la institución de la enfiteusis. Pero la indudable existencia y vigencia de la cláusula contractual y fiscal de estabilidad posesoria en la época clá-sica ayudaría a explicar que, un jurista activo en la época de Caracalla o Alejandro Severo (212-235 d. C.), Emilio Macer aproxime, por primera vez, en otro texto muy discutido por la doctri-na, el régimen jurídico de los predios sujetos al pago de un vectigal a las incipientes concesio-nes administrativas de campos fiscales enfitéu-ticos, concesiones administrativas públicas que empiezan a ser “atendidas jurídicamente” por el Imperio Romano: “Posessor autem is accipien- “Posessor autem is accipien-dus est, qui in agro vel civitate rem soli possidet aut ex asse, aut pro parte. Sed et qui vectigalem, id est emphyteuticum agrum possidet, posesor intelligetur”.164

Macer nos dice que los tenedores de campos enfitéuticos y los del ager vectigalisque tienen

162 Partida I, 14, 3.

163 Partida I, 14, 3.

164 D. 2, 8, 15, 1.: “se ha de entender por poseedor, aquel que en el campo o en la ciudad posee bienes raíces en parte o en la totalidad del as here-ditario. Pero también si posee un campo vectigal, es decir enfitéutico, se le tiene por poseedor” (traducción del autor)..

títulos civiles de posesión. Cuando el jurista dice que un campo es vectigal, es decir, enfitéutico parece estar haciendo una equiparación de am-bas concesiones en el ámbito fiscal; pero sabe-mos que los fines económico-jurídicos de estas posesiones prediales y fundiarias eran diferen-tes, pues aunque ambas estaban sujetas a un régimen jurídico de concesión pública especial, eran diferentes. Las concesiones fundiarias en-fitéuticas son una modalidad de concesión del ager vectigalisque, pero todas las concesiones públicas del ager vectigalisque no eran forzosa-mente enfitéuticas.

II. CONCESIONES ADMINISTRATIVAS Y FISCALES DE FOMENTO: POSSESSIO-NES Y FUNDOS PROVINCIALES DE DE-

RECHO ENFITÉUTICO (S. III - VI D. C.)

Augusto dividió (en la República era competen-cia del Senado) el gobierno y la administración de las nuevas provincias conquistadas. Desde la República, las provincias anexionadas eran dirigidas directamente por el Senado de Roma, y por esta razón fueron calificadas por el Dere-cho Público como Provincias Senatoriales –solo PQR– y las nuevas provincias sometidas, tute-ladas por los Príncipes –provincias Caesaris–165 fueron llamadas Provincias Imperiales. Gayo nos informa en sus Institutiones de la diferencia jurídica existente entre el suelo itálico calificado como res mancipi –objeto de dominium ex iure Quiritium conforme al Ius civile– y del suelo pro-vincial –objeto de posessio– calificado como res

165 Gayo, Inst. I, 5.

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nec mancipi.166 En el suelo provincial se encuen-traban los llamados predios provinciales nec mancipi objeto de possesio. Este suelo “IN DO-MINIUM POPULI ROMANI EST VEL CAESARIS”,167 es decir, está bajo el dominio del pueblo roma-no o del César, y los particulares solo podían tener la posesión o el usufructo: “NOS AUTEM POSSESSIONEM TANTUM VEL USUMFRUCTUM HABERE VIDEMUR”.168

Desde la perspectiva del Derecho Tributario y Finaciero, el suelo provincial romano también estaba dividido y calificado fiscalmente en “pre-dios estipendiarios” y “predios tributarios”:

En el mismo caso están los predios provin-ciales, de los que unos se llaman estipendia-rios y otros tributarios. Son estipendiarios los que están en las provincias que se entienden propias del pueblo romano; son tributarios los que están en las provincias que se consi-deran propias del César.169

Esta clasificación fiscal de los predios provincia-les responde a una decisión política de Estado, tomada por el príncipe o por los poderes públi-cos de la constitución política romana. Incluso, al decir de Suetonio,

Augusto encargose personalmente de la ad-ministración de las provinicias más importan-tes, que no era fácil ni seguro entregar a la

166 Gayo, Inst. II, 27. Id. II, 31: “Alioquin in provincialibus praediis, quia ne ipsa quidem praedia mancipationem aut in iure cessionem recipiunt”.

167 Gayo, Inst. II, 7.

168 Gayo, Inst. II, 7.

169 Gayo, II, 21.

autoridad de los magistrados con mandatos anuales, y dejó que los procónsules se repar-tiesen por sorteo las demás; pero algunas ve-ces hizo cambios de una a otra categoría.170

Las asignaciones de provinciae siempre genera-ban repercusiones administrativas y tributarias muy importantes.171 Fruto de esta distribución territorial y fiscal del poder imperial, los posee-dores de ambas clases de predios provinciales tributarios nec mancipi estarían sujetos al pago de impuestos específicos, llamados estipendio 172 o tributo según los casos. Impuestos que se pagaban en nombre del César o del Pueblo Ro-mano. Estos impuestos constituían, además, recursos financieros públicos que nutrían al Era-rio del Senado y a la Hacienda Imperial. Fácil es apreciar que esta división territorial, fiscal y administrativa estuvo siempre fuera del alcance de las gentes de Roma.173

170 Suetonio, Vida de los doce cesares. El Divino Augusto, XLVII. Trad. F. Norberto Castilla, Historia National Geographic, Barcelona, 2004, p. 56.

171 El Edicto de Bembibre del emperador Augusto, emitido en Narbona en el año 15 a. C., crea la provincia Transduriana y entrega la posesión del territorio a Lucio Sestio Quirinal: “Castellanos Paemeiobrigenses ex gente Susarrorvm desciscentibus ceteris permansisse in officio cognovi ex omnibus legatis meis qui Transdurianae Provinciae praefuerunt itaque eos universo immunitate perpetua dono quoso agros et quibus finibus possederunt Lucio Sestio Quirinale leg. Meo eam provinciam optinentem eos abro sine controversia possi dare iubeo”. El edicto habla de pose-sión de los campos porque el territorio conquistado es nec mancipi y no puede ser objeto de dominio privado civil romano o dominium ex iure quiritium.

172 Al decir de ULPIANO, Libro XVII ad Edictum: “Stipendium” a stipe ape-llatum est, quod per stipes, id est modica aera coligatur. Idem hoc etiam tributum apellari, Pomponius ait. Et sane appellatur ab intributione tri-butum, vel ex eo, quod militibus tribuatur”, (se dijo estipendio de stipes, porque se recoge por medio de stipes, es decir por monedas de módico valor.Pomponio dice que a esto mismo se le llama también tributo.Y cier-tamente se llama tributo de contribución, es decir lo que se tributa por los militares).

173 Volterra E., óp. cit. p. 386 manifiesta que el tributo a que están someti-dos los fundos provinciales viene a ser considerado por la jurisprudencia imperial (probablemente después de la conquista de Egipto, extendiendo a las otras provincias una concepción que era propia de esta región)


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is En el período del Bajo Imperio, la distribución territorial del poder será un poder soberano de los poderes públicos del gobierno y la adminis-tración de los césares. Además, los entes mu-nicipales con Imperium –ciudades, municipios y colonias–, y los poderes religiosos, continua-ron sujetando al derecho administrativo y fiscal a extensos latifundios y grandes superficies de terrenos públicos. En esta dirección, Volterra ha sostenido acertadamente que

un problema particular plantea el régimen ju-rídico de los territorios situados fuera de Ita-lia, conquistados o agregados por los roma-nos y organizados luegos en provincias. En muchos de ellos, incluso antes de que pasa-ran bajo la soberanía de Roma, la tierra era considerada propiedad del soberano o de las diferentes comunidades: la explotación y el disfrute por parte de particulares estaban configurados bajo el aspecto de concesiones perpetuas o temporales hechas por el sobe-rano o las comunidades a cada uno de los individuos, supuesto el pago de cánones pe-riódicos, en especie o en dinero, o bien de prestaciones de servicios personales. Los concesionarios tenían casi siempre la facul-tad de transferir a terceros los derechos de disfrute y de explotación y de hacerlos obje-tos de negocios jurídicos.174

En este marco debemos situar el encuentro de la enfiteusis provincial con Roma. Las conquis-tas romanas produjeron la sustitución de los

como la manifestación y el reconocimiento del dominio eminente del po-pulus romanus sobre la tierra y como el pago que el particular que dis-pone de ella entrega al propietario para tener el disfrute y la explotación exclusivos del terreno”.

174 Volterra E., óp. cit. p.385.

oligarcas de las provincias orientales por los le-gados y gobernadores imperiales. De la misma forma, las concesiones administrativas públicas enfitéuticas pasaron de modo forzoso al Impe-rium administrativo, al Imperium tributario y al poder constitucional y jurisdiccional de Roma.

Los nuevos territorios anexionados, sitos en pro-vincias, siguieron entregándose en explotación por largos períodos de tiempo, bien como uni-dades singulares de explotación agraria, bien como explotaciones que estaban compuestas por numerosas fincas y predios de distinto ta-maño, llamados (ahora se comprende bien su origen y la causa) generalmente Possessiones-. Los concesionarios disfrutaban, en ambos ca-sos, de la “possessio tantum vel usumfructum” Gayo, Inst. II, 7. Junto a ellos, otros territorios y predios estarían sujetos a un régimen jurídico de derecho privado.175

Las primeras noticias que tenemos sobre la “en-fiteusis romana” son ofrecidas por los juristas de los emperadores Severos (193 d. C.-235 d. C.). La primera es aportada por un fragmento de Ulpiano (activo bajo Caracalla 212 d. C.). El texto es de dudosa factura clásica. En éste se afirma que la enfiteusis es un derecho real in-alienable porque pertenece al predio (D. 27, 9, 3, 4, Libro xxxv ad Edictum). Un segundo texto, anteriormente mencionado, sobre las posesio-nes enfitéuticas, que también ofrece dudas so-bre su originalidad para algunos romanistas, es de Emilio Macer. El fragmento parece decirnos

175 C. 11, 61, 10. C. 11, 61, 12. La Ley C. 11, 60, 2 distingue entre prados públicos de Apaema y prados privados de Antioquía. Nos ha llegado una constitución imperial del emperador Zenón que regula las ventas de fundos de Derecho Tamaico, ordenamiento que desconocemos, C. 11, 68, 2.

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que la enfiteusis goza de un tratamiento fiscal similar al resto de los predios tributarios –ager vectigalisque– (D. 2, 8, 15, 1). Más tarde, Dio-cleciano y Maximiano (294-305 d. C.) incluyeron entre la nómina de los fundos y campos públi-cos, sujetos a concesión tuitiva administrativa, mediante decreto del Presidente de la Provincia, a los campos enfitéuticos –possessiones en en-fiteusis–. Junto a éstos, además de los campos sujetos al pago del vectigal, añadieron a la nó-mina de las concesiones administrativas agra-rias, a los llamados campos patrimoniales.176

En definitiva, según la normativa jurídica trans-mitida por los emperadores mencionados, en el Imperio Romano de finales del siglo iii d. C. y comienzos del siglo iv d. C., se realizaban con-cesiones públicas administrativas de grandes extensiones de terrenos públicos; possessio-nes agrarias sujetas a una calificación admi-nistrativa y fiscal previa soberana y a un régi-men jurídico diferente de los campos que es-taban regulados por el derecho privado de los particulares:

lPossessiones calificadas por el Estado, las ciudades, las colonias y los municipios roma-nos como agros vectigalisque, mediante las que los entes cum Imperium proveían a las necesidades públicas del territorio.

lPossessiones calificadas por los poderes pú-blicos como fundos patrimoniales del Empe-rador, mediante los que la Corte del Príncipe obtenía recursos para su mantenimiento, y

176 C. 5, 71, 13: “Etiam vectigale vel patrimoniale sive emphyteuticum prae-dium sine decreto praesidis distrahit non licet”.

para la financiación de actuaciones de inte-rés general. C. 11, 61, 13.

lPossessiones calificadas por los poderes pú-blicos como fundos patrimoniales enfitéuti-cos, destinadas al fomento de los cultivos y a mejorar los fundos.

lJunto a estas entregas demaniales, según consta en las constituciones postclásicas, se vendrían otorgando por las cancillerías impe-riales otras concesiones especiales públicas imperiales:

lPossessiones calificadas por los poderes pú-blicos como “ius privatum salvo canone”, me-diante los que el Estado entregaba al conduc-tor la propiedad privada del campo sujeto al pago anual de una cuota o renta.177

lPossessiones calificadas por los poderes públicos como “destinadas a fronteras”, C. 11, 69, 1 C. 11, 61, 13 “fundi limitotrophos” mediante las que el Estado cuidaba de las provisiones de las tropas estacionadas en te-rritorios fronterizos o límites de las provincias del Imperio.

lPossessiones del fisco entregadas en arren-damiento perpetuo – ius perpetuum- C. 11, 70-73.

lPossessiones saltuenses o de explotación de los bosques, C. 11, 61, 13.

lPossessiones “destinadas a certámenes”, C. 11, 61, 14.

177 Jhonston R Williams, óp. cit. p. 326.


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isl Possessiones “de yugadas exentas”. C. 11, 61, 14.

Surgieron así numerosas concesiones adminis-trativas y numerosos fundos públicos de diversa condición jurídica destinados a satisfacer nece-sidades tributarias públicas. En esta dirección, al decir de Ettore Favara

nel IV secolo d. C. sorgono sui terreni imperia-li il ius emphyteuticum ed el ius perpetuum modellati sulla locatio agri vectigalis, ma col carattere della perpetuità espressa, di cui il primo aveva por oggeto i funda patrimonia-les, ossia appartenenti al patrimonio della fa-milia imperiale regnante, mentre il secondo ai beni della corona –y añade– nel secolo V, ius perpetuum e ius emphyteuticum si erano già fusi nell´unica figura di enfiteusi.178

La enfiteusis se realizaría sobre los bienes pri-vados de la familia imperial –Fiscvm–. El enfi-teuta sería un conductor y pagaría una pensión revisable anualmente. El derecho perpetuo se constituíria sobre los bienes del Fisco o Tesoro Imperial y el perpetuario pagaría un canon fijo o invariable. El derecho perpetuo cesaría por dis-posición imperial y el derecho de enfiteusis por finalización del término del contrato y por su no renovación.179 A diferencia, de los fundos entre-gados en derecho perpetuo, la enfiteusis se lici-taría anualmente con derecho preferente para el enfiteuta que estaba poseyendo. En el siglo v d. C. el ius perpetuum y el derecho de enfiteusis

178 195 Jhonston R. Williams, óp. cit. p. 325 - 326. Favarra Ettore, ndi, óp. cit. p. 539. Vaccari P, op cit. p. 915- 916. Fuenteseca Degeneffe M, óp. cit. p. 100 - 101. Ortuño Pérez, óp. cit. p. 29

179 Favarra Ettore, óp. cit. p. 539.

se fusionaron. Estas tesis no son unánimes en la doctrina civil. Sabemos bien que en el siglo iv d. C. el aerarivm de la Hacienda del Estado, las ciudades, los municipios y los templos podían entregar sus fundos patrimoniales en enfiteusis perpetua. Estas concesiones en enfiteusis no se podían, obviamente, licitar todos los años.

También en la enfiteusis perpetua se podía revi-sar el canon o pensión por el ente concedente (CTh. 5. 3, 17) Los perpetuarios de fundos fisca-les también son llamados conductores (C. 11, 78, 1, 398 d. C.). Las fuentes del siglo iv d. C. nos transmiten, además, supuestos de conce-siones administrativas perpetuas en enfiteusis, posssessiones que pertenecían al aerarium im-perial del Estado (C. 11, 61, 3, 365 d. C). Yo pre-fiero creer que en el siglo v d. C. las concesiones administrativas en enfiteusis podían ser tempo-rales y perpetuas, aunque el Estado romano y los príncipes prefiriesen enfiteutas-perpetuarios a enfiteutas temporales para asegurarse el pago perpetuo del tributo o del canon para sus respectivos tesoros. En definitiva, estimo que en el siglo iv d. C., y en el siglo v d. C. la calificación administrativa de las possessiones, y la moda-lidad negocial administrativa de la concesión –concesión perpetua o concesión temporal en enfiteusis– dependía de la libre autonomía de la voluntad del ente público cum Imperium con-cedente.180 Las claves no estaban en las diferen-tes titularidades de las possessiones, fisco del Estado, patrimonio de la familia imperial, patri-monio de los erarios municipales, patrimonio de los templos etc sino en la libre autonomía sobe-

180 La Ley de Graciano, Valentiniano, Teodosio y Arcadio C. 11, 61, 8 386 d. C. es bastante esclarecedora. Teodosio y Valentianiano, 439 d. C. C. 11, 61, 13.

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rana del ente público concedente para imponer unilateralmente la modalidad y las condiciones a la persona interesada en participar en el con-curso y en explotar la concesión demanial públi-ca –Imperium– en régimen de enfiteusis. Sí se debe aceptar que las concesiones administrati-vas en enfiteusis se nutrieron de la naturaleza administrativa común que unió a todo este tipo de concesiones demaniales públicas –concur-so, subasta, licitación, adjudicación etc.– pero sólo cuando los entes cum Imperium lo esti-maron oportuno adoptaron el ius perpetuum, o derecho que nacía de la cláusula fiscal de es-tabilidad del ager vectigalisque y lo insertaron libremente en las possessiones en enfiteusis. La asimilación en el Bajo Imperio, siglo iv y v d. C., entre las concesiones del ager vectigalisque y el ius perpetuum es evidente, pues en ambas siempre rigió la cláusula fiscal de estabilidad. Pero esto no supuso la fusión del ius perpetuum con el derecho de enfiteusis.

Es evidente que todas estas concesiones admi-nistrativas tuvieron un tronco común: su carác-ter público y el sometimiento fiscal. En relación con las “possessiones en enfiteusis”, Constan-tino nos dice en el 315 d. C. que: “si quis fundos emphyteutici iuris, salva lege fisci, citra iudicis auctoritatem donaverit, donationes firmae sint, dummodo suis quibusque temporibus ea, quae fisco pensitanda sunt, repraesentare cogatur”181 (C. 11, 61, 1). Más tarde, Valentiniano y Valente (C.Th. 5, 3, 17 en el 364 d. C.) dan continuidad a una norma del emperador Juliano dictada

181 “Si se hubiesen donado fundos de derecho enfitéutico, salvando las leyes del fisco, sin autorización del juez, sean válidas las donaciones con tal que se obligue a pagar en sus plazos las pensiones que se deben pagar al fisco” (traducción del autor).

sobre los predios enfitéuticos fiscales que hu-biesen cambiado de régimen jurídico, es decir, que hubiesen pasado al derecho privado me-diante venta o exención de impuestos (“divus Iulianus legis consultissimam dedit, scilicet, ut, qui ex his vel ad privatorum iura transissent”) y ordenan una nueva afectación pública, esto es, que las possessiones retornen a su situación jurídica anterior. Además, los emperadores con-ceden validez a una donación de una posesión fiscal perpetua de enfiteusis y autorizan la dis-minución del pago de la cuantía del canon de sus campos en favor de los enfiteutas. Esta me-dida económica de fomento, desconocida en las otras modalidades de concesiones públicas fiscales de Possessiones agrarias (ius perpe-tuum ager vectigalisque) confirma el interés del Estado romano por favorecer los negocios agra-rios o contratos administrativos enfitéuticos. Más tarde, los mismos emperadores, en el 368 d. C., C. 11, 61, 4 nos dicen que entregaban mediante concesión administrativa los predios enfitéuticos tributarios, más que en comodato a título de dominio siempre que se pagase un ca-non o precio.182 Este título de dominio es fiscal y comprende la entrega de un bien demanial pú-blico por el gobierno del Imperio en propiedad posesoria fiscal. La entrega otorgaba una esta-bilidad pública perpetua; estabilidad, por tan-to, sujeta siempre al pago de un tributo. En la constitución, los emperadores hablan de nues-tra Casa y de nuestras possessiones, es decir, de la hacienda del tesoro imperial y del dominio

182 Vid. C. 11, 61, 12, Teodosio, Valentiniano, Valentiniano, 434 d.C.: “mi piis ex fundis patrimonialibus atque emphyteuticariis, quum fundorum sint domini, praestare”.


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isimperial patrimonial sobre sus possessiones.183 Como ya sabemos, el dominio posesorio del enfiteuta estaba sujeto siempre al derecho de comiso o confiscación ejecutiva que se reserva-ba el Estado y los poderes administrativos fis-cales romanos, en el supuesto de abandono de las possessiones, mora e insolvencia del con-cesionario enfiteuta. Arcadio, en el 386 d. C., distinguió entre diferentes títulos como modos de entrega de sus bienes inmuebles: a título de dominio, a título de arrendamiento y mediante concesión de posesiones en enfiteusis (C. 11, 61, 8). Posteriormente, Arcadio y Honorio (398 d. C.) advertirán a todo el “Universo Romano” –“Universi cognoscant”– que nada tienen en común los fundos patrimoniales con aquellos comprados con derecho privado. Éstos queda-ban fuera del régimen jurídico administrativo-fiscal y de la tutela del derecho público del Go-bierno del Imperio: “ita ut ad eos nunquam fun-dum patrimonialum paraequator accedat”.184

La administración territorial, la calificación de la naturaleza jurídica de los fundos y el régi-men de concesión de las Possessiones eran competencias de poderes que gozaban de Im-perium, de soberanía. Los poderes públicos tomaban decisiones políticas y administrativas que afectaban a la órbita de millones de metros cuadrados de tierra –possessiones de las pro-vincias de Roma– y no estaban al alcance de los particulares. En esta dirección, el profesor

183 C. 11, 61, 4: “Fundi patrimoniales et qui ex emphyteutico iure ad domum nostram diversis generibus devoluti sunt, sic eis, qui eos poposcerint, cedunt, ut commissi metus esse non possunt. Neque enim magis com-modamus nostra, quam tradimus ea iure domini; ita tamen, ut ea, quae in nostra possessione positi praestiterint, et in posterum solvant”.

184 C. 11, 61, 9.

Max Weber puso de manifiesto, muy acertada-mente, el origen político-administrativo de la enfiteusis: “ningún particular podía realizar la enfiteusis; la constitución de esta relación jurídi-ca era una prerrogativa del derecho soberano y en las comunidades hay que considerarla como un vestigio de la antigua soberanía”.185 El Impe-rium –político, administrativo y económico– la unilateralidad, la imposición de condiciones, la tutela e intervención de los poderes públicos (“emphyteuticum praedium sine decreto praesi-dis distrahi non liceret” Diocleciano y Maximia-no 294-305 d. C. C. 5, 71, 13) un severo control judicial y el derecho de comiso y reversión son elementos que configuran y moldean las con-cesiones en enfiteusis del Bajo Imperio, y estos principios persistirán en la época justinianea. La necesidad del recurso al Decretum, instrumen-to supremo del Imperium de los magistrados ro-manos, para autorizar la transmisión del predio enfitéutico es muy clarificador. Los territorios de derecho enfitéutico son, como acertadamente lo pusiera de manifiesto Savanogne,186 y recien-temente Malafosse187 y Giliberti unidades agra-rias económicas y fiscales,188 pero debemos pre-cisar, que fueron unidades de fomento. La inter-vención de los funcionarios del Tesoro patrimo-nial imperial y del Tesoro Público del Estado (pe-

185 Weber Max, “Historia agraria romana”, Akal Editor, 1982, p.124.

186 Savanogne, “Le Terre del fisco”, 1902, p. 56. En contra MITTEIS, “Das Rom. Privatrecht”, 1, págs. 361-362, núm. 28.

187 Malafosse, « Le Droit Agraire au Bas-Empire e das l´Empire d´Orient », Rivista di Diritto Agrario, 34, (1955), p. 35 ss.

188 Giliberti Giuseppe, “Servi della Tera, Riceche per una Storia del Colo-nato”, Giappichelli Editore, Torino, 1999 p 11 s.

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raequator, censitor,189 rationalis190) en el reparto de las possessiones enfitéuticas y en el cobro de las pensiones, de los canones y de los tribu-tos al enfiteuta es un elemento sobresaliente. Graciano, Valentiniano, Teodosio y Arcadio en el 386 d. C. nos dicen que los fundos entregados en enfiteusis son patrimoniales o de la Repúbli-ca.191 En definitva, fundos del tesoro público, o de los tesoros públicos de los entes del Imperio. El régimen jurídico de las concesiones se regula por el derecho de la administración de las co-sas públicas (procedimiento de concesión) por el derecho civil y por las leyes del fisco (elección de personas solventes, exigencia de fianzas o garantías para responder de las obligaciones públicas que unen al estado con el enfiteuta (C. 11, 61, 7 fundos fiscales enfitéuticos, C. 11, 70, 1 arrendamientos fiscales) indicciones, pago del canon, derecho de comiso, etc.). La tutela jurí-dica del Estado sobre sus posesiones enfitéu-ticas es imponente. Aunque fue suprimida por el emperador Constantino, la transmisión inter-vivos de las possessiones necesitó autorización judicial previa. La tutela administrativa, la tutela fiscal y tributaria de los arrendamientos de pre-dios enfitéuticos se aprecia claramente en el Código Teodosiano; concretamente se lee sin ningún género de dudas en CTh. 5, 15, 5 (364 d. C.): “enfiteutica praedia, quae senatoriae for-tunae viris praeterea variis ita sunt per principes ve<t>eres elocata, ut certum vectigal annuum

189 C. 11, 61, 5. Peraequator-oris “an equalizer, esp. of taxes, an equal dis-tributor”. Censitor- oris, “the magistrate presiding over the rating of citi-zens”, Censitio, - onis “a taxing, tax, tribute”. C. 11, 61, 9 Rationalis-is “an accountant receiver of revenue, treasurer”, “A Latin Dictionary Lewis and Short”, Oxford, 1989.

190 C. 11, 68, 2.

191 C. 11, 61, 7.

ex his aerario penderetur”. También los compi-ladores de los textos justinianeos incluyeron en el Código, libro x, título xvii sobre las Indicciones (períodos de pago de impuestos fiscales) a los predios de derecho enfitéutico.

En resumen, estas Possessiones y predios están:

l Sujetos a un régimen administrativo y econó-mico de utilidad pública e interés general co-mún:

l“Oportet enim ea, quae communiter et gene-raliter in omnium utilitatem sanciuntur” 192

l“Si qua communis comoditas est, et ad utilita-tem reipublicae respiciens… utique quum nec multum differant ab alterutro sacerdotium et Imperium, et res sacrae a communibus et publicis”.193

- Sujetos a un procedimiento administrativo pú-blico y fiscal de concesión, “auctoritate nostri numinis” (C. 11, 58, 17). Las fuentes jurídicas bajoimperiales utilizan las voces Largitio-Lar-gitionis para designar la concesión del fundo enfitéutico. La largitio era un modo de atribu-ción de derechos públicos que se realizaba por los magistrados romanos desde la República. La largitio en enfiteusis fue una concesión de derecho público imperial y fiscal: – belonging

192 La información es del emperador Justiniano (Nv. VII, 9, 1): “porque es conveniente que lo que en común y en general se sanciona para la utilidad de todos” (traducción del autor).

193 Id. Nv. VII, 2, 1: “si hubiese algun beneficio común que (traduc-ción del autor). afecte a la utilidad de la república, porque ciertamente no difieren mucho uno de otro el sacerdocio y el imperio, ni los bienes sagrados de los comunes y públicos”


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isto the imperial treasury-194, “vel emphyteusin quolibet genere largitatis de nostra liberalitate meruerint” (C. 11, 61, 8, Graciano, Valentinia-no, Teodosio y Arcadio 386 d. C.) (o enfiteusis o cualquier otro género de concesión de nuestra liberalidad que hubieren ganado).

- Sujetos al pago de un tributo o canon fiscal, “quae fisco pensitanda sunt” (ver también C. 10, 17, 1).

- Sujetos a un calendario fiscal fijado por el esta-do romano (período de indicciones).

- Sujetos a la pena pública de comiso “ut com-missi metus esse non possit” 195 o confiscación estatal de la propiedad.196

Estos principios jurídicos son pruebas que apo-yan sólidamente la naturaleza administrativa y la regulación fiscal de las Possessiones enfi-téuticas y, a decir verdad, son muy difíciles de refutar. En este contexto, no puede extrañar que Giliberti haya sostenido que la enfiteusis roma-na cumpliría la función “di assicurare la coltiva-zione delle terre imperiali e garantire il gettito fiscale”. 197 Situación jurídica que estimo se re-producirá en época bizantina – locorum venera-bilium emphyteutico iure datam aut in imperia-les domum, aut in sacrum nostrum aerarium-,198 en la enfiteusis del Medievo y en la enfiteusis

194 Largitionalis, “A Latin Dictionary”, Oxford, New York, 1989.

195 C. 11, 61, 4.

196 Commissum, i. Jurid. Lat.: “an incurrin of fines, a confiscation or confis-cated property”, “A Latin Dictionary”, Oxford, New York, 1989.

197 Giliberti, óp. cit. p. 12.

198 Nov. 120 c. 7.

del Antiguo Régimen: “Enfiteucus, Quod ex ficis bonis apparentibus accipitur”, (Papias, Pro fiscis in cod. Reg. Reg 7609. Fisci habetur. Ita etiam in Glosar. Cod. Reg. 7644. Ubi Enfiteutici Trajano a Septimio Severo).199 La naturaleza fiscal de la enfiteusis facilita la comprensión del fenómeno económico-jurídico bajo imperial de la sujeción de los colonos, aparceros y siervos enfitéuticos a los campos fiscales de modo permanente.

A. Concesión: procedimiento público administrativo

El procedimiento público administrativo de con-cesión de los fundos públicos patrimoniales en-fitéuticos en cuentra sus antecedentes en las viejas concesiones administrativas griegas de campos agrarios en régimen de “alquiler enfi-téutico”. Un ejemplo lo encontramos en el Edic-to municipal de Thisbe (región griega de Beocia) promulgado, tal vez, por un procónsul romano de Acaya ¿siglos ii-iii d. C.? ¿De Trajano a Septimio Severo?200 Esta ciudad griega publicaba edictos mediante los que anunciaba concursos públicos de concesión en “arrendamiento enfitéutico” de sus campos agrarios. Bajo la cobertura del edicto, los particulares podían dirigirse a la ad-ministración muncipal solicitando una porción de terreno público para desarrollar una explotación agraria a cambio del pago de una renta durante

199 Du cange, glossarium mediae et infimae latinitatis, vol. II. Band, Un-II. Band, Un-veränderter Nachdruck der Ausgabe von 1883- 1887, Akademische Druck – U. Verlagsanstalt Graz- Austria.

200 Johnston R. William, óp. cit. p. 324. n. 7 “The nomen of the proconsul (ULPIUS), which was the nomem gentilicium of Trajan, would indicate that the inscription is not to be assigned prior to the reing of that emperor, and philological considerations indicate that its probably to be ascribed to the beginning of the third century A. D.”. Ver también, CASCIO, “Studi sull`enfiteusi”, en Annali Palermo 22, p. 9. SCAFFARDI, G. P., “Studi sull ¨enfiteusi”, Milano, 1981, p. 20 s.

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un plazo determinado. La ciudad de Thisbe ofre-cía un período de carencia de cinco años, pero imponía la obligación de crear en el campo una emponemata a favor de la ciudad de Thisbe (cul-tivos de vides y olivos). Los concesionarios tenían derecho a transmitir inter-vivos y mortis-causa su derecho. En caso de rescisión, el campo y la ex-plotación enfitéutica se devuelven a la ciudad.201

Como demuestra la inscripción de Thisbe, los procediemientos de las concesiones administra-tivas de las possessiones en enfiteusis de la “re publica del Bajo Imperio romano”202 estuvieron constituídas por actos jurídicos administrativos diferenciados, más o menos formales, y a veces concatenados. Los actos del concurso público se pueden articular articular, siguiendo la informa-ción que nos transmiten las constituciones impe-riales del Bajo Imperio, de la siguiente manera:

lCalificación administrativa203 del fundo fis-cal204 y sus posesiones como enfitéuticas.205

lValoración fiscal de las posibles rentas futu-ras que puede generar el fundo.

lRegistro en el censo de Possessiones patri-moniales y enfitéuticas.206

201 Dittenberger, “Commentatio de inscriptione Thisbensi ad emphyeuseos ius spectante”, Index scholarum in universitate Halensi habendaru, 1891-1892, p. 8-13. WILLIAM R. Johnston, óp. cit. p 324-325.

202 C. 11, 61, 7.

203 C. 11, 61, 1.

204 C. 11, 67, 2, Valentiniano, Teodosio y Arcadio, 389 d. C.: “eundem fun-dum, fiscales tituli proscriptione signatum”.

205 C. 11, 61, 2: “Quincunque possessionis ex emphyteutico iure susce-perint”. C. 11, 61, 10.

206 C. 11, 61, 5.

l Redacción de las condiciones del concurso: incompatibilidades y prohibiciones para parti-cipar en el concurso, calificación y exigencias económicas exigidas a los enfiteutas, tiempo de concesión (temporal, perpetuo) derechos y deberes del concedente, derechos y deberes del concesionario, medidas de fomento para el desarrollo de la implantación o emponema-ta (rebajas de pensiones, períodos de caren-cia del pago de pensiones, exención de car-gas públicas) cláusulas penales por rescisión anticipada, cauciones enfitéuticas, fianzas y garantías requeridas a los enfiteutas para par-ticipar en el concurso,207 causas de comiso a favor del ente público concedente,208 cargas y cuantía del tributo o del canon 209 enfitéutico, lugar,210 modalidades de satisfacción –oro, en especie-211, calendario fiscal o tiempo de pago (C. 11, 61, 2).

lAnuncio público del concurso (edictos).

lFase de peticiones.212

lSubasta y licitación.213

207 C. 11, 58, 3. C. 11, 61, 7: “si vero minor facultatibus probabitur, datis fideiussoribus idoneis ad emphyteutasin accedat; scientibus his, quos talium rerum cura sollicitat, in se negligentiae damna, si huiusmodi cautio defuerit, esse vertenda”.

208 C. 11, 61, 4.

209 La denominación de canon es fijada de modo definitivo por HONORIO y TEODOSIO, 416 d.C., C. 10, 17, 1.

210 C. 11, 64, 4.

211 C. 11, 64, 2.

212 C. 11, 61, 4. C. 11, 61, 13: “quam officium, quod petitionem concedit admitti”.

213 CTh. 5, 15, 15 (364 d. C.). C. 11, 31, 2. C.11, 61, 3. Sobre la licitación de los fundos fiscales, vid. PAULO, Libro III Decretorum, D. 49, 15, 50.


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islIntervención de autoridad o funcionario impe-rial, religioso etc.

lAdjudicación de derecho público,214 (“licitatio-nem e sequentem adiectionem”)215 mediante Decreto, C. 5, 71, 13. D. 2, 8, 15, 1, Rescrip-tos, C. 11, 61, 3. y Adnotationes216 e inmer-sión del adjudicatario en la vacua posesión del bien.217

lContrato e instrumentos públicos.218 Licencias conexas– aguas, riegos…-.219

l Registro en Libros 220 y Censos Públicos.221

B. Régimen administrativo y fiscal de las Possessiones Enfitéuticas,

siglo v d. C. y vi d. C.

En el siglo v d. C. el emperador Zenón parece re-lacionar las concesiones enfitéuticas administra-tivas con la locatio del ager publicus, al diferen-ciar la enfiteusis de la venta y el arrendamiento. Pero si prestamos atención a la constitución (C. 4, 66, 1) advertimos que ésta no dice nada del régimen jurídico de las concesiones del ager pu-

214 C. 11, 61, 7: “iussu nostri numinis venerit”.

215 D. 59, 15, 50.

216 C. 11, 63, 3.

217 D. 59, 15, 50.

218 C. 11, 70, 5: “perpetuo publici contractus”.

219 C. 11, 61, 12. Con la Ley C. 11, 62, 1, 329 d. C., Constantino concede licencias de aguas a los enfiteutas: “ideo placuit, ut deinceps aquarum iura potestatesque penes emphyteuticarios permaneant”.

220 C. 11, 47, 9.

221 C. 11, 61, 5.

blicus vectigalisque, y que en su primera parte trata de la definición y de la naturaleza jurídica de la enfiteusis como derecho. Sí es cierto que el Emperador al tratar del derecho enfitéutico lo se-para de la compraventa y el arrendamiento, y de-bemos recordar que en las disputas jurídicas clá-sicas sobre los arrendamientos perpetuos de los campos municipales se discutía todo lo contra-rio, es decir, si constituían una venta o un arren-damiento. El Emperador configura la enfiteusis como un derecho propio que surge de un contra-to sinalagmático entre las partes. De este modo diferencia las concesiones públicas administra-tivas en enfiteusis del contrato privado. Mas tar-de, los juristas bizantinos de Justiniano serán los autores que coleccionen y enlacen, de modo de-finitivo, en sus Instituciones –III, 24, 3– (año 533 d. C.), la normativa jurídica de las viejas conce-siones municipales fiscales realizadas mediante arrendamientos perpetuos ad fruendum del ager vectigalis (Gayo III, 145) con las concesiones ad-ministrativas imperiales de terrenos enfitéuticos públicos. La normativa jurídica de las viejas con-cesiones de los campos municipales, o arrenda-mientos perpetuos del ager vectialisque que ya estaban vigentes en la etapa de la vieja Repúbli-ca romana, 222 (contratos públicos que seguían en vigor en época de los emperadores Antoninos y de los Divi Fratres: Marco Aurelio y Lucio Vero 161-169 d. C.) es compilada y anexionada a las concesiones administrativas fiscales en enfiteu-sis. Los autores de las Instituciones (544 d. C.) nos dicen que los viejos juristas clásicos duda-ban sobre la naturaleza de estas concesiones,

222 Cicerón, Verr. 2, 3, 34 & 79 LÜBKER F. “Lessico Ragionato della Antichi-tà Classica”, Roma 1898 p. 433 nos dice en relación a la enfiteusis que “gli agri vectigales dell`età della repubblica avevano molta somiglianza con questa forma posteriore”.

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afirmación que ya conocíamos por Gayo, pero, sorprendentemente – y digo esto porque Gayo no hablaba de la enfiteusis en su fragmento iii, 145- introdujeron en el mismo texto legal, de modo forzado, la resolución de Zenón (C. IV, 66, 1) (476-484 d. C.) sobre la naturaleza jurídica de los contratos sinalagmáticos de enfiteusis priva-dos, contractus emphyteuseos. Las concesiones de campos públicos enfitéuticos son calificadas como “PRAEDIIS, QUAE PERPETUO QUIBUSDAM FRUENDA TRADUNTUR”, campos que son en-tregados en disfrute perpetuo, 223 a cambio del pago de un rédito y gozan del mismo tratamiento jurídico que las concesiones del ager vectigalis-que. Esta frase la encontramos en PAULO, D. 6, 3, 1, 1, Libro XXI ad Edictum: “qui in perpeptuum fundum fruendum conduxerunt a municipibus” (los que tomaron en arrendamiento perpetuo el disfrute de un fundo de los municipios), frase que podría haber inspirado fácilmente a los ju-ristas bizantinos al redactar el fragmento III, 24, 3. Pero la posesión perpetua ad fruendum –que comprende la producción y los beneficios de los frutos de la tierra– no es el único objeto de la enfiteusis. En la enfiteusis el fructus forma par-te de la realización de una unidad económica-jurídica, en numerosas ocasiones, mucho más compleja y completa: la construcción, implanta-ción y explotación (labor + impensas = ingresos + gastos => beneficios y pérdidas = negocio o empresa emphonematis) de una explotación, o emponemata, en predio ajeno. Proceso que po-día durar años. Ésta conforma la naturaleza ju-rídica y el objeto de la enfiteusis, para que ésta logre su fin: generar beneficios. La creación de la

223 Justiniano, Inst. III, 24, 3.

emponemata y el fin de mejora de la explotación diferencian, de forma radical, las concesiones públicas de los fundos municipales y provincia-les tributarios –ager vectigalisque– de las con-cesiones públicas de fomento de las posesiones enfitéuticas.224

Los autores bizantinos de la Ley III, 24, 3 nos di-cen también que los concesionarios o sus here-deros pueden transmitir inter-vivos, –mediante venta, donación y dote–, el predio o ager vecti-galisque; supuestos que hacen extensivos a los predios enfitéuticos. Sobre este punto, se debe recordar ahora que las transmisiones inter-vivos del ager vectigalisque no fueron tratadas por Gayo en su fragmento clásico. Por otra parte, el jurista habla del pago de un tributo que es el vectigal, impuesto fuera de uso en el tiempo de los juristas bizantinos que hablan del pago por parte del concesionario de un canon, pensio, o de un reditus. El concepto de rédito subraya que la enfiteusis es además un negocio privado que persigue la obtención de unos beneficios de explotación. Las plusvalías se valoran y de-terminan por las partes antes de constituirse el negocio de la enfiteusis.

La concesión de los terrenos públicos en en-fiteusis es compilada por los juristas de Justi-niano en el título de la locatio-conductio, en el marco de la vieja normativa clásica de las con-cesiones públicas fiscales, realizadas median-te arrendamiento perpetuo del ager vectigalis-

224 En este sentido también Johnston R. William, óp. cit. p. 326 “ the duty of ameliorating is the prime note of emphyteusis; the grant of hereditary enjoyment and the obligation of paying rent are common to the ius per-petuum. Aside from the duty to ameliorate there is little to distinguish emphyteusis fronm the ius perpetuum, or even from the older ius in agro vectigali”.


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isque.225 Pero sabemos que fueron instituciones jurídicas diferentes, es decir, concesiones jurí-dicas administrativas de diverso género (ade-más, Zenón había separado la enfiteusis de la venta y el arrendamiento) de fundos de pue-blos y provincias diversas, subyugadas bajo el mismo Imperio. Todo ello se aprecia con más claridad con una lectura del Título III del Libro VI del Digesto: “SI AGER VECTIGALIS, ID EST EMPHYTEUTICARIIS, PETATUR”. El caso es claro porque la expresión “id est emphyteuticarius” es muy forzada, y, además, los fragmentos jurí-dicos de los juristas clásicos que fueron selec-cionados e incluidos por los juristas bizantinos en este Título III del Libro VI del Digesto no tra-tan de la enfiteusis.

En definitiva, un derecho sinalagmático griego, enfiteusis, que era practicado en las provincias orientales del Imperio y que fue recibido por el derecho romano cuando entró en contacto con los derechos provinciales helenísticos. Las con-cesiones administrativas enfitéuticas justinia-neas son insertadas, siguiendo las constitucio-nes dictadas por los príncipes del Bajo Imperio, en el marco de las concesiones administrativas realizadas mediante contrato de arrendamiento o locatio - conductio perpetua del ager vectiga-lisque colonial y municipal:226 “si ager vectigalis, id est emphiteuticarius petatur” (“id est” es bas-tante explícito). Estos injertos jurídicos, recogi-dos también en las Instituciones constituyeron, además, verdaderos glosas o emblemata a los

225 Bonfante, “Instituciones de Derecho Romano” 5ª edición, Madrid 2002, p. 352 -353, “Justiniano dio a la institución la última mano, efectuando la fusión de los textos del ager vectigalis romano y de la enfiteusis griega”.

226 Justiniano, Inst. III, 24 (553 d. C.)

textos clásicos de los juristas de Justiniano a las Instituciones de Gayo.

La enfiteusis aparecerá también en la legis-lación romano – bárbara. Esta normativa se aplicó de modo diverso y fragmentario en los territorios de Occidente a la población romano-germánica. La Lex Romana Whisighotorum en el Título II del Libro X al Código Teodosiano “De Locatione Fundorum Iuris Emphyteutici et Rei Publicae et Templorum”227 unió nuestra insti-tución al arrendamiento; título que además re-coge una constitución de los emperadores Va-lentiniano, Valente y Graciano prohibiendo a los curiales convenir contratos de arrendamiento y (debemos entender, la constitución no lo dice pero sí el título mencionado) enfitéuticos,228 con el fin de no prevalerse y enriquecerse ilícita-mente por medio de su cargo.

III. ACCIONES DE LAS CONCESIONES ADMINISTRATIVAS ENFITÉUTICAS

Siguiendo la información que nos transmiten las fuentes jurídicas, hemos distinguido en la historia de la enfiteusis en Roma entre dos instituciones diferentes: De una parte, las con-cesiones administrativas llevadas a cabo por el príncipe, los poderes municipales públicos y religiosos y de otra, la enfiteusis como dere-cho generado mediante contratos sinalágma-ticos entre las partes. Como justamente puso

227 “Del arrendamiento de los fundos de derecho enfitéutico y de los bienes públicos y de los templos” (traducción del autor).

228 CTh. X, 2, 1: “Curialibus omnibus conducendorum rei publicae praedio-rum ac saltum inhibeatur facultas: illo etiam observando, nequis curia-lium vel de extraneis civitatibus fundos aut loca huius modi conductione suscipiat”.

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de manifiesto el profesor Bonfante “la enfiteu-sis del Derecho justinianeo se enlaza más bien al mundo helénico-oriental que con el mundo romano antiguo”.229 El mundo romano antiguo fue protagonista de las grandes concesiones demaniales de las possessiones agrarias. El mundo bizantino fue impregnado por la enfiteu-sis sinalágmática privada de bienes inmuebles rústicos y urbanos. Las acciones judiciales que derivaban de estas instituciones eran diversas, pero la enfiteusis se nutrió de todas en su evo-lución histórica.

A. Concesiones administrativas enfitéuticas

a. Dominus

- El poder público concedente de una possessio enfitéutica tenía, fruto de su Imperium, una ac-ción de comiso confiscatoria como medio de reversión forzosa del mencionado bien frente al enfiteuta en los supuestos de falta de pago, abandono, deterioro y cualquier otra causa que diera lugar a la reversión por la fuerza de la concesión mencionada.

- “INQUIETUDINEM SUBMOVENDA AVFERENDA” Arcadio y Honorio 400 d. C.230 => Dominio Fis-cal Público.

b. Enfiteuta

- El concesionario de un bien en enfiteusis como poseedor - propietario fiscal estable tenía fren-

229 Bonfante, “Instituciones de Derecho Romano”, 5ª edición, Madrid, 2002, p.350.

230 C. 11, 58, 11.

te a terceros, una actio in rem vectigalisque y la actio publiciana para hacer valer su derecho de posesión estable fiscal enfitéutico.

- “PROPIETAS POSSESSIONIS INTEMERATA PER-TINEANT” Arcadio y Honorio 400 d. C.231=> Do-minio posesorio privado subyugado o sujeto al Imperium.

B. Contractus emphyteuseos

1. Enfiteuta: actio-exceptio emphonematis

Gran parte de la doctrina civil, basados en Di-gesto 6, 3 “SI AGER VECTIGALIS, ID EST EM-PHYTEUTICARIS, PETATUR” sostiene que los juristas bizantinos concedieron a los enfiteutas una ACTIO IN REM UTILIS, –acción de la que ve-nían disfrutando los arrendatarios del ager vec-tigalisque, desde finales de la época clásica– para defender su derecho de enfiteusis frente a cualquier poseedor, incluso contra el dueño del predio (por ejemplo, un municipio).232 La doctrina romanista homologa las concesiones del ager publicus vectigalisque y la concesión de los latifundios patrimoniales del Estado y del emperador a la enfiteusis. Como venimos soste-niendo, las fuentes distinguen dos instituciones diferentes: las concesiones públicas de los con-tratos privados. Estas acciones serían operati-vas en la primera institución. En relación con la segunda, es decir, a su aplicación en los contra-tos privados de enfiteusis, la sombra de la duda, oscuridad de las “emblemata Triboniani”, persi-

231 C. 11, 58, 11.

232 D. 6, 3.2.


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isgue a este título. El título vi del Digesto contiene cuatro fragmentos, tres de Paulo (D. 6, 3, D. 1 6, 3, 3. D. 6, 3, 1, 1) y uno de Ulpiano (D. 6, 3, 2) y ninguno de ellos mencionan el derecho de enfiteusis. La pretendida extensión de una actio in rem utilis, con carácter general, en favor del enfiteuta, realizada por los últimos juristas clási-cos y los emperadores del Bajo Imperio, es muy dudosa. En este tiempo las fuentes tratan de las concesiones administrativas fiscales enfitéu-ticas entre el Estado o algún ente de gobierno con Imperium. No consta la enfiteusis como de-recho sinalagmático creado entre privados. Los juristas burocráticos del siglo v. d. C. del Bajo Imperio, y los peritos bizantinos en el siglo vi d. C. distinguían bien el arrendamiento –locatio conductio del ager vectigalisque– y la concesión patrimonial enfitéutica de los campos públicos derechos romanos– del contrato sinalagmático y consensual creador del –conjunto de las nor-mas reguladoras del derecho de enfiteusis, iure emphyteutico –derecho helenístico y oriental– y discernieron, sin dificultad, las acciones que de-rivaban de ambas instituciones. Si en las conce-siones administrativas concedieron al enfiteuta una actio in rem; sin embargo, ¿cómo podían los juristas de Justiniano concebir a la enfiteusis si-nalágmatica privada como un duplex dominium en el marco de los emphyteuseos contractibus?

Pues bien, yo pienso que la emponemata es el nervio genuino del contrato privado de enfiteu-sis. Y creo, precisamente, que de la emponema-ta traen origen las acciones jurídicas genuinas sinalagmáticas personales del contrato en favor del enfiteuta. Acciones silenciadas incompren-siblemente durante siglos por la doctrina roma-nista y civilista y desconocidas por la locatio-

conductio del ager vectigalisque y por las con-cesiones administrativas perpetuas –perpetuo iure– de los fundos patrimoniales enfitéuticos y de los fundos fiscales de la hacienda imperial del Bajo Imperio de los romanos.

Estas acciones-excepciones sinalagmáticas en-fitéuticas son:

- Actio Emphonematis: Es una acción de carác-ter personal de buena fe que podía ejercitar el enfiteuta para defender la titularidad, existencia y vigencia del valor obtenido por la emponemata vel ius emphyteuticum objeto del contrato frente a terceros, poseedores y dueños:

- “Non valentem de EMPONEMATIS ACTIONEM aliquam contra venerabile domos movere”.233

- “Non valente neque hic DE EMPONEMATIS ali-quid PRAETENDERE”.234

Justiniano cierra el paso al ejercicio de la acción frente al propietario o dueño de la cosa, pero esta posibilidad seguía estando en vigor para ser ejercitada por el enfiteuta frente a terce-ros.235 Se puede pensar en los supuestos de res-cisión de los traspasos de los negocios enfitéuti-cos o ventas de la emponemata no ajustados al derecho. Y en el mismo supuesto nos encontra-mos si el enfiteuta es demandado y opone como medio defensa una:

233 Nov. CXVI, 8. año 544 d. C.

234 NOV. C XVI, 8.

235 Authent. de alienat. Et emphyt.& Si vero quis aut locator (Nov. 120 c. 8) et Authent. de non alienandis aut permutandis.& Scire (Nov. 7. c. 3).

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- Exceptio Emphonematis: Frente a cualquier de-mandante que mediante una acción real, per-sonal o de cualquier otro tipo, intentase cues-tionar el traspaso o el valor económico de la emponemata o el derecho de enfiteusis –ius emphyteuticum–:

- “Nulla ei in posterum allegatione nomine me-liorationis vel eorum, quae EMPONEMATA dicun-tur” (529 d. C.).236

El enfiteuta tenía derecho a defender su título de crédito sobre la emponemata o emphyteu-sis frente al dueño (posibilidad que deroga Justiniano, pero que demuestra su vigencia en el siglo v d. C) así como frente a terceros poseedores,(posibilidad que no derogan las fuentes) en los supuestos de traspasos del de-recho y ventas de la emponemata, no sólo me-diante una actio emphonematis sino también con una exceptio emphonematis (“posterum allegatione” significa contestar a una deman-da, es decir, intentar neutralizar a la actio del demandante en vía procesal, extra ordinem). Por tanto, el enfiteuta tiene derecho a repetir el precio del traspaso de la emponemata o del derecho al nuevo enfiteuta con la actio empho-nematis y éste defenderse con la exceptio em-phonematis o viceversa. Estas son las acciones genuinas que son originadas por el derecho de enfiteusis. Son acciones griegas no romanas. Las acciones reales romanas, vigentes en las concesiones fundiarias enfitéuticas públicas,

236 C. 4, 66, 2, año 529 d.C. Nv. CXVI: “Si vero refugiat, licentiam praebe-mus praepositis eorundem venerabilium domibus de eiusdem reus fieri, non valente neque hic de emponematis aliquid pretendere”.

fueron implantadas bruscamente en la “institu-ción enfitéutica privada”. Las acciones griegas fueron bruscamente amputadas por la ley roma-na. Una gran tragedia jurídica.

El emperador Zenón no había dicho, como supo-ne parte de la doctrina, que la enfiteusis hubiese surgido como un derecho real autónomo, ni que el enfiteuta pudiese defender su emponemata frente a terceros con acciones reales. Todo lo contrario, enmarcó a la enfiteusis en la categoría de contrato sinalagmático. Los juristas bizanti-nos extirparon las acciones sinalágmaticas ge-nuinas del contrato y por ello concedieron, con carácter general, una acción reivindicatoria útil al enfiteuta frente a terceros poseedores y fren-te al dueño. Sin embargo, a los enfiteutas, como nos informa Justiniano, les bastaba con ejerci-tar la Actio Emphonematis para lograr este fin, pues la Actio Emphonematis se dirigía al recono-cimiento judicial de la titularidad o de la vigencia del derecho de enfiteusis y a la declaración de la titularidad de la explotación económica o crédito emponemathis que es el objeto de este derecho. La constitución C. 4, 66, 2 (529 d. C.) demuestra que en el tiempo anterior a su promulgación es-tas acciones y excepciones judiciales judiciales estaban en vigor (“nulla ei in posterum allegatio-ne nomine meliorationis vel eorum, quae empo-nemata dicuntur”) y se admitían en la práctica judicial del Imperio. Un precedente parece leer-se en una constitución de Teodosio y Valentinia-no del 440 d. C. Mediante esta ley, ordenaron que el comprador de un fundo imperial prohibido no pudiese oponer frente a la acción de resci-sión la excepción por compensación de gastos y mejoras realizadas en la cosa fructífera: “nec ex-


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ispensarum vel melioratae rei fructuum exactioni compensationem opponere”. 237

Otras acciones In personam

a favor del Enfiteuta

Como hemos mencionado, el enfiteuta estaba facultado para reclamar todos los créditos de los que fuese titular que hubiesen sido generados por la adquisición, el desarrollo y la explotación de su emponemata frente a terceros. De ello, ya encontramos un precedente en una constitución de Constantino en la que el emperador faculta a los enfiteutas a reclamar las pensiones y au-mentos a los colonos vecinos que hayan hecho uso de sus aguas. También el emperador León nos dice que el enfiteuta no puede repetir sus pensiones al dueño si no convino la enfiteusis conforme a derecho. Si interpretamos a sensu contrario esta orden del Emperador deducimos que los enfiteutas podían ejercitar acciones per-sonales para realizar los créditos generados por su melioratio, derecho confirmado por Authenti-ca Nov. 120. c. 8 (a excepción de los gastos rea-lizados en la melioratio si hubiese sufrido daños la cosa del dominus rei).

También está facultado el enfiteuta para recla-mar las cantidades indebidamente satisfechas en concepto de daños sufridos por la cosa del dominus rei (C. 4, 66, 1) “HOC EMPHYTEUTICA-RIUS SUIS PARTIBUS NON DUBIET ADSCRIBEN-DUM”, y para exigir la devolución de las pensio-nes indebidamente satisfechas al dominus rei, –condictio indebiti.

237 C. 11, 66, 7.

Posible cesión de acciones del dueño

al enfiteuta

¿Pudo el enfiteuta, titular de un Ius Emphone-matis, ejercitar a títitulo de poseedor enfitéutico acciones reales y personales en nombre del pro-pietario del bien, dominus rei? Ciertamente las fuentes no dicen nada sobre esta posibilidad. Pero las fuentes deslizan que la costumbre sí es-taba presente en las prácticas enfiteuticas. Por ello, no se puede descartar que ya en el Bajo Im-perio el dueño del predio cediese mediante pac-tos escritos, en los instrumentos enfitéuticos, las acciones reales y personales de protección de su predio entregado en enfiteusis (práctica que sí es constatable en la Edad Media).238 El enfiteuta defiende su derecho enfitéutico o su empone-mata. La legitimidad nace de la titularidad de un derecho o de su título de enfiteuta y del poder ju-rídico que de él deriva. No podemos olvidar que los jueces, prefectos, y magistrados, a) ante la reiterada inacción de los grandes propietarios- públicos y privados-, en defensa de sus enfiteu-tas, b) la repetida ausencia de los propietarios de los grandes predios sujetos a la enfiteusis (señores que solían vivir en otras ciudades o pro-vincias), c) así como el hecho de que la duración pactada en muchos contratos de esta naturale-za fuese perpetua y transmisible mortis-causa, admitiesen que los enfiteutas, en su nombre pudiesen ejercitar, sin ser propietarios pero sí titulares de un derecho enfitéutico, IUS Empho-nematis (algunas veces perpetuo - emponemata perpetua), acciones in rem útiles para defender los derechos y potestades sobre el predio sujeto

238 La cláusula de cesión es recogida por Vaccari, “Enfiteusi”, vol. XIV, p. 917, y nota 4.

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a enfiteusis.239 Acciones reales que podían aña-dirse al ejercicio de acciones personales y a las acciones originales y genuinas que derivaban del contrato sinalagmático en favor del enfiteu-ta, esto es, la actio y exceptio emphonematis. Acciones helenas genuinas que silenciaron las fuentes jurídicas del Bajo Imperio, y que los juris-tas de Justiniano amputaron y sustituyeron por la acción real romana: “si ager vectigalis, id est emphyteuticarius petatur” (D. 6, 3).

En definitva, el enfiteuta, titular de amplios po-deres para el desarrollo de su negocio empho-nematis, pudo defender sus prerrogativas frente a terceros:

- Mediante acciones reales de los que gozase como titular de su emponemata, para defen-der judicialmente, por ejemplo, los derechos de extracción de aguas de fuentes, manantiales y riegos; iura calificados como frutos: “sed et irri-guas fontium aquas usurpare conantur, quorum fructus solis emphyteuticariis debentur”. En esta dirección, la defensa de la emponemata al-canzó a los derechos de servidumbres, rústicas –paso, aguas– y urbanas, como por ejemplo, luces, vistas, medianeras entre edificios, etc. El enfiteuta pudo ejercitar también interdictos posesorios frente a terceros en defensa de su posesión civil sobre su emponemata.

- Mediante acciones personales. El enfiteuta siempre está ligado por una relación de crédito con el dueño de la cosa. Además, al decir de Constantino los enfiteutas estaban facultados para exigir pensiones y aumentos por la usur-

239 D. 6, 3, 1. D. 6, 3, 3.

pación de sus aguas a los colonos regantes, vecinos de sus possessiones: “pro modo autem superfluae irrigationis, quae ultra culturas suas usurparint, emphyteuticariis possessoribus pen-siones accesionesque praebeant” (C. 11, 62, 1, 319 d. C.). La expresión “pensiones praebeant” no deja ningún tipo de duda.

Acciones y excepciones penales

en el contrato de enfiteusis

El dueño y el enfiteuta podían incluir en los ins-trumentos del contrato una pena económica civil –medida jurídica que ya aparecía en los contra-tos enfitéuticos griegos del siglo iv a. C.– para los casos de abandono o de disolución anticipada sin causa del contrato de enfiteusis.240 La pena era utilizada para reforzar la obligación perso-nal civil principal que une al dominus rei con el enfiteuta. Si el enfiteuta es demandado puede oponer la estipulación penal como exceptio –vel poena opponenda– a la demanda de expulsión ejercitada por el dominus de los predios agra-rios o del suelo urbano entregado en enfiteusis, si el dueño intenta una disolución anticipada sin causa del contrato. El dueño puede ejercitar una acción penal, siempre que el enfiteuta intente un abandono injustificado del bien entregado en en-fiteusis antes del tiempo acordado.241

Analicemos ahora la posición y las acciones ju-diciales de las que es titular el dueño o señor del predio o del inmueble sobre el que se cons-truye la emphyteusis.

240 Vid. C. 11, 61, 7, Arcadio 386 d. C.

241 C. 4, 66, 2.


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is2. Dominus rei

a) Acción de petición –solutio– del canon enfi-

téutico

El señor del bien inmueble tiene frente al titu-lar del derecho de enfiteusis una acción deriva-da del contrato, siempre de carácter personal no real, para exigir el pago del canon enfitéu-tico. Se trata de una acción de crédito, de la exigencia del pago (actio ad exigendum,242 ca-nonem emphyteuticum petere,243 non solvitur emphyteusis),244 que puede llevar aparejada la expulsión –et de reiectione eius, repelle-re–, del titular enfiteuta de su emponemata, si no paga la pensión o no satisface el canon o tributo público enfiteuticario: “ni emphyteuta iuste non solverit, propterea eum dominus em-phytheusi expellat, secundum alteram huius ti-tuli constitutionem”.245

b. Acción de desahucio de la enfiteusis y expul-

sión de la emponemata: “EIICI DE EMPHYTEUSI”

Nov. CXVI, 8. Año 544 d. C.

Constituciones imperiales de Justiniano:

Año 529 d. C.

- “Dominis facultas oriatur emphyteutas suos REPELLERE”246

242 C. 1, 4, 32, b: “Domino nullam ad eum exigendum actionem habituro”.

243 C. 1, 4, 32, b.

244 C. 1, 4, 32.

245 C. 1, 4, 32, b.

246 C. 4, 66, 2.: “El dueño tiene facultad para desahuciar judicialmente a sus enfiteutas” (traducción del autor).

La palabra facultas equivale a posibilidad de ejercitar una acción o demanda procesal –facul-tas agendi–; existió una demanda de expulsión o desahucio –facultas repellere– del fundo o predio enfitéutico, concretamente de la explota-ción o emponemata:

- “Sed per totum triennium neque pecunias solverit, neque apochas domino tributorum reddiderit, volente ei licere eum a praediis em-phyteuticariis repellere”247

“Si dominus voluerit, repellendo”248

Si el enfiteuta no paga las pensiones acos-

tumbradas durante tres años consecutivos,

o no abonaba los tributos públicos durante el

transcurso del mismo plazo de tiempo puede

ser demandado por el dominus rei. Nada dice

la constitución sobre la facultad que asiste al

dueño de reivindicar el dominio del predio fren-

te al enfiteuta. Esto es así porque el derecho de

propiedad no es cuestionado en este contrato.

Sí se dice que el titular del predio, sobre el que

recae la emponemata o derecho de enfiteusis,

puede repeler, expulsar y desahuciar del fundo

al enfiteuta. El dueño del predio exige una con-

ducta al titular del derecho, o enfiteuta: que se

marche y abandone el predio enfitéutico. ¿Do-

minio útil del enfiteuta? En otros términos que

se haga extraño a la enfiteusis, a la explotación

enfitéutica: “extranei emphyteumatis” (Nv. 7, 3,

2.). No habla la ley de vindicar, exigir una titu-

laridad, un dominio, un derecho real, o de una

actio in rem. En el mismo sentido está escrito

247 C. 4, 66, 1.

248 C. 4, 66, 2.

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en otra parte de la ley: “Minime DEIECTIONIS

timere periculum”.249

Y en la misma dirección apunta una nueva ley, Novela, dictada por el propio emperador en el 544 d. C.: “Si vero noluerint praecti ordinatores EXPELLERE EUM”.250

c. Acción de reposición de la cosa al estado inicial

Si el enfiteuta ha causado daños en la cosa, el dominus rei puede exigir al enfiteuta la reposi-ción del bien inmueble al estado en el que se le entregó: “et antiquum statum emphyteuticae rei exigi” (Nov.CXVI, 8).

d. Acciones de crédito frente a los fiadores del

enfiteuta.

El dueño de la cosa podía exigir al enfiteuta la presencia de terceros para garantizar el pago. El acreedor, dominus rei, podía exigir de su deudor, enfiteuta, que reforzase o garantizase su obliga-ción principal enfitéutica mediante el aval de su patrimonio251 y el concurso de terceros fiadores. La presencia de avalistas era un buen remedio siempre que el dominus rei no obtuviese una sa-tisfacción clara de solvencia por parte del enfi-teuta antes de acceder a la enfiteusis, y durante la vida del derecho. El recurso a la garantía de la Fideiussio, institución jurídica no romana, fue frecuente como lo ponen de relieve las fuentes jurídicas del Bajo Imperio: “si vero minor facul-tatibus probabitur, datis fideiussoribus idoneis

249 C. 4, 66, 2.

250 Nv. CXVI.

251 C. 11, 58, 3 “vel fundis patrimonio sui maxime utilibus obligatis”.

ad emphyteusin accedat” (C. 11, 61, 7.). Gracia-no, Valentiniano, Teodosio y Arcadio (386 d. C.) Los avalistas enfitéuticos prometían por su fe que darían la misma cantidad de dinero que el enfiteuta debiera dar al dueño de la cosa, CAU-TIO ENFITÉUTICA: “Scientibus his, quos talium rerum cura sollicitat, in se negligentiae damna, si huiusmodi CAUTIO defuerit, esse vertenda”.252

La Fideiussio garantizaba la obligación personal principal que unía al dominus rei con el enfiteu-ta. Los fiadores enfitéuticos (fideiussores) res-ponden frente al dueño de la cosa si el enfiteuta no satisface sus deudas (por ejemplo, atraso de las pensiones pactadas, daños cometidos en el bien inmueble entregado en enfiteusis, o aban-dono injustificado de la posesión253). El dominus rei puede demandar indistintamente, para hacer efectivo su crédito derivado de la enfiteusis, al enfiteuta - deudor principal- o al fideiusor, o fi-deiussores si son varios los garantes del enfiteu-ta. La acción civil de crédito era la ACTIO EX STI-PULATU (acción por lo estipulado). Los fideiusso-res y sus herederos eran garantes temporales o perpetuos del negocio enfitéutico y de la relación jurídica personal enfitéutica de terceros.

e. Vindicationes, acciones in rem, Interdictos

El dominus rei privado sujeto al contrato de en-fiteusis, tiene frente al enfiteuta y los terceros, además de las acciones personales o de cré-dito, acciones in rem –erga omnes– esto es, vindicationes, para exigir el reconocimiento o la

252 C. 11, 61, 7.

253 C. 11, 58, 3 “idonea cautione firmaverint, susceptam a se possessionem nullo detrimento publico relinquendam”.


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isdeclaración de su dominio. Este derecho nace de su condición de dueño, no de su condición de parte en el contrato de enfiteusis. Entre sus poderes se comprenden también otras acciones judiciales para demandar cualquier otro dere-cho real del que goce sobre su bien inmueble frente a terceros - servidumbre, usufructo - etc. Por último, el dueño o señor está legitimado para solicitar, en vía judicial, los interdictos po-sesorios para retener y recobrar la posesión del predio que fue entregado con fines enfitéuticos.

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